Efeitos Expansivos em Decisões de Controle Difuso de Constitucionalidade: o desenvolvimento da jurisdição constitucional

De Jefferson Prado Sifuentes

O presente livro tem por objeto central realizar uma análise crítica sobre o controle de constitucionalidade de parte dos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal pela via difusa e por objetivo principal um estudo acerca dos efeitos expansivos a propagação dos efeitos da prestação jurisdicional no modelo incidental. Para que o objeto se construa ao longo dessa pesquisa, utiliza-se o método analítico dedutivo, pelo qual se avalia a doutrina referente ao tema. Consoante o disposto no ordenamento constitucional, a decisão proferida em sede difusa de controle tem força para produzir efeitos tão somente entre as partes do processo, ante às peculiaridades de cada caso. Porém, com o advento do instituto da repercussão geral como requisito de admissibilidade de Recurso Extraordinário, as questões apreciadas pelo STF deixam de examinar pontos intimamente particulares de cada parte para contemplar temas que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Nesta perspectiva, tem-se admitido que decisões proferidas pela Suprema Corte, ainda que em sede difusa de controle, adotem a expansão de efeitos para além das partes do processo. Não se pode olvidar ainda, do papel que as Súmulas Vinculantes desempenham atualmente com o fortalecimento da teoria dos precedentes judiciais, tonificando o direito exercido por juízes. Tal se justifica ante o grau ativo que o órgão jurisdicional assume face ao legislativo e se esta posição expansiva afronta o princípio da Separação dos Poderes pelo fato do Poder Judiciário colocar-se sobre atos aprovados pelo Legislativo. Fundamenta ainda o vigente estudo, a atuação das vias de controle de constitucionalidade como instrumentos garantidores, ou, pelo menos viabilizadores do exercício de direitos fundamentais. Pode-se concluir, em linhas gerais, que uma atuação de órgão do judiciário que assuma posição de orientação de conduta para a sociedade, com eficácia que extrapole as partes do processo, pode representar um aparente conflito com o legislativo, no entanto, em se tratando de controle de constitucionalidade, a atuação do Poder Judiciário se dá justamente da harmonia entre os poderes, uma vez que, neste caso, o órgão judicante é convidado a apreciar uma questão exercendo sua função típica (julgar), para fiscalizar eventual conduta abusiva de outros poderes, exercendo, pois, sua tarefa no contrapeso democrático.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 9 de set. de 2020
• ISBN: 9786587403434

Pré-visualização do livro

AGRADECIMENTOS

A Deus por proporcionar saúde, força e competência para destruir as barreiras.

À Ana Caroline, minha amada esposa, pelo companheirismo, compreensão, incentivo e por sempre acreditar no meu potencial, prestando auxílio em todos os momentos.

Aos pais Fernando e Édila pelas lições, ensinamentos, sempre lutando pela criação dos filhos, inclusive abdicando de seus sonhos em prol dos meus. Admiro-os muito.

À minha irmã querida, Andressa, pelo apoio, votos de confiança e incentivo costumeiros, pela amizade e demonstração de garra.

Aos meus sobrinhos Ítalo, Marcus Vinícius e Otávio, que proporcionam alegrias e descontração.

Ao Professor Doutor Hamilton da Cunha Iribure Junior, pelas orientações prestadas no curso de mestrado, que contribuíram muito para o progresso acadêmico.

À Doutora Sandra Regina Remondi Introcaso Paschoal, professora da graduação e orientadora dos projetos de iniciação científica, artigos e trabalho de conclusão de curso, pelos ensinamentos e orientações.

A todos os professores pelos momentos de aprendizado.

Aos amigos e família, pelos momentos de companheirismo e incentivo.

Muito obrigado!

"Queira!(Queira!)

