Curso de Direito Administrativo

De Remilson Soares Candeia

Curso de Direito Administrativo decorre do exercício das atividades laborais de Remilson Soares Candeia nos cargos de Auditor Federal de Controle Externo no Tribunal de Contas da União, professor de Direito Administrativo e advogado.
O livro foi desenvolvido em capítulos que mais bem atendessem o encadeamento dos temas abordados. A evolução da legislação, a jurisprudência do STF, do STJ e do TCU, a doutrina mais autorizada, a experiência do autor como Auditor do TCU e o exercício da docência em Direito Administrativo e da advocacia fundamentam a elaboração desta obra, sem prejuízo do enfrentamento de temas polêmicos, sempre de forma integrada com o sistema jurídico-administrativo, na busca da melhor hermenêutica jurídica, a garantir o Estado de Direito.
Caracteriza a obra uma leitura prática, didática, objetiva, que atende os operadores do Direito no exercício dos mais variados cargos, o estudante de Direito, bem como aqueles que pretendem realizar concurso público, motivo por que consiste em fonte segura para quem dela pretenda beber.
O livro está atualizado até a data do fechamento da edição, possui 39 (trinta e nove) capítulos escritos com dedicação e responsabilidade, de forma a caracterizar uma obra muito abrangente e precisa no Direito Administrativo.
Todas as sugestões serão muito bem-vindas por meio do e-mail [e-mail].
Desejo boa leitura. Que este livro possa conduzir ao aperfeiçoamento dos leitores e da Administração Pública.
Boa leitura!

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 15 de mai. de 2024
• ISBN: 9786527021728

Pré-visualização do livro

I - DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito deve ser entendido como um sistema que se autorregulamenta e autorreproduz como instrumento de regulação das relações jurídicas, na concepção de sistemas autopoiéticos¹ de origem nas ciência biológicas por Maturana e Varella e trazido para as ciências sociais por Niklas Luhmann.

Todos os sistemas, como, por exemplo, Biologia, Matemática, Física, Política, Economia, inclusive o Direito, devem possuir codificação própria, além de abertura cognitiva e fechamento operacional ou clausura operacional. A abertura cognitiva permite que o sistema se comunique com os demais sistemas que estão no entorno. O fechamento operacional permite ao sistema que ele mesmo se organize e desenvolva-se, segundo suas próprias regras. Essas duas características impedem que haja corrupção sistêmica, em que um sistema determine o modus operandi de outro. Sempre que houver interferência indevida de um sistema em outro, ocorrerá a denominada corrupção sistêmica.

Mas deve ser enfatizado que a abertura cognitiva, ou seja, a possibilidade de comunicação entre os diversos sistemas também possibilita a autorreprodução do sistema que recebe a comunicação, segundo as regras desse sistema receptor. Contudo, a mensagem recebida de outro sistema deve ser traduzida para a linguagem do receptor, a fim de que possa ser incorporada, conforme sua própria linguagem. Na hipótese de não haver tradução da mensagem recebida para a linguagem do sistema receptor, não haverá comunicação, e a mensagem não será processada. O sistema deve ser autorreferente.

Acerca da indevida interferência de um sistema em outro, aqui especificamente do sistema político no sistema jurídico, Canotilho assim trata o tema² :

A ideia de um direito fundamentalmente jurisdicional - jurisdictio - apontava já para um aspecto posteriormente salientado pela viragem autopoiética: a de que o Direito não deve ser reduzido a uma componente subordinada da regulação política, antes deve conceber-se como uma regulação autônoma que age ao nível comunitário da realização concreta do Direito e da arbitragem de conflitos.

Duguit entende o Direito como um instrumento capaz de promover a garantia da solidariedade social, motivo por que só existiria uma lei legítima quando promovesse essa solidariedade social³.

O Sistema Direito pode ser dividido em dois grandes grupos: Direito Público e Direito Privado.

Pode-se reconhecer o Direito Privado como um instrumento de regulação das relações jurídicas entre particulares ou entre pessoas que tenham uma relação horizontal de direitos e obrigações, ou seja, esse ramo do Direito desenvolve- se no âmbito das relações privadas.

O Direito Público, mais próximo da concepção de Duguit, regula as relações jurídicas dentro do próprio Estado ou entre este e particulares, porém com a característica da preponderância dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade pela Administração do interesse público. A partir desses dois princípios, pode-se conceber certa desigualdade entre as partes dentro do Direito Público, em que se verifica relação vertical entre as partes. Por meio dessa verticalização, devem ser reconhecidas prerrogativas da Administração Pública que fazem com que ela se sobreponha ao particular que com ela se relaciona. Esse é o traço distintivo entre o Direito Público e o Direito Privado: verticalização e horizontalização nas relações jurídicas, respectivamente.

Ainda que se reconheça essa sobreposição de prerrogativas do Estado em face do particular nas relações jurídicas, somente se tornam legítimas quando exercidas em prol da busca de justiça social, em que o direito coletivo deve sobressair-se em face de um direito individual, sem prejuízo de resguardar os direitos do particular, tutelados pelo ordenamento jurídico que se relaciona com a Administração. A verticalização existente no Direito Público não pode ser instrumento para a prática de violações ao Sistema Jurídico, tampouco impor ao particular ônus não previsto no ordenamento jurídico. O bom Direito há de ser sempre preservado e privilegiado.

Ainda que haja possibilidade de a Administração Pública celebrar contratos de natureza privada, determinadas prerrogativas da Administração, constantes de normas de ordem pública, não poderão ser afastadas pela vontade das partes. No regime privado, prevalece a vontade entre as partes; no regime público, a previsão constante da lei. O princípio da legalidade é um dos princípios fundamentais da Administração Pública, conforme expressamente consagrado no caput do art. 37, da Constituição Federal, do qual não pode afastar-se.

Dentro desse grande grupo do Direito Público, encontram-se, dentre outros, o Direito Constitucional, o Direito Processual, o Direito Tributário, o Direito Administrativo, que consiste no objeto de todo o desenvolvimento deste livro.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Pode-se compreender como marco importante para a formação do Direito Administrativo a publicação da obra O Espírito das Leis de Montesquieu, em 1748. Entretanto, a consolidação do Direito Administrativo ocorre a partir da Revolução Francesa, em 1789, pois, além de promover relevantes alterações na economia, na política e no campo social daquele país, ganha destaque a transformação de um Estado absolutista em um Estado de Direito, a consagrar a tripartição de poderes, já mencionada por Montesquieu. Nesse sentido, pode-se dizer que o Direito Administrativo nasceu na França.

Acerca da origem do Direito Administrativo na França, deve-se colacionar lapidar pronunciamento de Diogenes Gasparini nos seguintes termos⁴:

De fato, costuma-se dizer que a certidão de nascimento do Direito Administrativo está consubstanciada em uma lei francesa de 1800, conhecida por Lei de 28 do pluvioso ano VII (calendário da Revolução Francesa). Em 1817, instituiu-se, na Universidade de Paris, a Cadeira de Direito Administrativo, cuja regência foi atribuída a De Gérando, que, no ano de 1829, editou o livro Institutes du droit administratif français. Além do trabalho de De Gérando, destacam-se, entre outros, os de Macarel (Cours d’administration et de droit administratif); Laferrière (Cours théorique et pratique de droit administratif); Barthélemy (Traité élémentaire de droit administratif); Haurion (Précis de droit administratif); Benoit (Le droit administratif français). Da França, seu berço natal, o Direito Administrativo difunde-se pela Europa e, a partir daí, para o resto do mundo.

