Doutrina brasileira do habeas corpus: Um estudo de história do Direito

De Vitor Tadeu Carramão Mello

Doutrina Brasileira do Habeas Corpus: um estudo de História do Direito, de autoria de Vitor Tadeu Carramão Melo, brinda os leitores com um estudo sobre a História do Direito do Brasil, considerando o período pré-Constituição de 1988. O objetivo da obra, através de pesquisas realizadas, é resgatar a "jurisprudência brasileira do Supremo Tribunal Federal no período da primeira Constituição republicana", além disso, busca estabelecer a doutrina do habeas corpus como "controle de constitucionalidade em seus primórdios no Direito Brasileiro".

• Idioma: Português
• Editora: Paco e Littera
• Data de lançamento: 21 de jul. de 2021
• ISBN: 9786558404071

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PRÓLOGO

A obra em questão equivale, com algumas pequenas modificações, à minha tese de doutoramento, junto ao Programa de Pós-Graduação da Universidade Estácio de Sá (ESA).

Meu interesse pela história constitucional brasileira, desde a época de graduação, me levou a pesquisar e sistematizar o que se convencionou chamar doutrina brasileira do habeas corpus na Primeira República.

Sempre me questionei o ensino do Direito Constitucional nas faculdades brasileiras excessivamente pautado por modelos estrangeiros, a despeito de nossa ria história constitucional.

A obra, então, busca resgatar, mediante um trabalho de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, a jurisprudência brasileira do Supremo Tribunal Federal no período da primeira Constituição republicana. Embora esta se pautasse no modelo norte-americano, que pouco ou nada tinha a ver com a nossa realidade coronelista, julgados interessantes da Corte Suprema buscavam conferir alguma proteção aos direitos individuais, em face das arbitrariedades do Poder Executivo, mediante ampliação interpretativa do escopo do instituto do habeas corpus.

O trabalho busca situar a doutrina do habeas corpus como controle de constitucionalidade (judicial review) em seus primórdios no direito brasileiro, passando também pela jurisprudência sob a Constituição de 1934, de curtíssima duração mas que deixou também importante contribuição doutrinária e jurisprudencial.

Resgatar o estudo da História do Direito brasileiro é uma das propostas do presente trabalho. Ao leitor que se dispõe a fazê-lo, desejo uma excelente leitura.

PREFÁCIO

Esta é a publicação da tese de doutorado de Vitor Tadeu Carramão Mello, intitulada Doutrina brasileira do habeas corpus: judicial review na primeira república? A tese foi defendida no programa de pós-graduação em direito da Universidade Estácio de Sá (PPGD/Unesa) perante banca composta pelo Prof. Cláudio Carneiro Bezerra Pinto, do PPGD do Centro Universitário Guanambi (PPGD/UNIFG), pelo Prof. Daniel Braga Lourenço, da Universidade Federal do Rio de Janeiro e do PPGD/UNIFG e pelos Profs. Gustavo Silveira Siqueira e Rafael Mario Iorio Filho, do PPGD/Unesa, além de mim, na condição de presidente.

Vitor Mello, procurador da fazenda nacional, ingressou no doutorado da Unesa vindo do doutorado da Universidade Gama Filho por ocasião da extinção desta instituição. Sempre dedicado, atencioso e animado, Vitor deu sequência ao seu curso de doutoramento, venceu dificuldades pessoais e professionais e, em meio à pandemia da COVID-19, apresentou a sua tese em julho de 2020, evento que, como tantos outros, aconteceu por intermédio de plataforma digital em razão do distanciamento social.

O autor faz uma análise de história do direito, especialmente da história do direito constitucional brasileiro, e, assim, aponta a implantação do judicial review, no Brasil, a partir da primeira constituição republicana e com esteio na produção concernente ao habeas corpus. Isto a despeito da doutrina das questões políticas e de outras resistências. O estudo tem por foco a constituição de 1981 e a constituição de 1934.

O presente livro realça como é importante conhecer a história, como é relevante conhecer as constituições anteriores para a melhor compreensão da constituição atual, o quanto a experiência anterior contribui para o entendimento do ambiente fático-normativo contemporâneo. Como os institutos e as ideias vão se moldando ao longo do tempo. Conforme o autor registra, a percepção de desvalorização das vivências constitucionais precedentes, em função da classificação destas constituições como semânticas ou nominais, não pode levar a se imaginar que a carta de 1988 é o marco zero ou que pouco se tenha produzido de maior valia sob a vigência dos sistemas constitucionais de então.