Basta ser sincero

E desejar profundo

Você será capaz

De sacudir o mundo"

Raul Seixas.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADC

Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADI

Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADO

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

ADPF

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

AI

Ato Institucional

CF

Constituição Federal

CNJ

Conselho Nacional de Justiça

CPC

Código de Processo Civil

CRJ

Coordenação-Geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional

DJ

Diário da Justiça

DJe

Diário do Judiciário Eletrônico

EC

Emenda Constitucional

MA

Maranhão

MI

Mandado de Injunção

OAB

Ordem dos Advogados do Brasil

PGFN

Procuradoria Geral da Fazenda Nacional

RE

Recurso Extraordinário

RTJ

Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

STF

Supremo Tribunal Federal

TJAL

Tribunal de Justiça de Alagoas

TJDF

Tribunal de Justiça do Distrito Federal

TJMA

Tribunal de Justiça do Maranhão

TST

Tribunal Superior do Trabalho

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

I. CONTEXTO HISTÓRICO SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.1 Prelúdio histórico

1.2 Desenvolvimento das formas de controle de constitucionalidade nas Constituições brasileiras

1.3 Breves perspectivas do controle de constitucionalidade no direito comparado

1.3.1 O caso Marbury versus Madison

1.3.2 Os modelos norte-americanos e austríaco de constitucionalidade: características, efeitos e expansão no mundo

1.4 Progresso histórico dos Poderes do Estado: Separação, interdependência e nova harmonia

II. UMA ABORDAGEM ACERCA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

2.1 Controle de Constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro

2.1.1 Controle concentrado de constitucionalidade

2.1.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade

2.1.3 Ação Declaratória de Constitucionalidade

2.1.4 Inconstitucionalidade por omissão pela via concentrada

2.1.5 Arguição de descumprimento de preceito fundamental

2.2 Controle difuso de constitucionalidade

2.3 Os efeitos do Mandado de Injunção como instrumento de controle difuso de constitucionalidade

2.4 Controle de constitucionalidade e direitos fundamentais

2.5 O controle de constitucionalidade judicial sob a ótica da tripartição dos poderes

2.5.1 Preliminar metodológica

2.5.2 Jurisdição constitucional, controle de constitucionalidade e separação dos poderes

III. A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A FORÇA DO PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

3.1 Abertura Metodológica

3.2 A interpretação do direito exercida pelo legislativo e pelo judiciário

3.3. Teoria dos precedentes judiciais como fonte do direito brasileiro. Uma análise sobre a súmula vinculante e o poder normativo dos tribunais

3.3.1 Linhas iniciais acerca da Súmula Vinculante: A força obrigatória e vinculação dos efeitos.

3.3.2 Súmula vinculante: orientação de conduta e reconhecimento de inconstitucionalidade ou ilegalidade

IV. EFEITOS ERGAS OMNES EM CASO DE INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELA VIA DIFUSA

4.1 Introito metodológico

4.2 Repercussão Geral como elemento de força do precedente do direito jurisprudencial

4.3 Participação do Senado Federal no controle de constitucionalidade

4.4 Possibilidade de expansão dos efeitos em sede controle pela via difusa de constitucionalidade

4.5 Efeitos inter partes de reconhecimento de inconstitucionalidade: uma abordagem acerca do princípio da igualdade e segurança jurídica

4.6 Alguns posicionamentos do Supremo Tribunal sobre inconstitucionalidade pela via difusa que assumem eficácia extra partes

4.6.1 Reclamação Constitucional n. 4335-5/AC: progressão de pena para crimes hediondos

4.6.2 Mandado de Injunção para reconhecimento do direito de greve para servidores públicos

4.6.3 Recurso Extraordinário n. 595.838: a inconstitucionalidade de incidência de contribuição previdenciária incidente sobre serviços prestados por cooperativas de trabalho

CONCLUSÃO

BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como objetivo central o estudo do controle de constitucionalidade como meio hábil de garantir a supremacia da Constituição, com foco direcionado à via incidental de controle e análise dos efeitos de tal decisão para além das partes do processo, bem como analisar a atuação do Senado Federal nesta via difusa de controle.

