As Decisões Contrárias às Leis na Teoria Robert Alexy

De Mhardoqueu Geraldo Lima França

Em tempos de instabilidades institucionais e de incertezas jurídicas, que perpassam pelas decisões judiciais, que às vezes despertam na população sentimentos de injustiça, é imperioso perguntar: é possível a tomada de decisão contrária à lei? Se a resposta for positiva, surge a dúvida, quando e em quais circunstâncias é possível uma decisão dessa natureza? São indagações importantes, pois, quando se trata de decisão contra legem, se refere à harmonia dos elementos do Direito, segurança jurídica e justiça. O equilíbrio entre eles é de fundamental importância, porque uma decisão que exceda na utilização de qualquer um desses elementos será, na maioria das vezes, uma decisão problemática. Não basta que uma decisão siga as normas e os preceitos formais determinados em um ordenamento jurídico para ser justa; é preciso algo mais, atender ao critério material, ou seja, a justiça real, mas sem que para isso a decisão se torne arbitrária. A partir desse cenário a presente obra se lança ao estudo das decisões contrárias à lei com o objetivo de estabelecer em quais circunstâncias e sob quais fundamentos essas decisões podem ser tomadas, auxiliando assim na compreensão desse instituto no âmbito jurídico, para que possa ser ferramentas na busca pela justiça.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 9 de set. de 2020
• ISBN: 9786586897821

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melhor.

LISTA DE SIGLAS

SUMÁRIO

Prefácio

INTRODUÇÃO

1 O CONCEITO DE DIREITO E A SUA DUPLA NATUREZA

1.1 A relevância prática do conceito de direito

1.2 O conceito de direito de Robert Alexy

1.3 O problema dos conceitos positivistas do direito segundo Robert Alexy

1.3.1 Conceitos de direito primariamente orientados para a eficácia

1.3.2 Conceitos de direito primariamente orientados para a normatização

1.4 Tese da separabilidade, tese da separação e tese da conexão

1.5 A justificação da tese da conexão e do conceito de direito não positivista

1.5.1 A perspectiva do observador

1.5.2 A perspectiva do participante

1.5.2.1 O argumento da correção

1.5.2.2 O argumento da injustiça

1.5.2.2.1 A aplicação do argumento da injustiça às normas individuais

1.5.2.3 O argumento dos princípios

1.6 A validade do direito

1.7 A natureza dupla do direito

2 POSITIVIDADE DO DIREITO E SEGURANÇA JURÍDICA

2.1 Segurança jurídica e positivismo jurídico

2.2 A relação entre segurança jurídica e justiça em Gustav Radbruch

2.2.1 O dualismo e relativismo de valores

2.2.2 O conceito e ideia de direito em Gustav Radbruch

2.2.3 A mitigação do positivismo legalista

3 JUSTIÇA E CORREÇÃO MATERIAL

3.1 Questões iniciais sobre a pretensão de correção

3.2 A necessidade de vinculação entre o direito e a correção

3.3 A pretensão de correção jurídica e moral

3.4 Justiça como pretensão de correção

3.4.1 Teoria do discurso

4 AS DECISÕES CONTRA LEGEM

4.1 A Escola da Livre Indagação do direito e as decisões contra legem

4.2 Uma possível definição de decisões contra legem

4.3 As decisões contra legem na teoria de Robert Alexy

4.4 Decisões contra legem fundadas na injustiça extrema

4.4.1 O caso dos atiradores do muro - Mauerschützen

4.4.2 Habeas corpus do caso Rubens Paiva

4.5 Decisões contra legem fundadas em injustiça

4.5.1 Caso da princesa Soraya

4.5.2 Caso da união homoafetiva

4.6 Possíveis críticas a serem apresentadas às possibilidades de decisões contra legem

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

Prefácio

Na introdução da Teoria da Argumentação Jurídica, publicada originalmente em alemão, em 1978, Alexy ressalta os quatro pontos que exigem o desenvolvimento de uma metodologia jurídica que vá além da subsunção:

- a vagueza do direito;

- a possibilidade de conflitos entre normas;

- a existência de casos para os quais não pode ser

encontrada uma norma jurídica;

- a necessidade de se proferir decisões contra legem.