A tese de Vitor Mello merece ser lida por trazer à reflexão como arranjos institucionais, circunstâncias fáticas e normativas, convergem para explicar o controle judicial de constitucionalidade, a própria supremacia da constituição, os direitosfundamentais, de modo a contribuir para a percepção dos dilemas, desafios e problemas hodiernos, quando se segue discutindo a separação de poderes, a doutrina dos atos políticos subsiste mediante certa noção de discricionariedade, a eficácia jurídica e social dos direitos, quando o projeto de fazer da constituição de 1988 uma constituição normativa permanece em construção, sob ameaças, avanços e retrocessos. Trata-se de um trabalho contínuo. E é tributário da história. E pode justificá-la.

Boa leitura!

Visconde de Mauá, Bocaina de Minas, Santa Clara, verão de 2021.

Fábio Corrêa Souza de Oliveira

Professor do PPGD/Unesa, da UFRJ e Diretor do PPGD/UNIFG

INTRODUÇÃO: PREMISSAS METODOLÓGICAS

Conforme leciona Richard Posner, o direito é, de todos os saberes, aquele mais voltado para a história e para o passado. O direito venera a tradição, o precedente e as práticas antigas.¹

No entanto, o ensino da disciplina História do Direito vem sendo um tanto negligenciada pelas universidades brasileiras, quando muito relegada a um semestre ou a uma disciplina optativa. Não se pretende questionar aqui a importância da doutrina estrangeira, e, em se tratando de Direito Constitucional, da doutrina norte-americana, alemã e portuguesa, constantemente invocada pelos constitucionalistas pátrios. No entanto, a história constitucional da Primeira República e das duas primeiras Constituições republicanas (1891 e 1934) é muito rica em discussões sobre jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade (embora ainda não se usasse exatamente tal termo), intervenção federal, habeas corpus e estado de sítio. Os escritos deixados por juristas como Rui Barbosa, João Barbalho, Alberto Torres, Epitácio Pessoa, Pedro Lessa, Carlos Maximiliano e Oliveira Vianna perfazem uma verdadeira teoria constitucional brasileira que em nada fica devendo à teoria norte-americana ou alemã, conforme leciona o Prof. Christian Edward Cyril Lynch.²

Recentemente foi suprida uma lacuna com a publicação da obra do professor Carlos Guilherme Francovich Lugones, intitulada As bases da intervenção federal no Brasil: a experiência da Primeira República.

Na referida obra, fruto de tese de doutoramento, o autor analisa meticulosamente o instituto da intervenção federal na Primeira República e como ele foi utilizado para servir a neutralizar instabilidades políticas nos Estados.³

Trata-se de instituto pouco estudado pela doutrina, cuja análise histórica revela-se importante para a sua compreensão na contemporaneidade.

O controle de constitucionalidade, no entanto, é instituto amplamente difundido na jurisprudência e estudado na doutrina brasileira, principalmente após a Constituição de 1988, conquanto fosse entre nós previsto desde a Carta Republicana de 1891.

Para se fazer a análise histórica de um instituto jurídico, faz-se mister compreender o contexto político da época e analisá-lo à luz destas circunstâncias.

Na época das Cartas de 1891 e 1934 certos conceitos como direitos fundamentais, jurisdição constitucional e até mesmo controle de constitucionalidade não estavam devidamente construídos, o que significa ser impossível entendê-los com base numa concepção hodierna principalmente pós 1988.

Conforme leciona o Prof. Christian Lynch, a doutrina hegemônica na época, crente em uma distinção mais ou menos clara entre política e direito, sustentava haver competências puramente políticas do Legislativo e do Executivo, acerca das quais não cabia ao Poder Judiciário se pronunciar: eram as questões políticas. A oposição mais ampla entre conservadores e progressistas se refletiu, no campo do direito constitucional, em uma oposição entre antijudiciaristas, ciosos da autoridade e independência dos dois poderes propriamente políticos e judiciaristas, que defendiam a garantia dos direitos fundamentais e eleições limpas pelo Judiciário eram essenciais para a manutenção da República e democracia.⁴

Assim sendo, a principal discussão na época, hoje mais que pacificada, reside na possibilidade de o Judiciário anular atos do Executivo e do Legislativo Federal, quando eivados de inconstitucionalidade, o que constitui a gênese da ideia de judicial review. Utiliza-se, na tese, a expressão do direito norte-americano, uma vez que este foi fonte de inspiração para os autores brasileiros da época.

Aqui se vai buscar como unidade disciplinar as origens do judicial review no direito brasileiro, e como este se refletiu no direito brasileiro, por meio da doutrina brasileira do habeas corpus, entendida esta como um instrumento de proteção dos direitos individuais pelo Poder Judiciário ante o autoritarismo e coronelismo reinante. É um programa de trabalho semelhante àquele que preocupava os fundadores da Escola dos Annales ao libertar a historiografia francesa da sua forma clássica, imprescindível, é certo, mas que dificultava novas abordagens dos fenômenos históricos, sociais e por isso mesmo jurídicos, limitando uma criação que precisava escapar ao colonialismo para fazer-se mais útil à humanidade.