O ordenamento constitucional pátrio estabelece que, em se tratando de controle exercido pela via difusa, os efeitos da decisão do órgão do poder judiciário serão tão somente restritos às partes que figuram como litigantes do processo.

Já no que concerne ao controle de constitucionalidade exercido de modo concreto, maior cautela se convoca ante a pluralidade de órgãos judiciários competentes, da mesma maneira que aos recursos inerentes e a existência de decisões antagônicas, principalmente no que tange a análise fático-probatória referente a cada caso. Por oportuno, cada caso merece ser apurado com o devido respeito à individualidade que lhe é pertinente.

Contudo, no que diz respeito à inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal de forma irrecorrível, é mister arguir o interesse geral que reveste tal discussão. Caso o tribunal guardião da Constituição, o mesmo competente para reconhecer a inconstitucionalidade de lei pela via abstrata, reconhecer, de forma a não caber recursos, a incompatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição, tal efeito deverá ser inter partes, em que pese o caráter supra individual que tal decisão se reveste? Pela regra hodierna da forma incidental de controle, sim.

Nesta seara, convida-se a apreciar, antes do mérito objeto de uma decisão proferida pela Suprema Corte, os requisitos de admissibilidade para que uma questão seja apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede recursal. Para que esta alta Casa de Jurisdição possa receber um recurso para análise, é necessário reconhecer e declarar que em tal causa está presente o fenômeno da repercussão geral.

Num primeiro plano, uma questão que trata de ordem pública, tal como o reconhecimento de constitucionalidade ou não de uma lei, com repercussão geral reconhecida, possuir efeitos apenas entre os litigantes pode soar como uma incongruência, pois, para o próprio reconhecimento de repercussão geral, necessário que as questões que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

Contudo, atrativo examinar a questão segundo o grau de protagonismo que o judiciário exerce em tais situações sob à luz da teoria da separação dos poderes. Uma decisão declaratória de inconstitucionalidade, obtida judicialmente, que entenda pela não aplicação de uma lei, pode usurpar competência legiferante atribuída ao órgão do Legislativo.

Desta forma, há de se ponderar a legitimidade democrática pertinente a cada Poder do Estado, uma vez que os membros do Poder Legislativo que lá ingressam com amparo no voto, levantam a questão acerca de um Poder, cujos membros não são eleitos pelo povo, deter legitimidade para optar pela não aplicabilidade de ato elaborado por Poder competente, legitimado.

Para que o objeto se construa ao longo desta pesquisa, pondera-se o contexto histórico do instituto do controle de constitucionalidade nas Cartas brasileiras e o progresso, até a concretização que se deu com a Carta da República de 1988, texto no qual o assunto ganhou grande destaque.

Pontuam-se, também, parâmetros do controle de constitucionalidade em outros países, com análise dos sistemas americano e austríaco e a influência de outras culturas na construção do instituto do controle, tal como concretizado no Brasil contemporâneo.

Assim, guarda destaque aos atuais modelos concentrado e difuso de controle de constitucionalidade no Brasil, suas aplicações, requisitos e resultados. Ao cabo do primeiro capítulo, defende-se o instituto do Mandado de Injunção como meio de controle difuso de constitucionalidade por omissão e a sistemática dos meios de controle como garantidores de direitos fundamentais e asseguradores da supremacia da Constituição da República.

Diante de toda a sistemática na qual o controle de constitucionalidade está inserido, faz-se necessário abordar tal instituto à luz da separação e harmonia entre os poderes, os limites da atuação jurisdicional.

