Decisões Judiciais Incongruentes: uma análise hermenêutica da utilização dos princípios nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal

De Letícia Bartelega Domingueti

Decisões judiciais incongruentes são o centro das inseguranças jurídicas vividas pelos indivíduos. O estudo dos princípios e de sua forma de aplicação nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal possui o objetivo de defender a tese de que as decisões tomadas devem ser imparciais, devem garantir a aplicação dos direitos fundamentais estabelecidos constitucionalmente. Fala-se sobre a existência de respostas corretas, que são encontradas por meio do esforço para se descobrir a melhor interpretação possível diante de uma controvérsia, o que somente é possível mediante a aplicação dos conceitos de coerência e integridade. Nesse cenário, este livro parte de uma problemática que analisa o modo com que os princípios são utilizados para fundamentar decisões judiciais. Com isso, propõe-se discutir a utilização de pamprincípios e solipsismos, bem como analisar se a decisão judicial é fruto de uma elaboração racional do judiciário ou se é fruto da vontade do julgador. Objetiva-se analisar as bases em que os julgadores se apoiam para proferir as decisões emanadas pelo Supremo Tribunal Federal, bem como os efeitos trazidos pela utilização indiscriminada de princípios. Busca-se realizar o constrangimento epistemológico, tendo em vista que as decisões "em última instância" também devem ser objeto de crítica.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 19 de ago. de 2021
• ISBN: 9786525206165

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1. TEORIA DOS PRINCÍPIOS

1.1 A GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS POR MEIO DOS PRINCÍPIOS

Aplicar o direito tomando como base a democracia não é tarefa fácil. O aplicador da lei há que cuidar ao utilizar princípios para fundamentar suas decisões, pois deve assegurar-se de que tomará a decisão correta, ou seja, aquela que reflete os direitos garantidos pela Constituição.

O poder discricionário é antidemocrático e decisões tomadas em desconformidade com as normas são decisões arbitrárias, que, por refletirem convicções pessoais de um julgador ao invés da norma, são despidas de legitimidade.

O direito é um sistema de regras e princípios, e os princípios servem para resolver os problemas dos casos difíceis, servem para fechar a interpretação.⁹ Nesse sentido, observa-se que os princípios implícitos e explícitos existentes na Constituição Federal são as bases nas quais os julgadores se apoiam a fim de proferir suas decisões. Tais princípios podem ser encontrados tanto na Constituição Federal como em normas que serão aplicadas a todos os casos concretos, indistintamente.

Contudo, eles não estão acima e nem abaixo das regras. Não há que se falar em uma relação hierárquica entre princípios e regras, considerando que os princípios estão em outro nível, estão na dimensão hermenêutica, na dimensão prática da interpretação.¹⁰

O uso deles não pode ser discricionário, ou seja, eles não podem ser confundidos com convicções pessoais do julgador a respeito do que ele entende que seria a resposta correta para aquele caso concreto. É neste ponto que se inserem os conceitos de coerência e integridade defendidos por Ronald Dworkin. Além disso, o uso dos princípios deve refletir os direitos garantidos constitucionalmente, não podendo ser utilizados de forma discricionária, a depender da convicção pessoal do julgador. Assim defende Lenio Streck:

A pretensão de formar um corpo de leis coerentes e consistente demanda a elaboração de princípios constitucionais, com o que corremos o risco de pensar que tal circunstância acarreta (ou proporciona) uma maior abertura interpretativa e, consequentemente, um retorno à discricionariedade do juiz/intérprete (sempre lembrando que os termos discricionariedade e positivismo estão sendo usados de acordo com o debate travado entre Dworkin e Hart; sempre pensando que, no Brasil, a questão da discricionariedade assume contornos dramáticos, em que a discrionariedade e arbitrariedade acabam sendo faces de uma mesma moeda; sempre lembrando, ainda, que em terrae brasilis, a mixagem das posturas objetivistas e subjetivistas fazem com que um mesmo tribunal assuma posições exegéticas – pelas quais a lei vale tudo – e posições voluntaristas – em que a lei é ignorada). E, logo, correríamos em busca de métodos que nos indicassem o caminho para resolver as indeterminibilidades dos textos jurídicos.¹¹

Os princípios constitucionais não podem, portanto, ser confundidos com uma abertura interpretativa. No Brasil, esta abertura acaba por retornar à questão de discricionariedade e positivismo, que maculam as decisões tomadas, e, portanto, devem ser a todo custo evitadas.