O primeiro ponto já vinha sendo estudado pela Teoria do Direito pelo menos desde Kelsen. O segundo e terceiro pontos, respectivamente as antinomias e as lacunas, também já vinham merecendo atenção de teóricos do direito há muito tempo. O último ponto, a que se dedica Mhardoqueu Geraldo Lima França neste trabalho que ora se publica, parece ter merecido bem menos atenção que os demais na história da Teoria do Direito recente. Isso já seria motivo suficiente para se celebrar a publicação desta obra, elaborada e defendida pelo autor como Dissertação de Mestrado junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, que tive a honra de orientar. Há, porém, mais motivos para se celebrar: Mhardoqueu Geraldo Lima França realiza uma investigação séria, competente e inovadora a partir da considerações de Robert Alexy sobre as decisões contra legem.

Uma vez que Alexy não desenvolve uma teoria específica sobre as decisões contra legem, Lima França percebe que, antes de abordar diretamente seu objeto de estudo, é necessário tratar dos elementos centrais da Teoria Discursiva do Direito de Alexy, em que segurança jurídica e correção desempenham papéis essenciais. Assim, antes de abordar as decisões contra legem, Lima França realiza uma investigação sobre o conceito de direito em Alexy, enfrentando a tensão entre a positividade do direito (segurança jurídica) e sua correção. Lima França percebe que é essa tensão que guia uma abordagem das decisões contra legem a partir da teoria de Alexy: se, por um lado, a segurança jurídica exige que se decida em conformidade com o direito posto, mesmo quando ele for injusto, por outro lado a correção material sugere que se decida em conformidade com a justiça, mesmo quando isso implicar violar as normas do direito positivo.

Por um lado, a solução teórica adotada por Alexy é amplamente conhecida: ele defende um meio-termo entre segurança jurídica e correção material que se expressa na forma de uma teoria por ele próprio denominada positivismo inclusivo. Esse positivismo jurídico inclusivo defende que o direito positivo é válido mesmo quando injusto, exceto em casos de injustiça extrema, em que a segurança jurídica perde a precedência que possui sobre a correção material. O argumento da injustiça, que é o ponto central da teoria de Alexy sobre o conceito de direito, e que ele desenvolve com base em Radbruch, afirma, assim, que a injustiça extrema não é direito. Por outro lado, a repercussão dessa concepção teórica geral no tema das decisões contra legem não é explorada explicitamente por Alexy. Aqui aparece o caráter inovador do trabalho de Lima França: abordar o tema das decisões contra legem, apontado por Alexy como um ponto central da metodologia jurídica, no contexto da própria teoria de Alexy sobre o conceito de direito.

A seriedade e competência do trabalho de Lima França se percebem em vários pontos essenciais. O primeiro deles é o já mencionado caminho da pesquisa, o fato de Lima França ter percebido que, para compreender o sentido das decisões contra legem em Alexy, era necessário abordar os principiais pontos de sua teoria como sistema, sobretudo a parte de sua teoria que aborda o conceito de direito. Mas não é só isso. Há dois outros aspectos muito importantes do trabalho que evidenciam sua qualidade.

O primeiro deles é a abordagem de temas correlatos ao tema estudado, que porém se conectam de forma essencial ao tema central, o que enriquece o trabalho, sobretudo diante do fato, já mencionado, de Alexy não ter desenvolvido uma teoria sobre as decisões contra legem. Essa característica se conecta à amplitude da bibliografia pesquisada, demonstrando assim o cuidado do autor com todos os aspectos abordados no trabalho.

O segundo aspecto é a conexão entre teoria e prática, presente no trabalho de Lima França, que faz com que ele faça jus ao título de reconstrução propriamente Alexyana sobre o tema abordado. Isso porque, como se sabe, Alexy desenvolveu suas principais teses jusfilosóficas com base na prática do direito. Sua Teoria da Argumentação Jurídica, embora possua um caráter fortemente filosófico, leva a prática do direito a sério, na medida em que considera que a argumentação jurídica é caso especial da argumentação prática geral, na medida em que possui vínculos ao direito positivo, sobretudo à lei, à dogmática e aos precedentes. A Teoria dos Princípios de Alexy também se baseia na prática jurídica, na medida em que foi desenvolvida com base na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Isso significa que ela não é uma teoria tirada da cartola, como em um passe de mágica, constituindo antes uma reflexão racional e crítica sobre a prática jurídica alemã, sobretudo do Tribunal Constitucional. Por fim, sua teoria não positivista sobre o conceito de direito também concilia teoria e prática, ao reconhecer a precedência relativa da segurança jurídica sobre a correção material. Em síntese, a teoria de Alexy em momento algum flerta com os dois extremos radicais que testam os teóricos do direito em geral: o idealismo e o empirismo radicais.