O terceiro capítulo se dedica ao poder de interpretação do direito judiciário e a força dos precedentes judiciais no ordenamento pátrio. Dentro deste tópico se propõe a analisar a interpretação direito por parte do Poder judiciário e se nesta elucidação estaria imerso um grau de criação. É de extrema relevância, ainda, discorrer acerca dos precedentes judiciais como fonte no direito brasileiro, sobretudo, sobre uma análise do papel das súmulas vinculantes no arranjo jurídico brasileiro e a postura que estes verbetes assumem atualmente.

No desenvolvimento do tema, é fundamental evidenciar o instituto da repercussão geral como elemento fortificante do precedente jurisprudencial brasileiro, o qual é ponto de partida para fundamentar a adoção de efeitos erga omnes, uma vez que reconhecido este requisito de admissibilidade, a essência da questão ultrapassa os interesses estritamente individuais da causa.

No capítulo derradeiro é destacada a possibilidade de efeitos expansivos, erga omnes, para decisões acerca de inconstitucionalidade mesmo em via difusa, com apreciação na teoria dos precedentes judiciais como fonte do direito.

Nesta órbita é analisada a participação do Senado Federal no controle de Constitucionalidade e o atual significado da resolução desta Casa Congressista, que tem o poder de suspender o ato normativo declarado inconstitucional, a teor do artigo 52, inciso X da Constituição da República de 1988.

No avanço do capítulo, dedica-se parte à aproximação da via difusa de controle com a concentrada e a possibilidade de efeitos erga omnes e vinculantes em decisões definitivas da Suprema Corte, em caso de inconstitucionalidade decretada em via incidental. Outra parte é dedicada à igualdade e segurança jurídica que se aplica na seara recursal difusa.

Por fim, é proposta uma análise de parte da jurisprudência do STF, separando três casos exemplificativos em que a possibilidade de efeitos erga omnes e vinculantes em sede difusa de controle foi adotada e debatida. Assim, destaca-se a Reclamação Constitucional 4335-5, interposta pela Defensoria Pública da União em face de uma decisão de um juiz singular no Estado do Acre, que não seguiu orientação da Suprema Corte, a qual havia declarado a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime de cumprimento de pena em caso de crimes hediondos.

O segundo caso analisado diz sobre o exercício de greve para servidores públicos, que devido à ausência de instrumento legislativo próprio, resultou inoperante, sendo que tal direito grevista vem sido contemplado por via de Mandado de Injunção, que reconhece como inconstitucional a omissão em legislar e adota meios para exercício de direito fundamental.

O terceiro e último caso se presta a analisar a contribuição previdenciária incidente sobre serviços prestados por cooperativas de trabalho, prevista no artigo 22, inciso IV da Lei n. 8.212/91, que foi julgada inconstitucional pela Suprema Corte e perdeu aplicabilidade prática mesmo antes da resolução suspensiva do Senado Federal.

A problematização gira em torno da legitimidade democrática de órgãos do judiciário adotarem efeitos expansivos e vinculantes às declarações de inconstitucionalidade, adentrando na esfera constitucional de outros poderes e a possível usurpação de poderes frente ao Legislativo. É preciso ponderar, ainda, problemática residente na insegurança jurídica que eventualmente pode pairar diante da sociedade em virtude de uma lei ser aplicada apenas a algumas pessoas, em que pese a mesma situação fática.

Para que se possa almejar o objeto proposto, utiliza-se o método analítico documental, pelo qual se avalia a doutrina referente ao tema, além de pautar em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelo qual se propõe avaliar a conduta da Suprema Corte em casos de declaração de inconstitucionalidade pela via difusa.

Logo, o presente trabalho se justifica ante a relevância da questão atrelada ao interesse da população em garantir a Supremacia da Constituição e as vias democráticas plenas, na qual se pauta a questão sob viés da independência e harmonia entre os poderes, cada vez mais em evidência perante a constante convocação da Suprema Corte a apreciar inconstitucionalidade de leis e atos normativos.