Se houve alguma tentativa de inovar e contribuir com o desenvolvimento do trabalho em questão, por certo isto se deu por meio de uma abordagem interdisciplinar entre o direito e a história e a eleição do tema em questão, uma vez que a doutrina e jurisprudência do judicial review na Primeira República e na Constituição de 1934 foram pouco estudadas na literatura jurídica nacional, carecendo o direito brasileiro de uma obra sistemática sobre o tema.

A análise da doutrina e jurisprudência na presente obra será feita à luz dos juristas pátrios que escreveram sobre o tema à época (1891-1937), analisando-se as diferentes correntes e discussões doutrinárias e como estas repercutiram nas decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal. Do ponto de vista jurídico, busca-se mostrar as origens do judicial review no direito brasileiro por meio de uma jurisprudência que permitiu discutir a judicialização da política e a proteção dos direitos individuais por meio do Judiciário, em um país onde, até 1988, não havia uma democracia plena, mas alternância entre períodos marcados por regimes autoritários e outros com laivos de autoritarismo (como o foi na Primeira República).

Do ponto de vista histórico, entende-se que o estudo do passado do direito passa a importar justamente para, ao demonstrar as profundas diferenças existentes entre experiências jurídicas do passado e da atualidade, ter a capacidade de relativizar o presente, contextualizar o atual, desnaturalizando-o e colocando-o na contingência e na provisoriedade histórica ao qual ele pertence, conforme lição de Ricardo Marcelo Fonseca.⁵

A República dos Bruzundangas de Lima Barreto⁶ produziu instituições e construções jurisprudenciais que em nada deixam a dever às atuais, apesar de pouco estudadas.

Para tanto, a título de fundamentação teórica do presente trabalho, faz-se necessário um percurso na metodologia da história do direito, conforme anteriormente mencionado, pouco estudada nas universidades pátrias.

O primeiro capítulo trata justamente da importância da história do direito na formação dos juristas e da metodologia que deve ser e será utilizada num trabalho deste jaez. Tal metodologia será empregada ao longo de todo o trabalho. Também serão feitos breves comentários sobre a história do direito no Brasil e a gênese do direito brasileiro no período colonial.

A partir daí, parte-se para o cerne do trabalho.

Assentadas tais premissas, de que o estudo do passado oxigena a compreensão do presente, busca-se uma análise de alguns institutos jurídicos do Brasil Império sob a égide da Carta de 1824. Embora o controle de constitucionalidade não existisse formalmente nesta época, as instituições do Supremo Tribunal de Justiça, Poder Moderador e Conselho de Estado tiveram um importante papel nas discussões que se desenharam sob as Constituições posteriores de 1891 e 1934, razão pela qual convém que se faça um estudo destas instituições no capítulo terceiro.

A Carta de 1891 é tratada nos capítulos quarto e quinto, inicialmente por suas origens históricas e as principais alterações que promoveu na ruptura com a ordem constitucional anterior, com ênfase na separação de poderes, Poder Judiciário e direitos individuais. Perpassa por todo o capítulo a oposição entre judiciaristas e antijudiciaristas, que permeou toda a discussão constitucional na Primeira República, haja vista que as questões políticas, entendidas estas como aquelas infensas à apreciação do Poder Judiciário, eram justamente aquelas fundamentais à manutenção do sistema oligárquico.

A doutrina brasileira do habeas corpus, singular criação jurisprudencial do STF na Primeira República que permitia uma incipiente proteção judicial dos direitos individuais, também será amplamente estudada no sétimo capítulo, juntamente com o estado de sítio e a doutrina das questões políticas. Por meio da primeira é que se desenvolveu a ideia da possibilidade de o Judiciário anular atos inconstitucionais do Poder Executivo e Legislativo. Com o presente trabalho, intenta-se demonstrar de que forma a doutrina genuinamente brasileira do habeas corpus contribuiu para o desenvolvimento de institutos relativos ao controle de constitucionalidade que vieram a ser incorporados na Constituição de 1934. Antes do seu estudo, neste capítulo, serão tratadas questões relativas ao estado de sítio e questões políticas.

Ainda no sétimo capítulo, faz-se uma análise das decisões consideradas históricas do STF no período compreendido entre as Cartas de 1891 e 1934, cotejando-as com a doutrina da época, e perquirindo porque seriam consideradas históricas e quais contribuições tiveram no desenvolvimento do Direito Constitucional brasileiro, principalmente em relação aos institutos do controle de constitucionalidade e proteção aos direitos individuais pelo STF.