Ao adotar a postura de usar o método de Alexy para reconstruir a teoria das decisões contra legem de Alexy, Lima França evita o problema do sincretismo metodológico que traz tantas consequências negativas a alguns trabalhos no âmbito da Teoria e da Filosofia do Direito. Ele é capaz de, com a ajuda de casos analisados pelo próprio Alexy e ainda de outros casos, retirar dessa grande construção teórica, a Teoria Discursiva do Direito de Alexy, as consequências e o potencial de reconstrução da prática jurídica que ela possui. Por essa razão, a obra de Lima França constitui uma grande contribuição aos estudos de Teoria e Filosofia do Direito em geral e, especificamente, aos estudos sobre a Teoria Discursiva do Direito de Robert Alexy.

Heidelberg, junho de 2020.

Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

INTRODUÇÃO

Em tempos de instabilidades institucionais, principalmente do Poder Judiciário, de incertezas jurídicas, em virtude de decisões que fazem a população desacreditar na justiça, de julgadores que cada vez mais deixam de fundamentar as suas decisões de modo satisfatório, de judicialização em massa das relações sociais e de um Poder Judiciário fortemente ativo é imperioso perguntar: é possível a tomada de decisão contrária à lei? Se a resposta for positiva, surge a dúvida: em que circunstâncias seria possível a decisão contrária à lei?

Essas são indagações importantes. Hodiernamente, existe a sensação ou até mesmo a certeza para alguns de que tudo no universo jurídico é relativo, de que o dispositivo legal nunca dará uma resposta concreta e segura para determinada situação, ou seja, todas as questões jurídicas dependem do que se passa no orbe cinzento do julgador. Essa sensação possui um nome e sobrenome: insegurança jurídica; a insegurança jurídica provoca nos jurisdicionados o medo do Poder Judiciário.

Este problema deve-se ao desequilíbrio entre os elementos do Direito, segurança jurídica e justiça. E quando se fala em decisão contra legem, o que está em jogo é a harmonia entre esses dois elementos. O equilíbrio entre eles é de fundamental importância, pois uma decisão que se excede na utilização de qualquer um daqueles elementos, dentro de um Estado Democrático de Direito, será na maioria das vezes uma decisão problemática.

Em razão da dificuldade de encontrar um ponto de equilíbrio entre segurança jurídica e justiça, a decisão contra legem constitui um dos problemas mais controvertidos da ciência jurídica, embora não seja um instituto novo nem completamente desconhecido da rotina dos aplicadores do Direito, pelo contrário, são recorrentes na prática jurídica. Existe, todavia, uma espécie de omissão entre teóricos e aplicadores do Direito sobre esse tema, não se encontrando na literatura jurídica muitas obras ou estudos sobre a temática, o que se deve a inúmeros fatores como, por exemplo, a forte ligação à clássica imagem de que basta ao magistrado ser a boca da lei para aplicar o Direito. A decisão contra legem vai à contramão desse pensamento e rompe com a idealização de que o Direito seja apenas aquilo que foi posto autoritativamente.

Outra dificuldade em relação ao tema é a incapacidade dos que aplicam o Direito de elaborar instrumentos capazes de justificar e até mesmo de considerar legítimas as decisões contra o teor literal da lei, uma vez que essas decisões requerem uma carga argumentativa muito maior do que outras decisões, e o seu uso indiscriminado pode ser causa de arbitrariedades, afetando a segurança jurídica e até mesmo o princípio da separação dos poderes.

O presente livro dedica-se a pensar a decisão contrária à lei, considerando que a sua utilização é necessária, mas que não se deve utilizá-la de forma recorrente, assim se propõe a identificar quando é possível a tomada de decisão contra legem, com o objetivo de contribuir para a racionalização e justificação dessa decisão no sentido de apontar parâmetros para orientar o aplicador do Direito no caso concreto, permitindo-lhe identificar sob quais fundamentos e circunstâncias é mais adequada a tomada de uma decisão contra legem para que se tome a decisão mais acertada, pois se trata de um meio de correção do Direito.

Na intenção de alcançar esses objetivos, o livro é composto por quatro capítulos. No primeiro capítulo são feitas uma análise e exposição do conceito de Direito e da tese da dupla natureza do Direito de Robert Alexy. O objetivo inicial é demonstrar que no pensamento alexyano o conceito de direito é formado, basicamente, por três elementos: a legalidade autoritativa, a eficácia social e a correção material. A inserção deste último elemento no clássico conceito de Direito possibilitou a Alexy defender a tese da dupla natureza do Direito, que compreende o Direito tanto numa dimensão real ou factual quanto numa dimensão ideal ou crítica. Isso, para concluir que, na teoria de Robert Alexy, o Direito é algo que não depende só do autoritativamente posto, ou do dever ser, mas, também, dos fatos sociais, ou seja, da realidade.