Com a consagração tripartite dos Poderes do Estado, as funções administrativas, judiciais, e legiferantes passam a ser exercidas preponderantemente pelos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, respectivamente. Ganha força, então, o Estado de Direito, que cria e se submete às mesmas leis, em fortalecimento ao princípio da legalidade, em contraponto ao decadente Estado Absolutista, em que o arbítrio ocorria constantemente.

1.2 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO

A natureza jurídica do Direito Administrativo deve buscar os traços que o caracterizam e o distinguem do regime jurídico de Direito Privado.

O regime jurídico-administrativo está alicerçado em dois princípios basilares: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade pela Administração do interesse público. De uma singela leitura desses dois princípios, emerge o interesse público latente. Não há falar em regime jurídico-administrativo sem que se evidencie a preponderância do interesse público. Essa preponderância não implica reconhecer a possibilidade de a Administração Pública praticar atos em desconformidade com o ordenamento jurídico ou em flagrante detrimento de direito do particular que com ela se relaciona ou que esteja sob sua jurisdição, o que seria uma falácia perante o interesse público.

Se o regime jurídico de Direito Privado tem como pedra fundamental a igualdade na relação jurídica, ou seja, uma relação jurídica horizontal de obrigações e deveres, o regime jurídico de Direito Público caracteriza-se pela verticalização da sua relação jurídica com o particular sob sua jurisdição, o que lhe permite valer-se de prerrogativas que não se estendem ao particular ou ao jurisdicionado.

Outro traço distintivo entre o regime privado e o regime público diz respeito à liberdade de vontade. Enquanto naquele as relações contratuais são definidas por livre vontade entre as partes, no regime jurídico de Direito Público deve prevalecer o disposto na lei, em atenção ao princípio da legalidade expressamente consagrado na Constituição Federal. Em outras palavras, se ao particular é lícito praticar tudo que não for proibido pela lei, à Administração Pública somente será lícito praticar atos conforme a lei, lato sensu.

São características da natureza jurídica do Direito Administrativo:

a) alicerce em dois princípios fundamentais;

b) verticalização nas relações jurídicas;

c) observância do princípio da legalidade em detrimento do acordo de vontade entre as partes.

O regime jurídico do Direito Administrativo impõe a observância de normas de Direito Público, mas isso não afasta eventual aplicação subsidiária do Direito Privado, pois o Direito deve ser entendido como único ou sistêmico e seus diversos ramos como subsistemas, que podem buscar fundamento de decidir em qualquer um deles ou até mesmo em outro sistema, desde que os inputs necessários para fundamentar suas razões de decidir sejam traduzidos para linguagem do próprio subsistema Direito Administrativo.

Acerca da possibilidade de aplicação subsidiária do Direito Civil ao Direito Público, Seabra Fagundes assim leciona ⁵:

A deficiência e a falta de sistematização dos textos de Direito Administrativo embaraçam a construção da teoria das nulidades dos atos da Administração Pública. Não é possível disciplinar a matéria, utilizando apenas os elementos que tais textos fornecem. Faz-se necessário, supletivamente, recorrer aos dispositivos da legislação civil (...). Não há dúvida de que os princípios do Código Civil se podem aplicar, em parte, aos atos administrativos com efeitos jurídicos, pois que reagem, de modo geral, os atos jurídicos.

Assim, Direito Administrativo pode ser conceituado como o conjunto de normas que regem a Administração Pública em suas relações jurídicas com ela mesma e com os particulares que com ela celebram acordos ou a ela estejam jurisdicionados.

A partir desse conceito, devem ser explicitados os elementos que o definem.

Conjunto de normas consiste em regras e princípios que fundamentam a atuação da Administração Pública e deve ser entendido de forma ampla, a abarcar toda e qualquer norma que lhe seja aplicável, seja ela oriunda do Poder Legislativo, tenha ela origem no poder regulamentar do órgão competente. Dessa forma, incluem-se em conjunto de normas as leis, os decretos, as portarias, as resoluções, os regimentos interno, as decisões, as instruções normativas e qualquer outro normativo que entre no ordenamento jurídico de forma legal.

As relações jurídicas devem ser entendidas sob três perspectivas.

A primeira refere-se aos órgãos e entidades da própria Administração Pública, pois não há desconsiderar a celebração de acordos dentro da própria Administração Pública, aqui entendida como todos os Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, bem como das suas respectivas administrações indiretas.

A segunda diz respeito aos acordos celebrados entre Administração Pública e particulares. Podem ser celebrados, por exemplos, contratos, convênios, contratos de repasse e até mesmo contratos regidos pelo Direito Civil. O Direito Administrativo também visa regulamentar, disciplinar essas relações jurídicas.

A terceira diz respeito à atuação da Administração Pública em decorrência de um poder fiscalizatório, a estabelecer sua relação com entidades públicas ou privadas ou mesmo pessoas físicas, mas sob o efeito da tutela jurisdicional administrativa, que, além de possibilitar a fiscalização, também lhe faculta impor sanções ou condenações para restituir o valor apurado, com observância da garantia fundamental do devido processo legal e dos seus corolários do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, em sede de um contencioso administrativo.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim define Direito Administrativo⁶:

O ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.

José dos Santos Carvalho Filho conceitua Direito Administrativo da seguinte forma⁷:

O conjunto de normas e princípios que, visando sempre o interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir.

1.3 OBJETO

Embora o Direito Administrativo seja um ramo do Direito Público, isso não significa que sua atuação restringe-se eminentemente às relações jurídicas de Direito Público, pois existem situações em que a Administração Pública também atua sob o regime de Direito Privado. Mencione-se, a título de exemplo, atuação do Estado na exploração direta de atividade econômica, principalmente no que tange a relevante interesse coletivo, como ocorre com sociedades de economia mista ou mesmo com empresas públicas.

O traço distintivo do regime jurídico de Direito Público em que se insere o Direito Administrativo pode ser identificado também pela preponderância do interesse público sobre o privado ou pela indisponibilidade do interesse público pela Administração, em que atua com prerrogativas sobre o particular que com ela se relaciona, seja nos acordos que com ele celebra, seja em sua atuação por força de alguma tutela jurisdicional administrativa.

Quando a Administração Pública atua como entidade privada, atrai o regime jurídico de Direito Privado, e se pode verificar mitigação das características distintivas do regime jurídico de Direito Público, principalmente no que diz respeito à verticalização em suas relações jurídicas, quando, então, prepondera a horizontalização em suas relações jurídicas. Quando a Administração Pública, por exemplo, celebra contrato de locação, como locatária, prepondera o regime jurídico de Direito Privado.

Para o exercício de suas atividades, a Administração Pública deve dispor de uma estrutura orgânica⁸ e outra material para o exercício das atividades sob sua responsabilidade, que, em apertada síntese, pode ser exemplificada por meio dos órgãos, entidades e agentes públicos, e atividades efetivamente prestadas ou desempenhadas pelo Estado, respectivamente.

Ainda que se possa reconhecer a função do Poder Executivo na administração do Estado, não há desconsiderar a competência dos Poderes Legislativo e Judiciário em atividades administrativas também de interesse do Estado.