O importante, quando se fala sobre princípios, não é saber qual a denominação mais adequada a respeito dos princípios, mas sim compreender o modo mais seguro de garantir sua aplicação e sua efetividade.

A distinção entre princípios e regras é também necessária para fundamentar sua aplicação. Normas são princípios ou regras. Enquanto as regras não podem ser ponderadas, os princípios abrem espaço para a ponderação. Assim, quando há a colisão entre regras, uma delas se torna inválida, mas, se a colisão for com princípios, os dois se mantêm válidos e o julgador possui o dever de decidir qual, no caso concreto, possui maior peso.¹²

Para Dworkin, há a necessidade de ir além do positivismo, a fim de também tratar os princípios como direitos. Isso porque, para o positivismo, só é direito aquele criado de acordo com os seus próprios procedimentos de criação válida.¹³ Ou seja, sempre que se fala em direito, presume-se uma atitude interpretativa que possui uma relação direta com a moral do próprio julgador. Porém, as convicções pessoais dele não podem sobressair aos princípios de moralidade política da comunidade – é o ideal de encontrar a resposta correta – independentemente daquilo em que o julgador acredita e de suas interpretações. O que prevalece é a interpretação do direito de acordo com a moralidade política supramencionada e os princípios dela advindos.

O pós-positivismo é compreendido como sendo um conjunto de teorias do direito que objetivam reconectar o direito aos princípios morais e valores éticos da comunidade, evitando cair na metafísica jusnaturalista. Ele ultrapassa, ainda, a alternativa entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico a fim de vislumbrar o direito como sendo uma constante tensão entre segurança formal e legitimidade material.¹⁴

Dentro da linha pós-positivista, é possível observar duas concepções: o procedimentalismo e o substancialismo. Ronald Dworkin, seguindo na linha substancialista, entende que, não obstante a globalização, o multiculturalismo e a fragmentação dos princípios e valores na sociedade contemporânea, há que se falar em princípios morais e valores éticos capazes de produzir justificações convincentes para decisões jurídicas corretas.¹⁵

Observa-se, então, que o dever baseado em convenções políticas do passado, como, por exemplo, as leis, constituições, precedentes jurisprudenciais, que possuem validade positiva, dão lugar à justificação em convicções de moral política, sendo elas mais fortes que as convicções contra a existência desse dever.¹⁶

A partir desse momento, pode-se dizer que a interpretação coerente dos princípios com base na moralidade política é o que realmente irá basear as decisões judiciais, tomando o lugar da simples aplicação das regras. A concepção positivista das análises linguísticas do direito a partir de uma concepção hermenêutica dá lugar a uma atitude interpretativa que se baseia sim nos textos jurídicos, mas também em convicções morais importantes e coerentes com a história jurídica do passado e com o projeto político do futuro da comunidade, ou seja, é uma proposta de leitura moral do direito.¹⁷

Para tanto, em cada momento de decisão, haverá, sim, a aplicação das regras, mas as decisões tomadas pelos magistrados deverão considerar a interpretação e moralidade política, a fim de que possa ser considerada uma decisão de princípios.

