Aplicabilidade da arbitragem nos contratos entre a administração pública e as empresas de direito privado

De Luciano Oscar de Carvalho

Em um mundo globalizado, as relações e os direitos são dinâmicos e complexos, transformando-se diariamente, exigindo-se rápidas e eficazes respostas quando as relações deixam de ser harmoniosas e geram um conflito. As formas de solucionar um conflito dar-se-ão pela autocomposição e pela heterocomposição, detalhadas nesta obra. Nos países democráticos, o Judiciário sempre foi a forma natural e primária de se solucionar os conflitos, através da heterocomposição, pelo qual o Estado-Juiz impõe às partes uma solução ao caso concreto, segundo as normas vigentes.
Com o passar dos anos, com a evolução das relações, do mundo em rede, outras formas de solução de conflitos foram se mostrando necessárias para responder aos anseios daqueles que necessitavam resolver uma controvérsia. Assim, os métodos alternativos de solução de controvérsia (negociação, conciliação, mediação e arbitragem) foram amadurecendo e se tornando essenciais na prestação jurisdicional.
O Judiciário e a arbitragem são sistemas que atuam em conjunto para prestação da jurisdição, cabendo ao interessado escolher a via que melhor atenda sua expectativa para resolução de eventual controvérsia, cada um com suas peculiaridades.
Muito se discute sobre a aplicabilidade da arbitragem nos contratos entre a administração pública e as empresas de direito privado, bem como se existem vantagens e quais os limites, o que será enfrentado neste trabalho, inclusive com apresentação de números.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 28 de mar. de 2022
• ISBN: 9786525229720

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1 INTRODUÇÃO

Em um mundo definitivamente globalizado, denominado mundo em rede, as relações e os direitos são dinâmicos e complexos, transformando-se diariamente, exigindo-se rápidas e eficazes respostas.

O indivíduo, enquanto ser humano, carece de outros seres para o seu crescimento e desenvolvimento. Necessita interagir, relacionar-se. Trata-se de um animal sociável que somente evolui interagindo com seus pares.

Sucede que o relacionamento e a interação humana nem sempre são harmoniosos, pois conceitos como certo e errado, justo e injusto, variam de acordo com cada pessoa, o que pode deflagrar um conflito, que é causa de inquietação, preocupação, que pode desestabilizar as relações, gerando o caos e a guerra.

Para solucionar os conflitos os próprios indivíduos e grupamentos criam normas, convenções, oriundas de determinados valores, aceitos em determinados local e tempo.

Entretanto, a existência de normas para solucionar controvérsias nem sempre é o suficiente para apaziguar as relações, na medida em que a interpretação delas pode variar, bem como alguma das partes envolvidas pode se furtar a cumpri-las. Logo, o direito em si nem sempre é o bastante para restabelecer o diálogo e apaziguar as relações.

As formas de solucionar um conflito dar-se-ão pela autocomposição e pela heterocomposição. Naquela, as próprias partes ajustam uma solução (negociação, conciliação e mediação), nesta, um terceiro decide pelas partes (arbitragem ou judicial).

Francisco José Cahali ensina que "na arbitragem, enquanto instrumento de heterocomposição, aparece a figura de um terceiro, ou colegiado, com a atribuição de decidir o litígio que a ela foi submetido pela vontade das partes [...]¹", tal como ocorre no Judiciário.

E continua, já na negociação, conciliação e mediação, a solução da divergência é buscada pelos próprios envolvidos, de forma consensual, não imposta.²

Nos países democráticos o Judiciário sempre foi a forma natural e primária de se solucionar os conflitos, através da heterocomposição, pelo qual o Estado-Juiz impõe às partes uma solução ao caso concreto, segundo as normas vigentes

Ocorre que com o passar dos anos, com a evolução das relações, do mundo em rede, outras formas de solução de conflitos foram se mostrando necessárias para responder aos anseios daqueles que necessitavam resolver uma controvérsia. Assim, os métodos alternativos de solução de controvérsia (negociação, conciliação, mediação e arbitragem) foram amadurecendo e se tornando essenciais na prestação jurisdicional.

O Judiciário e a arbitragem são sistemas que atuam em conjunto para prestação da jurisdição, cabendo ao interessado escolher a via que melhor atenda sua expectativa para resolução de eventual controvérsia, cada um com suas peculiaridades.

O presente trabalho discorrerá sobre cada um dos métodos, bem como sobre o Judiciário. Para tanto, estudaremos o conceito de arbitragem, seus princípios, abrangência e forma de contratação.