Observe-se que existe uma gama considerada de atividades conferidas aos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, nas respectivas administrações direta e indireta, em que se aplica o Direito Administrativo, que não consiste em prerrogativa exclusiva do Poder Executivo.

Ao se agrupar toda a atribuição da Administração Pública, em seus sentidos subjetivo e objetivo, bem como todos os atos necessários para manter a estrutura necessária para cumprimento de suas funções, tem-se o objeto do Direito Administrativo. O objeto do Direito Administrativo consiste, portanto, nas relações jurídicas a serem estabelecidas entre a própria Administração Pública, entre esta e as pessoas que com ela se relacionam por meio de acordo ou em razão de sua atividade jurisdicional, e seus agentes públicos, além da prática de todos os atos necessários para a prestação dos serviços sob sua responsabilidade.

A partir desse conceito, podem ser exemplificados como objeto do Direito Administrativo:

a) ato administrativo;

b) gestão dos bens, direitos e obrigações;

c) relações jurídicas;

d) controle da Administração Pública;

e) agentes públicos;

f) Administração Pública, direta e indireta e em sentido subjetivo e objetivo;

g) bens públicos;

h) responsabilidade do Estado e de seus agentes, bem como os efeitos dela decorrentes;

i) processos administrativos para regular desenvolvimento do direito adjetivo e substantivo.

1.4 CODIFICAÇÃO

O Direito Administrativo brasileiro não possui uma codificação tal como, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Processual Civil (DPC) ou o Direito Processual Penal (DPP), motivo por que existem normas e literaturas muito esparsas sobre os diversos temas tratados por esse ramo do Direito. Ademais, o Direito Administrativo brasileiro sofre grande influência do Direito Administrativo francês. Contudo, embora tenha sido influenciado pelo Direito Administrativo francês, o Brasil não o adotou in totum, pois o contencioso administrativo francês possui jurisdição administrativa a operar o efeito da coisa julgada administrativa, com o mesmo efeito da coisa jugada no âmbito do Poder Judiciário, que torna imutável a decisão tomada pelo órgão do Sistema Contencioso Administrativo francês, diversamente do que ocorre nos países que adotaram o Sistema de Jurisdição Única, como o Brasil.

Existe certa polêmica entre os doutrinadores acerca da vantajosidade ou não de existir uma codificação própria do Direito Administrativo. Com as vênias daqueles que pensam em sentido diverso, parece que a codificação acena na melhor hipótese⁹.

Semanticamente, codificar o Direito Administrativo pode ser compreendido como agrupar, sistemática, lógica, harmônica e metodologicamente, normas que se refiram a esse ramo do Direito.

A inexistência de codificação do Direito Administrativo impõe reconhecimento de diversas leis editadas em múltiplos momentos e por variados entes que tratam de temas afetos a esse ramo do Direito.

A autonomia dos entes da Federação possibilita que União, estados, Distrito Federal e municípios tenham competência para legislar no âmbito das atribuições definidas pela Constituição Federal, inclusive no que diz respeito ao Direito Administrativo. Ao se percorrer o Texto Constitucional, verifica-se competência privativa da União para legislar em determinados temas (art. 22), e também competência concorrente entre União, estados e Distrito Federal para legislar nos temas discriminados pelo art. 24. Da leitura desses dois dispositivos, embora em nenhum deles seja expressa a competência para legislar no âmbito do Direito Administrativo, diversos temas estão intimamente relacionados a esse ramo do Direito, nas duas competências discriminadas por esses dispositivos.

Embora não se tenha uma codificação do Direito Administrativo, stricto sensu, não há desconsiderar a existência de diversos códigos atinentes a temas do Direito Administrativo, na exata concepção semântica mencionada anteriormente, em que se agrupa em uma única norma toda a disciplina de determinado assunto. São exemplos de códigos, nesse sentido, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997), o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986), o Código de Águas (Decreto nº 24.643/1934), o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990).

1.5 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: INGLÊS E FRANCÊS

Na França, vige o contencioso administrativo, também denominado de dualidade de jurisdição ou sistema francês, ao lado da Jurisdição Comum (Poder Judiciário). Aquele faz verdadeiramente coisa julgada, que, embora proferida no âmbito do Direito Administrativo, possui o sentido expresso pelo art. 467¹⁰ do Código de Processo Civil pátrio, pois a jurisdição comum não tem competência para rever, diversamente do que ocorre no Brasil, as decisões proferidas por esse contencioso. Das decisões proferidas em sede do contencioso administrativo, cabe recurso para o Conselho de Estado (CE), o qual se insere também no âmbito administrativo.

Ainda que exista esse Conselho de Estado, como instância última no âmbito administrativo francês, três questões administrativas podem transcender para o Poder Judiciário, desde que imprescindíveis ao interesse da Administração, quais sejam ¹¹: a) litígios decorrentes de atividades públicas com caráter privado; b) litígios que envolvam questões de Estado e capacidade das pessoas e de repressão penal; c) litígios que se refiram à propriedade privada.

A dualidade de jurisdição na França caracteriza-se pela coexistência da Jurisdição Comum, formada pelos órgãos do Poder Judiciário para solução dos litígios comuns, e da Jurisdição Administrativa, integrada pelos tribunais administrativos com a respectiva jurisdição em matérias administrativas.

Mesmo que o sistema administrativo brasileiro tenha grande influência do sistema administrativo francês, com ele não se confunde, principalmente em razão de naquele sistema haver dualidade jurisdicional, enquanto no Brasil prevalece a unicidade de jurisdição expressamente consagrada na Constituição Federal (art. 5º XXXV), que consagrou a inafastabilidade do Poder Judiciário para apreciação de lesão ou ameaça a direito. Nesse sentido, ainda que existam órgãos administrativos com competência para impor sanções e condenar determinada pessoa a ressarcir os cofres públicos, dessa decisão poderá haver a busca da tutela do Poder Judiciário, em razão de suposta lesão ou ameaça a direito arguido pelo interessado.

O sistema inglês, também denominado unicidade de jurisdição é aquele em que se privilegia a atuação do Poder Judiciário na apreciação de lesão ou ameaça a direito com força da coisa julgada.

Por esse sistema, compete ao Poder Judiciário dizer o direito, de forma definitiva, aos casos em que for suscitado a decidir o litígio, seja em assuntos de Direito Administrativo, seja em assuntos da Justiça Comum. Ao Poder Judiciário, portanto, compete o efeito da coisa julgada, em sua concepção técnica entendida como decisão contra a qual não caiba mais recurso.

A unicidade de jurisdição, ou sistema inglês, não afasta a competência de determinados órgãos para processar e julgar administrativamente os assuntos afetos às respectivas competências definidas no Texto Constitucional ou legal. Nesse sentido, ainda que esgotada toda a esfera administrativa, ou seja, ainda que ocorram os efeitos da coisa julgada administrativa contra a qual não caiba mais recurso administrativamente, o particular que entender haver ocorrido lesão ou ameaça a direito poderá buscar a tutela do Poder Judiciário para estabilizar a relação jurídica entre ele e a Administração Pública, a fim de se alcançar o instituto da segurança jurídica, imprescindível ao Estado de Direito.

Em razão da unicidade de jurisdição, ocorre a possibilidade de o Poder Judiciário rever os atos administrativos, na exata compreensão da expressão "judicial review", ou seja, possibilidade de o Poder Judiciário rever os atos praticados pelos demais Poderes.