No segundo capítulo, como forma de visualizar as duas faces do Direito, o positivo e a busca pela justiça, este estudo ater-se-á à necessidade da positivação e obediência às regras postas como forma de efetivar a segurança jurídica. Ao final do capítulo será dado destaque ao pensamento de Radbruch, com o objetivo de evidenciar a necessidade da mitigação do positivismo legalista e o modo com que a Fórmula de Radbruch coloca a justiça e a segurança jurídica nos pratos da balança, o que permite constatar que o Direito consiste em algo mais que a pura regulação de condutas, ordens e o exercício da coação, e que também formula uma pretensão de justiça.

No terceiro capítulo, dando continuidade ao proposto no capítulo anterior, enfatiza-se o conteúdo justo como forma de correção material. Neste momento, objetivou-se consolidar a ideia de pretensão de correção defendida por Robert Alexy, a partir da compreensão dos pontos relevantes sobre o tema, para, ao final, deixar claro que Alexy vincula a pretensão de correção ao Direito, pois para ele a pretensão de correção é uma pretensão de justiça.

Após tratar de pontos centrais da teoria do Direito de Robert Alexy, no que toca este trabalho, no quarto capítulo cuida-se especificamente das decisões contra legem, analisando-as por meio das escolas do Direito que de algum modo trataram desta forma de decisão, e de estudos atuais sobre o tema, para ao final construir um possível conceito de decisões contra legem, com requisitos essenciais para sua configuração, relacionando-as com a segurança jurídica e justiça. Esta parte do trabalho é relevante por definir os contornos da decisão contrária à lei. Por fim, após toda a base teórica exposta, apontará para a existência de duas possibilidades de decisões contrárias à lei, que foram denominadas de decisões contra legem baseadas em injustiça extrema, e as decisões contra legem fundadas em injustiça, ou seja, quando o Direito posto não satisfaz a pretensão de correção. Objetivando melhor compreensão das hipóteses apontadas, serão analisadas decisões dos tribunais alemães e brasileiros, nas quais os julgadores utilizaram explícita ou implicitamente, ou ainda que hipoteticamente se utilizariam os argumentos que justificam cada uma das possibilidades de decisões contrárias à lei.

1 O CONCEITO DE DIREITO E A SUA DUPLA NATUREZA

A busca pelo conceito do direito é tão antiga quanto as relações humanas. Até hoje se procura um conceito para o direito. Quando se propõe essa investigação, dentro de uma ordem normativa específica, indaga-se: qual o direito seguir? Quais condutas humanas devem ou não ser praticadas? No fundo procura-se saber o que seja permitido ou proibido, quais as consequências da observância ou inobservância dessas condutas para uma ordem normativa, que, a princípio, visa a uma convivência pacífica entre os indivíduos que a ela estão submetidos.

Por outro lado, há que se considerar a diversidade de condutas humanas possíveis. E como saber quais são os critérios para considerar uma conduta permitida ou proibida. Quando se depara com esta situação, questiona-se sobre o fundamento de validade do direito, assunto que ocupa os jusfilósofos há mais de dois mil anos. Para dar um exemplo sobre os critérios a serem considerados para validade do direito, pode-se citar a tragédia grega Antígona, de Sófocles, quando esta fundamenta seu desrespeito à lei positiva, argumentando que existe uma lei natural pela qual os homens devem enterrar os seus parentes, por isso a lei de Creonte não tinha validade. Isso é evidenciado quando Antígona diz:

Não era nem Zeus, nem a justiça, companheiro dos deuses infernais, que publicará igual lei. E eu não pensava que os decretos tivessem força suficiente para as leis não escritas, mas, imutáveis, emanadas dos deuses, devessem ceder a um imortal. Porque elas não são de hoje, nem de ontem; elas são eternas e ninguém sabe quando elas nasceram. Por isso, eu não devia, por receio de ofender o orgulho de um mortal, expor-me à vingança dos deuses por tê-los transgredidos. Eu sabia que tinha que morrer (eu poderia ignorá-lo?), mesmo sem o seu julgamento. (SOPHOCLES, 2005, p. 40.) (Tradução do autor.)¹

A explicação e a caracterização do conceito e da validade do direito ainda são temas recorrentes entre os autores que se dedicam à filosofia do direito. Pensamento recente que busca responder à ontológica e fundamental pergunta no âmbito da filosofia jurídica, "o que é