Por fim, no oitavo capítulo, é abordada a Constituição de 1934, com a mesma roupagem da de 1891: sua origem histórica, principais alterações por ela trazidas e análise dos julgamentos históricos do STF em habeas corpus e mandado de segurança, instituto incorporado por esta última.

Algumas questões revelam-se importantes e pretendem ser respondidas na presente obra, sujeita a constante aperfeiçoamento:

1) De que forma a polêmica entre judiciaristas e antijudiciaristas contribuiu com a evolução da proteção constitucional dos direitos dos cidadãos?

2) A interpretação decorrente da doutrina brasileira do habeas corpus e a jurisprudência respectiva constituíram as bases do judicial review na Primeira República?

3) Como foram produzidas tais discussões em uma sociedade coronelista, patriarcal e marcada por uma grande inefetividade do direito constitucional e quais foram as discussões importantes que permearam os acórdãos do Supremo Tribunal Federal neste período?

4) De que forma o instituto do judicial review foi recepcionado pela Constituição de 1934 e quais foram as alterações por esta introduzidas nesta figura jurídica?

A questão central da obra é, portanto, a doutrina brasileira do habeas corpus como judicial review na Primeira República. Entende-se como judicial review a possibilidade de o Poder Judiciário rever atos eivados de inconstitucionalidade do Poder Executivo e/ou Legislativo. Importante será, pois, perquirir as origens do judicial review no direito norte-americano, que foi tomado como base para o seu desenvolvimento deste instituto no Brasil.

Por meio deste estudo, também se pretende, ao analisar as questões anteriormente levantadas, atender às finalidades previstas por José Vicente Carvalho de Mendonça e Christian Lynch⁷, em artigo que tratam de uma revisão da doutrina da efetividade e da importância do estudo da história constitucional brasileira, vazada nos termos seguintes:

(…) A Constituição de 1988, para ser bem compreendida, pode e deve ser estudada também à luz de suas antecessoras, sem que isso implique, decerto, nenhuma interpretação retrospectiva. Há, na atual constituição, comandos herdados de constituições anteriores, e que, naturalmente, já foram interpretados no passado. Tais interpretações merecem ser recuperadas e compreendidas. Seu caráter autoritário, oligárquico ou elitista não condena seu estudo. A função científica da história constitucional não é a de ser exemplar ou não-exemplar; é a demostrar a mutabilidade da noção de constituição; é a de estudar sua relação com o desenvolvimento social e político das sociedades. O papel científico de uma história constitucional brasileira, em especial, deve ser o de revelar como se desenvolve o constitucionalismo num país periférico, orientado obsessivamente pela modernização. A democracia constitucional de 1988 não nasceu ex novo da constituinte, como Minerva da cabeça de Júpiter. Se a democracia é processo sempre inacabado, a história é seu natural reflexo. Para compreender tais questões, e, antes disso, para exercer um neoconstitucionalismo pleno, é preciso mergulhar na história constitucional brasileira, conhecer seus textos, seus comentadores, seus debates.

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Notas

1. Posner, Richard. Fronteiras da Teoria do Direito. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2011, p. 167.

2. Lynch, Christian. O retorno da história e a experiência constitucional da Primeira República. Prefácio da obra de Lugones, Carlos Guilherme Francovich. As bases da intervenção federal no Brasil. A experiência da Primeira República. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

3. Lugones. op. cit., p. 35.

4. Lugones. op. cit., p. 35.

5. Fonseca, Ricardo Marcelo. Introdução Teórica à História do Direito. Curitiba: Juruá Editora, 2010, p. 36.

6. Barreto, Lima. Os Bruzundangas. São Paulo: Martin Claret, 1985. Domínio público. A obra literária satiriza a República brasileira instituída pela Constituição de 1891.

7. Lynch, Christian Edward Cyril; Mendonça, José Vicente Santos de. Por uma história constitucional brasileira: uma crítica à doutrina da efetividade. Revista Direito e Praxis, v. 8, n. 2, 2017, p. 1002.

1. FUNDAMENTOS E METODOLOGIA DA HISTÓRIA DO DIREITO

Entender os fundamentos do nosso objeto de estudo revela-se fundamental para o seu bom desenvolvimento. A historiografia se difere da filosofia, na medida em que esta busca compreender com clara inteligência o universal, o absoluto, o eterno e o imutável, enquanto aquela procura fixar de fato a esfera sempre cambiante e mutável dos fenômenos por meio dos quais procede a marcha da espécie humana, cujos descobrimentos são somente casualmente recordados pelo filósofo.⁸ No âmbito do direito, a história deste busca reconstruir os fatos de um determinado período, enquanto que a filosofia questiona sobre a essência do direito e de