Acerca da judicial review, duas espécies de controle emergem: legalidade e mérito.

O controle de legalidade deve efetivar-se tanto por meio do Poder Judiciário, em sua competência jurisdicional, quanto por meio do órgão que praticou o ato eivado de vício, em razão do poder-dever de autotutela que lhe compete. O reconhecimento da ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública faz com que o Poder Judiciário declare sua nulidade e o devolva para que seja praticado sem os vícios ensejadores da declaração de nulidade.

O controle de mérito não deve ser realizado pelo Poder Judiciário, pois, se assim agir, estará a substituir o gestor em suas atribuições, o que não deve ser admitido. Atos praticados com observância das normas que lhe são aplicáveis não estão sujeitos ao controle de mérito pelo Poder Judiciário. Não há falar, portanto, em controle de mérito pelo Poder Judiciário de ato legalmente praticado pelos Poderes Executivo, Legislativo, ou mesmo pelo Poder Judiciário em suas funções administrativas.

1.6 SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

O sistema administrativo brasileiro não dispõe do instituto da força julgada em sua concepção jurisdicional afeta exclusivamente ao Poder Judiciário, na mesma compreensão do que os norte-americanos conceituam como the final enforcing power, embora possua vários órgãos com competência para, em última ou única instância administrativa, impor sanções (com efeitos civis, administrativos e até mesmo sancionadores) aos respectivos jurisdicionados com a força do trânsito em julgado administrativo (CADE, TCU, CRSFN, CARF), ou seja, decisão contra a qual não caiba mais recurso no âmbito administrativo.

Deve-se registrar, então, que o Brasil, embora tenha adotado o Sistema de Jurisdição Única, dispõe de diversos órgãos administrativos que impõem sanções a pessoas físicas ou jurídicas, cuja revisibilidade de suas decisões pelo Poder Judiciário não adentra o mérito, mas, no máximo, a violação a algum direito ou garantia fundamental, principalmente no que diz respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Admitir intervenção do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo acena em irregular intervenção de um Poder no outro, além de não ser cabível a substituição do gestor por qualquer ato jurisdicional.

A inexistência da força de coisa julgada no âmbito administrativo, em seu sentido técnico, ocorre em razão de o Brasil adotar o Sistema de Jurisdição Única, ou seja, nenhuma ameaça ou lesão de direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário por meio de lei, conforme disposto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal. Compete, portanto, ao Poder Judiciário a última palavra sobre ameaça ou lesão a direito a que o interessado se sentir violado.

Embora a pessoa possa recorrer ao Poder Judiciário antes de esgotadas todas as vias administrativa para dizer o direito aplicável à sua pretensão, existem circunstâncias em que se exige o exaurimento da via administrativa ou, pelo menos, tentativa junto à Administração Pública, para se buscar a tutela jurisdicional, como, por exemplo:

a) ato ou omissão da Administração Pública que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-la indevidamente somente poderá ser objeto de reclamação junto ao Supremo Tribunal Federal depois de esgotadas as vias administrativas (art. 7º, § 1º, da Lei nº 11.417/2006, que disciplina as súmulas vinculantes de competência do STF);

b) segundo entendimento do STF, o interesse de agir em ações em face do INSS referentes à concessão de benefícios previdenciários somente restará configurado mediante o prévio requerimento administrativo do benefício, desde que não exista entendimento reiterado da Administração em sentido contrário ao direito postulado pelo segurado. Também a decisão do STF é expressa no sentido de que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas, o que não afronta o Sistema de Jurisdição Única previsto no art. 5º XXXV, CF (RE 631240, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, publicado in DJe de 10/11/2014, com repercussão geral sob o tema 350: Prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário);

c) as ações referentes à disciplina e às competições desportivas somente poderão ser discutidas no Poder Judiciário depois de esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva¹² (art. 217, § 1º, CF).

Também deve ser registrada a competência do Senado Federal para processar e julgar Presidente e Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I, CF). Da regular decisão de impeachment do Presidente ou do Vice-Presidente da República decorrente de decisão do Senado Federal não caberá revisão judicial de mérito. O processo de impeachment tem início na Câmara dos Deputados, que necessita da aprovação de dois terços de seus membros para sua admissão e posterior remessa ao Senado Federal para processamento e julgamento desse impedimento, cuja presidência do processamento e julgamento caberá ao Presidente do STF. Caso se trate de crimes comuns, ou seja, fora da esfera administrativa, depois de admitida a acusação por dois terços dos membros da Câmara dos Deputados, o julgamento ocorrerá perante o Supremo Tribunal Federal.

---

1 A concepção do Direito como sistema autopoiético, na linha do entendimento de Luhmann, acena no mesmo sentido do direito puro, na concepção da Teoria Pura do Direito de Kelsen.

2 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 3ª ed., 1999, p. 1291.

3 DUGUIT, Léon. Traté de droit constitutionnel. Paris: Anciènne Librairie Fontemoing, 3ª ed., 1927.

4 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 10ª ed., 2005, p. 38.

5 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense, 3ª ed., 1957, p. 61.

6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 30ª ed., 2017, pp. 78-79.

7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 23ª ed. 2010, p. 9.

8 Estruturas orgânica e material serão desenvolvidas no Capítulo VII desta obra.

9 No mesmo sentido, Diogenes Gasparini assim se manifesta: No Brasil, os nossos mais insignes autores defendem a codificação do direito administrativo, já que, em termos de estágio (não-codificação, codificação parcial e codificação), ultrapassamos o da classificação parcial. Com efeito, parte da legislação, que é conteúdo do Direito Administrativo, já está codificada (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 10ª ed., 2005, p. 32)

10 Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 34ª ed., 2008, p. 54.

12 Embora seja empregado o termo justiça desportiva, não se trata de órgão do Poder Judiciário, mas sim administrativo.

II - JURISDIÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Sem aspirar ao debate acerca da Teoria Geral do Processo, em que se pode aprofundar a conceituação de jurisdição, impõe-se necessário apresentar essa definição, a fim de subsidiar o debate sobre Jurisdição no Contencioso Administrativo versus Jurisdição Una ou Sistema de Jurisdição Única.

O Código de Processo Civil - CPC pátrio inaugura suas disciplinas com o estabelecimento da competência relativa à jurisdição¹³. Estabelecem os arts. 1º e 2º do CPC que a jurisdição será prestada, quando movimentada, pelos juízes, na jurisdição civil contenciosa ou voluntária. Ocorre que existe um contencioso administrativo em que alguns conflitos são resolvidos em órgãos administrativos com competência constitucional ou legal para impor ou restringir direitos e obrigações e aplicar sanções a terceiros com trânsito em julgado administrativo de suas decisões, sem prejuízo de se buscar a tutela jurisdicional consagrada no Sistema de Jurisdição Única.

Em contraponto ao Direito Civil, de origem preponderantemente romana, o Direito Administrativo é relativamente novo, com codificação, princípios e ritos próprios, mas ainda permeado por influência daquele, conforme ensina Rivero¹⁴.

A partir do Estado de Direito, emerge a necessidade de haver um ente apto a organizar a relação entre as pessoas e entre as pessoas e o Estado, motivo por que estas, ao abrirem mão de certos direitos, garantem a preservação dos mesmos por meio de uma força legitimada a solucionar os conflitos, a fim de evitar que se retorne ao estado de natureza e cada um queira solucionar seus conflitos por meio da força física. Assim, a jurisdição foi concebida como âmbito de competência para o juiz dizer o direito a ser aplicado ao caso concreto em face do litígio (jurisdição contenciosa), sem prejuízo, também, da jurisdição voluntária, a fim de legitimar eventual acordo entre as partes. É, então, por meio da tutela jurisdicional que se pereniza e estabiliza determinado direito, a operar os efeitos do que hoje se denomina coisa julgada.