1.2 PRINCÍPIO MORAL

Quando fala sobre princípios e sua aplicação nas decisões judiciais, Ronald Dworkin observa a distinção entre o uso de argumentos baseados em princípios morais e o uso de argumentos que possuem suas bases na conformidade da decisão com os objetivos das políticas públicas do governo, são as denominadas policies.¹⁸

Os argumentos de política são utilizados a fim de justificar uma decisão política, demonstrando que ela protege um objetivo coletivo da comunidade, ou seja, estabelecem um objetivo coletivo.¹⁹ São as políticas públicas, podendo ser econômicas, sociais, afirmativas, dentre outros.

As políticas públicas se diferenciam das regras jurídicas e são padrões que as decisões judiciais utilizam para justificar suas conclusões.²⁰ Nesse sentido, o uso de princípios morais se alia a elas e possui papel fundamental para a concepção do direito como integridade, pois os princípios morais constituem os fundamentos que permitem uma decisão adequada e justificada em favor de uma solução jurídica.²¹

Os argumentos de princípio servem para justificar uma decisão política, demonstrando que respeita ou garante os direitos de um indivíduo ou grupo. São destinados a estabelecer um direito individual. São proposições que descrevem direitos.²² Nesse sentido, quando da utilização de princípios, a fim de fundamentar as decisões judiciais, há a necessidade de fundamentação delas em cada caso concreto.

Pode-se dizer que a distinção existente entre princípios morais e políticas públicas possui grande importância, uma vez que é possível interpretar a lei como sendo expressão de um princípio moral, mas também como expressão de uma política pública.²³

Há uma parte de filósofos que duvidam que as pessoas tenham outros direitos a não ser os já concedidos por meio de leis ou outras decisões oficiais. Tais filósofos possuem dúvidas a respeito de ser sensato dizer que as pessoas têm direitos morais quando, em uma comunidade, há controvérsia a respeito de quais são esses direitos morais.²⁴

Ou seja, existem direitos naturais pré-estabelecidos por uma comunidade e que são naturalmente aplicados aos casos concretos, mas a dúvida reside no fato de parcela da população e de julgadores privilegiar certos direitos e princípios em detrimento de outros. Para tanto, em casos controversos, os juízes devem decidir buscando descobrir o que realmente está no texto jurídico, ou seja, o real sentido da norma.²⁵

Juristas defendem que, quando o julgador se vê diante de um caso em que necessita criar uma nova lei, sua decisão sofrerá influência de fatores externos, como, por exemplo, das tradições jurídicas.²⁶ E, apesar de não deixar de ser pessoal e original, a decisão para o caso concreto sobre o qual não havia uma norma pré-existente reflete a moralidade política do julgador. Reflete, ainda, a moralidade existente nas tradições do direito costumeiro.²⁷

Nesse sentido, o julgador possui o dever de emitir julgamentos de moralidade política a fim de definir quais são os direitos jurídicos dos litigantes.²⁸ Quando se fala em moral, Ronald Dworkin descreve o seguinte caso hipotético:

Os filósofos vêm debatendo há muito tempo casos hipotéticos que testam o nível de interesse que um membro de uma comunidade deve a outro. Por exemplo, se um homem estiver se afogando e o outro puder salvá-lo, com um risco insignificante para si mesmo, o primeiro tem um direito moral a ser salvo pelo segundo. Tal proposição poderia ser facilmente colocada em termos econômicos se a utilidade coletiva de ambos for grandemente incrementada graças a um salvamento, o homem que está prestes a se afogar tem um direito a este salvamento e seu salvador tem o dever de salvá-lo. A proposição jurídica correspondente pode, sem dúvida, apresentar uma complexidade muito maior. Pode especificar circunstâncias específicas nas quais a questão crucial não consistirá em se a utilidade coletiva dos dois homens será radicalmente incrementada, mas apenas se isso ocorrerá marginalmente.²⁹

Pode-se, portanto, concluir, com o que foi dito acima, que o dever moral se baseia no que é o certo a se fazer, independentemente do conjunto de leis que poderia regular o caso. Nesse sentido, quando um cidadão toma a decisão de agir corretamente, esta decisão é baseada em um princípio moral a respeito de qual seria a conduta adequada ao caso