I. CONTEXTO HISTÓRICO SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.1 Prelúdio histórico

A instituição de Constituições tem revelado importantes marcas para diversas nações, que adotam a Carta Constitucional como lei maior, as quais traçam diretrizes para todo ordenamento jurídico. Em muitos casos, a nível internacional, as constituições sucedem períodos arbitrários e restritivos de direitos, em que cada Constituição representa um grito de Democracia, Soberania ou mesmo de organização política, jurídica e administrativa em cada Estado.

Torna-se, pois, necessário garantir a Constituição, conferindo-lhe aplicabilidade e eficácia, bem como controlar atos contrários aos preceitos constitucionais. Deste modo, exercer o controle de constitucionalidade se torna tão ou mais importante do que propriamente a criação do texto constitucional.

Nesta perspectiva, propõe-se o estudo de como as formas de controle da constituição se desenvolveram e como se dá a aplicação deste louvável instituto em cada contexto histórico, avaliando, para isso, não somente as Cartas brasileiras, mas, fazendo uma breve reflexão do instituto do controle de constitucionalidade a nível supranacional.

1.2 Desenvolvimento das formas de controle de constitucionalidade nas Constituições brasileiras

A Constituição Política do Império do Brazil, de 1824, não trouxe um sistema de controle de constitucionalidade que apresentasse semelhança com os institutos atuais, que contam com a participação do Poder Executivo em tal empreitada. Tal Carta Imperial trazia que, ao Poder Legislativo, com delegação à Assembleia Geral, competia a atribuição de velar pela guarda da Constituição, bem como a interpretação, revogação e suspensão das Leis.

Tal concentração de poderes no Legislativo se dava por influência francesa, que no contexto histórico, vivia o dogma da soberania do parlamento (SARMENTO, 2015, p. 269). Neste contexto, é importante destacar que:

Só o poder que faz as leis é o único competente para declarar por via de autoridade ou por disposição geral obrigatória o pensamento, o preceito dela. Só ele e exclusivamente ele é quem tem o direito de interpretar o seu próprio ato, suas próprias vistas, sua vontade e seus fins. Nenhum outro poder tem direito de interpretar por igual modo, já porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade, já porque seria absurda a que lhe desse (BUENO apud MENDES; COELHO; BRANCO 2009, p. 1083-1084).

A Carta Constitucional de 1891, por oportuno, sob a égide republicana, traz em seu bojo a previsão de possibilidade de revisão por parte do Supremo Tribunal Federal, via recurso quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição. Assim, começa-se a sedimentar a forma de controle judicial. Tal forma de controle foi instituída sob a influência do constitucionalismo norte-americano, passando a perdurar nas Constituições sucessivas até a vigente (SILVA, 2015, p. 52-53).

Ainda na vigência da Constituição de 1891 sobreveio no ordenamento jurídico a Lei n. 221 de 1894, que tratou do controle de constitucionalidade via judicial de forma mais expressa ao consagrar que Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com a lei ou com a Constituição.

Reforça-se ainda mais a participação judicial em se tratando de controle de constitucionalidade, não restando dúvida quanto ao poder conferido aos órgãos jurisdicionais para exercício do controle (MENDES, 2009, p. 1086).

Nota-se, pois, a transição da Constituição do Império, em 1824, para a da República, em 1891, como marco que concretiza a via judicial como forma de exercer o controle de constitucionalidade, até então exercido somente pelo poder legislativo.

A Constituição de 1934 ainda manteve fortalecido o modelo judicial de controle de constitucionalidade, enfatizando, contudo, que somente pela maioria da totalidade dos membros dos tribunais era possível a declaração de inconstitucionalidade.

Outra situação de grande valia para estudo do controle de constitucionalidade trazido pela Constituição de 1934 diz respeito à participação do Senado Federal na suspensão ou execução de lei ou atos normativos considerados inconstitucionais. Tal questão, além de conferir status erga omnes à decisão acerca do controle, proporciona maior interação entre os poderes da República, o que