Chiovenda¹⁵ assim define jurisdição:

A função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de órgãos públicos, já no afirmar a existência de vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva.

Dinamarco¹⁶, na mesma linha do entendimento de Chiovenda, consigna que jurisdição é a função do Estado destinada à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos.

Carnelutti¹⁷, ao diferenciar legislação de jurisdição, assim se manifesta:

No fundo, a diferença entre elas [legislação e jurisdição] é verdadeiramente funcional. A legislação é uma produção do direito sub specie normativa, isto é, uma produção de normas jurídicas; poderíamos dizer uma produção do preceito em série, para casos típicos, não para casos concretos. A jurisdição, pelo contrário, produz preceitos, ministra direito para cada caso singular; ousarei dizer, não trabalha para armazenar, mas por encomenda, sob medida. Esta diferença, baseada no critério da lex genelaris e da lex specialis, é bastante conhecida e exprime-se, quanto à jurisdição, na chamada limitação dos efeitos do caso julgado, que é o nome por que designa o produto da atividade jurisdicional.

Seabra Fagundes, ao mencionar Hauriou, leciona acerca da necessidade de se distinguir contencioso administrativo de jurisdição administrativa, nos seguintes termos¹⁸:

O contencioso administrativo, observa ele, compreende o conjunto de processos suscitados pela atividade da Administração Pública. Jurisdição administrativa é expressão que designa o conjunto de poderes de certos tribunais para o conhecimento das causas do contencioso administrativo. Tem um sentido semelhante ao das expressões jurisdição civil e jurisdição penal. Nos países que adotam o chamado sistema de jurisdição única, quando se fala de jurisdição ordinária se compreende o conhecimento pelas autoridades judiciarias de quaisquer ações. Onde se adota o sistema oposto (duplicidade jurisdicional), aparece completamente organizada, ao lado da jurisdição comum ou ordinária, a administrativa compreendendo o conhecimento das ações originárias de atos da Administração Pública.

Sem desconsiderar o tecnicismo que possa envolver o âmbito judicial ou o administrativo, o vocábulo "jurisdição" consiste, portanto, em uma palavra composta por justaposição de origem latina: juris (direito) + dicere (dizer), ou seja, o termo jurisdição para os conservadores processualistas implica dizer o direito na esfera judicial. Entretanto, nada obsta que também seja aplicado o mesmo significado no âmbito administrativo, a fim de indicar o alcance da competência conferido aos diversos órgãos da Administração Pública que profiram decisões a impor obrigação a agentes públicos ou privados que, de alguma forma, sujeitem-se a essa jurisdição.

Jurisdição administrativa consiste na sujeição de determinadas pessoa, física ou jurídica, à Administração Pública no exercício de atividade de controle ou meramente administrativa, cuja consequência pode ensejar algumas das características da potestade administrativa.

---

13 Os arts. 1º e 2º do CPC assim estão contemplados:

Art. 1º A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.

Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

14 RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. Tradução de José Cretella Júnior. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 31.

15 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito processual Civil. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, v. 2, 1998, p. 8.

16 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros Editores, v. 1, 3ª ed., 2003, p. 309.

17 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Tradução de A. Rodrigues Queirós e Artur Anselmo de Castro. Rio de Janeiro: Âmbito Cultural, 2006, p. 135.

18 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense, 3ª ed., 1957, p. 133.

III - FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O estudo das fontes abarca todos os ramos do Direito, motivo por que deve integrar Teoria Geral do Direito. Quando agrupados todos os ramos do Direito, podem ser reconhecidos dois grandes grupos: i) público e ii) privado.

Contudo, ganha relevância o estudo das fontes do Direito Administrativo, em razão das características que o distinguem do Direito Privado e o colocam em posição de supremacia em face dos administrados.

Quando se busca uma classificação que abarque os grandes sistemas jurídicos, emergem dois grandes grupos, quais sejam: Common Law e Civil Law.

Sem desconsiderar que não constitui objeto do presente capítulo o estudo desses dois sistemas jurídicos, pode-se dizer que um dos traços distintivos entre os dois sistemas diz respeito à fonte primordial de sua atuação. Enquanto o Sistema Common Law possui sua fonte principal na jurisprudência, o Sistema Civil Law possui como principal fonte a lei.

Embora o sistema jurídico brasileiro adote a lei como sua principal fonte, não se pode dizer que a jurisprudência não seja também uma fonte do Direito brasileiro. Basta mencionar, a título de exemplo, a súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal, que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal.

O Direito Administrativo brasileiro possui grande influência do Direito Administrativo francês, cuja jurisprudência oriunda do Conselho de Estado consiste em sua principal fonte. Ainda que se verifique essa influência do Direito Administrativo francês, o Direito Administrativo brasileiro possui na lei sua principal fonte.

Ainda que não seja uníssono o estudo das fontes do Direito Administrativo brasileiro, será seguida classificação que mais se adéqua ao ordenamento jurídico pátrio.

3.1 CONSTITUIÇÃO

No ordenamento jurídico brasileiro, deve-se entender a Constituição como Norma Fundamental que não possui sua origem ou fundamento em nenhuma outra norma, encontrando-se no vértice do ordenamento jurídico e servindo de fundamento para todas as normas situadas abaixo dela, na mesma concepção da Norma Fundamental mencionada por Hans Kelsen¹⁹.

O Direito Administrativo brasileiro possui sua principal fonte na Constituição Federal. Sem desconsiderar as diversas normas aplicáveis ao Direito Administrativo, a Constituição Federal consiste no fundamento de diversos institutos aplicáveis a esse ramo do Direito, motivo por que compete ao ordenamento infraconstitucional apenas disciplinar esses institutos, sem se afastar das linhas mestras norteadoras constantes do Texto Constitucional.

Em contraponto ao Direito Privado, em que se faculta praticar tudo o que a lei não proíbe, no âmbito do Direito Administrativo, somente se podem praticar atos permitidos ou previstos em lei. É nesse sentido que ganha relevância o princípio da legalidade no âmbito do Direito Administrativo. Quando se fala em princípio da legalidade nessa esfera de atuação, há verdadeira simbiose ou equivalência deste com princípio da constitucionalidade ou constitucional. O princípio da legalidade deve pautar todas as ações da Administração Pública, sem prejuízo do preenchimento das lacunas da lei pela analogia, costumes e princípios gerais do Direito, conforme expressamente consagrado na LINDB (art. 4º).

3.2 TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS

Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

O status de emenda constitucional conferida a tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos confere-lhe equivalência à Constituição Federal, o que garante sua observância por todas as normas infraconstitucionais.

É importante destacar que tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos, para ter status de emenda constitucional, deve ter o processo legislativo igual a esta, ou seja, aprovada em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos, com quórum de três quintos em cada uma das casas legislativas. Deve-se registrar também que não é qualquer tratado ou convenção internacional que pode adquirir status de emenda constitucional, mas apenas os que versarem sobre direitos humanos e forem aprovados com o rito de emenda constitucional. Se um tratado ou convenção internacional, ainda que referentes a direitos humanos, não for aprovado por três quintos de seus respectivos membros, em dois turnos pelas duas casas do Congresso Nacional, não entra no ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional.

Acerca dos tratados internacionais, o STF entende haver três níveis de hierarquia²⁰.

O primeiro diz respeito aos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, que tenham sido aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, com quórum de aprovação de 3/5 dos respectivos membros. Nessa hipótese, são equivalentes a emendas constitucionais (art. 5º, § 3º, CF).

O segundo também se refere aos tratados internacionais sobre direitos humanos, mas com aprovação por maioria simples (art. 47, CF). Nesse caso, possuem status de lei supralegal, posicionando-se entre as leis e a Constituição.

O terceiro refere-se a tratados que não versem sobre direitos humanos, motivo por que ingressam no ordenamento jurídico pátrio com status de lei ordinária. Enfatize-se que o STF entende que tratado internacional não pode versar sobre mateira reservada à lei complementar.

3.3 LEI

Todos os vocábulos ou expressões referentes a lei (lei delegada, lei complementar, lei...) serão tratados como lei para fins de estudo das fontes do Direito Administrativo.

Seja no âmbito do Direito Privado, seja na esfera do Direito Público, o princípio da legalidade, ou seja, de observância e de busca do fundamento de agir na lei teve especial atenção do poder constituinte originário. A Constituição Federal contempla dois princípios da legalidade de forma expressa.

O primeiro princípio da legalidade está contemplado no art. 5º, II, CF, o qual estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Esse princípio, inserto no título dos Direitos e Garantias Fundamentais, parece destinar-se preponderantemente às relações privadas, em que se pode praticar tudo o que a lei não proíbe.

O segundo princípio da legalidade está inserido no caput do art. 37, caput, CF, e parece destinar-se preponderantemente à Administração Pública, no âmbito do Direito Administrativo, a ser entendido como a possibilidade de a Administração praticar tão-somente os atos permitidos em lei (lato sensu).

Seja em um significado ou em outro, ambos aplicam-se ao Direito Administrativo.

3.4 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO PREVISTOS NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

O Sistema Direito, entendido como autorreferente, operacionalmente fechado e cognitivamente aberto, na concepção de sistema autopoiético mencionado por Niklas Luhmann, não pode conter lacunas ou omissões, diversamente do que ocorre com a lei, que, dentre suas funções, visa regular as relações jurídicas públicas ou privadas, mas que possui omissões e lacunas.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o objetivo de reconhecer a existência de lacunas e omissões da lei, mas jamais do Sistema Direito²¹, estabeleceu como fontes integradoras do Direito a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.

Nesse sentido, passa-se a essas fontes integradoras do Direito, com ênfase em sua aplicação ao Direito Administrativo.

3.4.1 ANALOGIA

No âmbito do Direito, a analogia pode ser compreendida como a aplicação de um fato não regulamentado por lei a uma situação semelhante.

A analogia possui bastante relevância no sistema Common Law, haja vista os precedentes atuarem como verdadeiras fontes do Direito. Entretanto, no sistema jurídico nacional, a analogia possui sérias restrições de aplicação como solução do caso sujeito ao Poder Judiciário ou à Administração Pública com poder decisório. No Direito Penal, por exemplo, a analogia somente poderá ser empregada em benefício da parte, uma vez que não pode ser utilizada in malam partem.

O princípio da legalidade ou o princípio da constitucionalidade, no âmbito do Direito Administrativo, impede a analogia de ser sua fonte de dizer o direito aplicável ao caso sob sua jurisdição.

3.4.2 COSTUME

O costume, como fonte do Direito, possui grande relevância no Sistema Common Law. Entretanto, no Direito Administrativo pátrio, o costume sofre grande mitigação ou mesmo quase que sua nulidade, como fonte do Direito, senão vejamos.

A principal fonte do Direito Administrativo brasileiro consiste na lei, motivo por que ganha relevância o princípio da legalidade nessa esfera do Direito, princípio esse que pode ser confundido com o princípio da constitucionalidade, já mencionado anteriormente.

Nesse sentido, pode-se dizer que o costume não consiste em fonte primária do Direito Administrativo.

Embora o costume não seja fonte primária do Direito Administrativo, não significa dizer que a Administração Pública não deva observar costume, principalmente oriundo do Direito Internacional, na prática que, de alguma forma, com esse costume se relacione. ²²

3.4.3 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Não há desconsiderar a influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro. Deve-se reconhecer que as decisões proferidas pelo Conselho de Estado, instância máxima da jurisdição do contencioso administrativo francês, constituíram verdadeiros comandos ou decisões principiológicas, que fundamentavam suas decisões e passavam a ser de observância obrigatória pela jurisdição administrativa.

A Administração Pública brasileira possui grande influência dos princípios que norteiam seu agir. Tão-somente a título de exemplo, pode ser mencionado o caput do art. 37 da Constituição Federal, o qual prevê que a Administração Pública direta e indireta dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios deverão observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além dos demais preceitos que especifica esse dispositivo.

Como se verifica, o poder constituinte originário estabeleceu como fonte do Direito Administrativo os princípios expressos e não expressos. Ganha destaque a função integradora desses princípios administrativos, pois, em face de um mesmo fato jurídico, pode haver aparente colisão de princípios, por exemplo, igualmente constitucionais. No entanto, a aplicação de um princípio em detrimento do outro não implica reconhecer a inconstitucionalidade ou ilegalidade deste, mas sim aplicação de um e não do outro. Deve ser ratificada a impossibilidade de se declarar a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de um princípio, em razão de seu aparente conflito com outro princípio que tenha sido adotado pela instância decisória, haja vista sua função integradora.

Além de a Constituição Federal haver mencionado expressamente diversos princípios de observância obrigatória pela Administração Pública, o ordenamento infraconstitucional também contempla diversos princípios a serem observados quando da aplicação dessas normas especiais. A Lei nº 14.133/2021 - Estatuto das Licitações e Contratos - elenca princípios inerentes exclusivamente às licitações e contratos, como, por exemplo, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. A Lei nº 9.784/1999 - Lei de Processo Administrativo federal - também menciona princípios de observância obrigatória no âmbito do processo administrativo federal, como, por exemplo, o princípio da razoabilidade, interesse público, contraditório e ampla defesa.

Como se verifica, os princípios gerais do Direito consistem em fonte do Direito Administrativo pátrio.

3.5 JURISPRUDÊNCIA

Ao se colocarem os dois grandes sistemas jurídicos do mundo contemporâneo, podem ser identificados o Sistema Common Law e o Sistema Civil Law. No Sistema Common Law, a jurisprudência consiste na grande fonte do Direito, uma vez que os precedentes vinculam os casos futuros.

De igual forma, no contencioso administrativo francês, a jurisprudência também possui grande influência como fonte do Direito Administrativo. O Conselho de Estado, que consiste na última instância administrativa, dentro do sistema dual existente naquele país, ao dizer o direito aplicado ao caso que lhe foi submetido, estabelece verdadeira jurisprudência a ser observada pelos demais órgãos administrativos, vinculando-os.

No sistema jurídico brasileiro, a jurisprudência vem aumentando sua importância tanto no âmbito judicial, quanto na esfera administrativa.

A reforma constitucional introduzida por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004 (art. 102, § 2º) atribuiu a possibilidade jurídica de efeito vinculante e eficácia erga omnes em alguns julgados do STF, o que reforça a jurisprudência como fonte do Direito, in verbis:

As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

De igual forma, o poder constituinte derivado conferiu ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de aprovar súmula com efeito vinculante (súmula vinculante) em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, conforme preceitua o art. 103-A, da Constituição Federal, introduzido por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, nos seguintes termos:

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

De acordo com o § 3º desse mesmo dispositivo, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, em razão de ato administrativo ou decisão judicial que contrariar súmula vinculante ou indevidamente a aplicar.

Apenas como exemplo de súmula vinculante, ou seja, de jurisprudência como fonte do Direito a repercutir no âmbito do Direito Administrativo, pode ser mencionada a Súmula Vinculante nº 5²³, a ser aplicada aos processos administrativos disciplinares, nos seguintes termos: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. No mesmo sentido, a Súmula Vinculante nº 3, in verbis: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Outro exemplo de jurisdição a atuar como fonte do Direito Administrativo consiste nas repercussões gerais. Uma das competências recursais do Supremo Tribunal Federal consiste em processar e julgar os recursos extraordinários nas hipóteses previstas na Constituição Federal, em que poderá ser analisada repercussão geral, nos seguintes termos (art. 102, § 3º):

No recurso extraordinário, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

O Supremo Tribunal Federal conhecerá de recurso extraordinário quando restar configurada questão constitucional com repercussão geral. A repercussão geral, de apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, estará demonstrada quando existentes questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, CPC). Há nítida vocação do STF para afastar-se dos interesses individuais em favor dos interesses coletivos, no que diz respeito ao conhecimento e processamento dos recursos extraordinários.

Também haverá repercussão geral sempre que o recorrente impugnar acórdão que contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97²⁴ da Constituição Federal (art. 1.035, § 3º, CPC).

Quando o STF reconhecer a repercussão geral no recurso extraordinário, o relator determinará a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tratem sobre a questão admitida como repercussão geral e tramitem no território nacional. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral vincula todos os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública.

Quando for negada a repercussão geral, deverá ser negado seguimento a todos os recursos extraordinários sobrestados na origem que tratem sobre idêntica matéria por ato do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem, ou seja, produz eficácia erga omnes em relação a todos os processos de idêntica natureza.

Como se verifica, a jurisprudência consiste em fonte do Direito Administrativo brasileiro.

3.6 DOUTRINA

Doutrina pode ser compreendida como o entendimento de um autor acerca de determinada matéria, como, jurídica, filosófica, política, matemática. Não há desconsiderar a relevância da doutrina quando da elaboração normativa no âmbito do sistema em que se insere. Contudo, não há confundir inspiração legislativa com fonte do Direito Administrativo.

Também não se deve desconsiderar a existência de doutrinas diversas em face de um mesmo assunto, motivo por que considerar a doutrina como fonte primária do Direito Administrativo pode ensejar antagonismos indesejáveis em qualquer sistema, inclusive no jurídico e principalmente no âmbito do Direito Administrativo.

A produção normativa em qualquer sistema também visa pacificar determinada relação jurídica ou fato social relevante para esse mesmo sistema.

Daí por que a doutrina deve ser considerada relevante para mens legislatoris, em que a intenção do legislador constitui o móvel da formulação de proposta legislativa. Ainda que sejam importantes os anais legislativos (mens legislatoris), a norma, ao entrar no mundo jurídico, desvincula-se do mens legislatoris e passa a ter espírito próprio da lei (mens legis).

Sem desconsiderar a relevância da doutrina em qualquer sistema, inclusive com função de inspiração normativa, a doutrina não deve ser considerada como fonte primária do Direito Administrativo.

3.7 NORMATIVOS INTERNOS DOS ÓRGÃOS E ENTIDADES

A Administração Pública dispõe dos Poderes da Administração, a fim de que possa bem exercer seu ofício. Dentre eles, há o poder regulamentar também conhecido como poder normativo, que, como definido no item 12.5 desta obra, consiste na prerrogativa de que dispõe a Administração Pública para disciplinar a lei no âmbito do exercício de suas atividades.

Sem desconsiderar a lei como fonte primária do Direito Administrativo, também devem ser considerados como fonte do Direito Administrativo atos normativos da própria Administração Pública. Mencionem-se, a título de exemplo, os regimentos internos, portarias, instruções normativas, resoluções, súmulas, avisos, provimentos dos tribunais. Esses atos normativos dos órgãos e entidades da Administração Pública que não contrariem a lei, stricto sensu, podem ser considerados de observância obrigatória, quando editados no plexo de competências do respectivo órgão ou entidade e sem exorbitar os limites de seu poder normativo.

Observe-se que determinadas leis, como, por exemplo, a Lei nº 8.443/1992 - Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União -, remetem a disciplina de alguns assuntos ao seu regimento interno. Esse regimento interno, editado na forma regulamentar, e desde que não crie obrigações não previstas ou não remetidas a ele, consiste em verdadeira fonte do Direito a ser aplicada aos processos ou atos sob sua tutela jurisdicional.

Os atos normativos editados pela Administração Pública vinculam a própria Administração e as pessoas que se relacionam com esse órgão ou entidade. Nesse sentido, os atos normativos sujeitam-se ao controle do próprio órgão ou entidade que os editou, bem como do Poder Judiciário, em caso de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

---

19 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 6ª ed., 1998

20 RE 466.343/STF/2008, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, publicado em 5/6/2009.

21 Deve-se enfatizar que o Sistema Direito não possui lacunas. Lacunas e omissões mencionadas pela LINDB referem-se à lei e não ao Sistema. Este não possui lacunas, como se pode perceber a partir do preenchimento desses espaços conforme normas integradoras do próprio Sistema Direito.

22 Acerca da influência do costume no Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim leciona: Quando muito, os costumes vigentes em outros ramos do direito, como o internacional e o comercial, devem ser observados pela Administração Pública. É o entendimento de Thiago Marrara (2010:251-252), que adoto: Se costumes de outra natureza forem considerados verdadeiras fontes de direito, tais costumes também deverão ser considerados pelo Estado dentro do bloco normativo que rege suas condutas. Imagine-se, assim, uma autoridade pública atuante no campo dos direitos humanos. Ora, tal entidade, ao agir, respeita não somente o direito positivo interno, mas também o direito internacional público nesse setor de atuação. Por essa razão, costumes internacionais em matéria de direitos humanos, entendidos como fonte de direito, são necessariamente de observação obrigatória na ação desse agente público. O mesmo se diga, por exemplo, a respeito de costumes de direito comercial. Se tais costumes são fontes de direito, a Administração Pública, ao atuar em matéria de direito comercial, tem a obrigação de considerá-los. Afirmar que o costume administrativo não é fonte primária e vinculante de normas administrativas não é, portanto, o mesmo que dizer que o Poder Público não deve respeitar costumes eventualmente reconhecidos como fonte de normas vinculantes. Em suma: o costume administrativo não é fonte relevante do Direito Administrativo; mas o costume em geral, quando aceito como fonte, vincula a Administração Pública na medida em que constitui o bloco normativo que rege suas condutas em alguns setores". (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 30ª ed., 2017, p. 69) (Grifou-se.)

23 A Súmula Vinculante nº 5 afasta a Súmula 343 do STJ, cujo verbete se reproduz: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

24 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

IV - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VERSUS SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA

O Direito Administrativo brasileiro sofre influência do Direito Administrativo francês. Contudo, no que tange à imutabilidade das decisões proferidas em seu âmbito, incorporou o Sistema de Jurisdição Única, conforme expressamente consagrado na Constituição Federal²⁵. Todavia, existem diversos órgãos não integrantes do Poder Judiciário que produzem decisões, por vezes, com força de título executivo extrajudicial, a impor obrigações de fazer ou de não fazer ao jurisdicionado, conforme o caso, bem como a impor sanções em decorrência de atos praticados com infração à norma legal.

Na França, vige o Contencioso Administrativo ao lado da Jurisdição Comum. Aquele faz verdadeiramente coisa julgada, no sentido expresso pelo art. 502 do Código de Processo Civil pátrio, pois a Jurisdição Comum não tem competência para rever, como ocorre no Brasil, as decisões proferidas por esse Contencioso. Das decisões proferidas em sede do Contencioso Administrativo, cabe recurso para Conselho de Estado²⁶, o qual se insere também no âmbito administrativo.

Seabra Fagundes leciona que poderia haver duas formas para se controlar o ato administrativo, quais sejam: controle jurisdicional e controle por uma jurisdição especial. Continua Fagundes²⁷:

O outro sistema (chamado de jurisdição dúplice, por oposição ao primeiro) implica num controle mediante tribunais especialmente instituídos para as situações contenciosas em que seja parte a Administração. Os atos administrativos não se submetem de modo algum, ou se submetem em número reduzido, ao Poder Judiciário. Para o seu controle, existe, ao lado da jurisdição comum, uma outra: a administrativa, que nele participa absorventemente. Tanto num, como noutro sistema, há pleno controle jurídico do exercício do Poder Executivo. O que neles difere é a organização dos tribunais incumbidos de exercê-lo.

Enterría assim define contencioso administrativo²⁸:

Una via judicial plenaria y efectiva para que la Administración, como gestor fiduciario que es del pueblo, haga efectiva su responsabilidad o dácion de cuenta ante los ciudadanos, eliminando todos los viejos obstáculos radicados en la tradición de exención de la justicia del viejo Poder Público, lejano y absoluto, y demoliendo todas las sucesivas y tenaces técnicas de impedir, limitar o condicionar la plenitud del conocimiento judicial que durante dos siglos han ido sucessivamente apareciendo.

Também o Conselho de Estado possui sua própria conceituação²⁹:

Le Conseil d’État est le conseiller du Gouvernement pour la préparation des projets de loi, d’ordonnance et de certains décrets. Il traite également ses demandes d’avis et effectue à la demande du Gouvernement ou à sa propre initiative des études. Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Conseil d’Etat peut également être saisi par le président de l’Assemblée nationale ou du Sénat d’une proposition de loi élaborée par les parlementaires. Depuis la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, le Conseil d’Etat est également consulté sur les projets ou les propositions de loi du pays propres à la Nouvelle-Calédonie.

O Conselho de Estado³⁰ francês contempla tríplice competência: aconselhar o Governo³¹, julgar e gerenciar a jurisdição administrativa.

Quando se fala em Conselho de Estado, tem-se, em primeira ordem, a ideia de uma Corte Administrativa francesa, no exercício da jurisdição administrativa a operar os efeitos da coisa julgada nas matérias que digam respeito à Administração Pública, tal como nos é conhecida por meio do art. 502 do Código de Processo Civil. Correta essa primeira ideia. Contudo, não há esquecer que o Conselho também consiste em órgão consultivo³² do governo francês. Além dessas duas atribuições, compete-lhe gerenciar a jurisdição administrativa.

Observe-se que essa conceituação, em 2002, ocorreu um pouco depois de dois séculos da Revolução Francesa, ocorrida em 1789, marco no ideário dos movimentos de liberdade, igualdade e fraternidade e do contencioso administrativo.

O contencioso administrativo tem sua origem no absolutismo francês, no antigo regime (ancién regime). O Rei consistia na última palavra, ou seja, a ele competia a revisão definitiva das decisões. Ainda no antigo regime, o Rei resolveu distinguir a jurisdição administrativa da judicial, conforme hoje prepondera a exegese. Assim, Henrique III, em 1578, instituiu o Conselho de Estado com essa função típica de exercer a jurisdição administrativa.

Em que pese essa menção histórica acerca da criação de um Conselho de Estado, não há desconsiderar que o contencioso administrativo, tal como é conhecido atualmente, ganhou força e organização a partir da Revolução Francesa e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

A tripartição de poderes consagrada em Montesquieu foi mais rigorosa a partir da dúplice via adotada pela França ao instituir o Contencioso Administrativo em contraponto ao Sistema de Jurisdição Única, conforme se extrai do Título III, Capítulo V, art. 3º, da Constituição francesa de 1791, nos seguintes termos³³:

Os tribunais não podem intrometer-se no exercício do Poder Legislativo ou suspender a execução das leis, nem intervir nas funções administrativas ou chamar para comparecer em juízo os administradores por razões inerentes às suas funções.

Verifica-se, pois, com esse dispositivo, que o Contencioso Administrativo³⁴, na forma como concebido pela França, opera a coisa julgada material, tal como discriminada pelo art. 502 do Código de Processo Civil pátrio, no plexo de suas competências.

O contencioso administrativo brasileiro, sem a força da coisa julgada material como ocorre no sistema francês e observado o Sistema de Jurisdição Única adotado no Brasil, desenvolve-se nos órgãos que detêm competência para proferir decisões que imponham ou restrinjam direitos ao administrado. São exemplos de órgãos públicos que desenvolvem o contencioso administrativo no Brasil: Tribunal de Contas da União, Tribunais de Contas Estaduais, Tribunais de Contas dos Municípios, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Conselho de Contribuintes da Receita Federal, Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Deve-se registrar que, no âmbito federal, o processo administrativo é disciplinado pela Lei nº 9.784/1999, com o registro de que essa própria lei manteve a disciplina dos processos administrativos pelas leis próprias que regem os processos administrativos nos respectivos órgãos, motivo por que se aplica a Lei de Processo Administrativo federal apenas subsidiariamente. É o que ocorre, por exemplo, nos processos de competência de Tribunal de Contas da União, cuja regência se dá por meio da Lei nº 8.443/1992, sua Lei Orgânica, aplicando-se a Lei nº 9.784/1999 apenas subsidiariamente pelo TCU.

---

25 O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, consagrou expressamente o Sistema de Jurisdição Única, ao estabelecer, inclusive como cláusula pétrea, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

26 Acerca da possibilidade de se transcenderem questões administrativas para o âmbito do Poder Judiciário, Hely Lopes Meirelles assim se pronuncia: Embora caiba à jurisdição administrativa o julgamento do contencioso administrativo (...), certas demandas de interesse da Administração ficam sujeitas à Justiça Comum, desde que se enquadrem numa dessas três ordens: a) litígios decorrentes de atividades públicas com caráter privado; b) litígios que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas e de repressão penal; c) litígios que se refiram à propriedade privada. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 34ª ed., 2008, p. 54.) (Grifou-se.)

27 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos atos administrativos. Rio de Janeiro: Revista Forense, 3ª ed., 1957, p. 132.

28 ENTERRÍA, Eduardo García. La justicia administrativa en el cambio de siglo. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XLII nº 2. Lisboa: Coimbra