Não obstante, ao contrário do que alguns doutrinadores defendem, não se pretende desprestigiar o Judiciário em detrimento da arbitragem, mas sim demonstrar as vantagens dos métodos alternativos de solução de controvérsia, bem como à aplicabilidade da arbitragem nos contratos que envolvem a administração pública e as empresas de direito privado e, nesta perspectiva, definiremos o conceito daquela e os princípios a ela inerentes, sem prejuízo de se demonstrar como ocorrem as obrigações contratuais no direito público e no direito privado.

Muito se discute sobre a possibilidade de se aplicar os rígidos princípios que envolvem a administração pública, e seus contratos, tais como o princípio da supremacia do interesse público, no que concerne às cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, com os princípios liberais e de caráter privado da arbitragem, o que será enfrentado neste trabalho.

Outra questão relevante é a definição e alcance do conceito de direitos patrimoniais disponíveis nos contratos administrativos e, ainda, quais os limites impostos para aplicação da arbitragem quanto a este tema.

Além disso, uma vez superada a discussão acerca da aplicabilidade da arbitragem nos contratos entre a administração pública e as empresas de direito privado, será certificada a vantagem de se aplicar o procedimento arbitral nos referidos contratos. Neste ponto, trataremos inicialmente da relação tempo do procedimento arbitral x tempo de tramitação do processo.

Relatório do Conselho Nacional de Justiça demonstra que o Poder Público é um dos maiores litigantes no Poder Judiciário, que encerrou o ano de 2018 com 78,7 milhões de processos em tramitação, aguardando alguma solução, sendo que 39% do total de casos pendentes envolve o Poder Público (ou seja, quase 31 milhões de processos).

Além dos números, será exteriorizado que a resolução de controvérsia de forma mais célere, atende ao interesse público, bem como confere às empresas privadas maior efetividade dos seus direitos quando contratam com a Administração Pública.

Abordaremos, ainda, a Regulamentação da Arbitragem pelos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro, através dos Decretos n. 64.356/2019 e n. 46.245/2018, respectivamente, com a crítica de que os decretos pouco inovaram quando comparados com leis e outros decretos já existentes.

Outrossim, analisaremos que referidos decretos foram omissos no tocante a como se efetivar a contratação da arbitragem mediante compromisso arbitral, sem previsão na licitação, sem previsão contratual e sem previsão orçamentária, conforme determina a Lei das Licitações n. 8.666/1993, em franca violação ao princípio da legalidade.

Em que pesem as críticas, demonstraremos que iniciativas como os decretos, leis esparsas e evolução doutrinária e jurisprudencial têm fortalecido a arbitragem, incentivando sua aplicação, como também contribuindo para melhor efetivação do direito e do interesse público.

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1 CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 38.

2 CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 38.

2 ARBITRAGEM

2.1 O INDIVÍDUO, OS CONFLITOS E AS FORMAS DE RESOLUÇÕES

O indivíduo não nasceu para viver sozinho; para sua evolução e aprendizado enquanto ser humano necessita relacionar-se com seus pares, interagir, enfim, socializar.

Trata-se de um animal político conforme asseverado por Aristóteles:

§ 9- É evidente, pois, que a cidade faz parte das coisas da natureza, que o homem é naturalmente um animal político, destinado a viver em sociedade, e que aquele que, por instinto, e não porque qualquer circunstância o inibe, deixa de fazer parte de uma cidade, é um ser vil ou superior ao homem. Tal indivíduo merece, como disse Homero, a censura cruel de ser um sem família, sem leis, sem lar. Porque ele é ávido de combates, e, como as aves de rapina, incapaz de se submeter a qualquer obediência (grifo nosso).

§ 10. Claramente se compreende a razão de ser o homem um animal sociável em grau mais elevado que as abelhas e todos os outros animais que vivem reunidos. A natureza, dizemos, nada faz em vão. O homem só, entre todos os animais, tem o dom da palavra; a voz é o sinal da dor e do prazer, e é por isso que ela foi também concedida aos outros animais. Estes chegam a experimentar sensações de dor e de prazer, e a se fazer compreender uns aos outros. A palavra, porém, tem por fim fazer compreender o que é útil ou prejudicial, e, em consequência, o que é justo ou injusto. O que distingue o homem de um modo específico é que ele sabe discernir o bem do mal, o justo do injusto, e assim todos os sentimentos da mesma ordem cuja comunicação constitui precisamente a família do Estado³ (grifo nosso).

A necessidade de convivência em sociedade pelo indivíduo ocorre pelos mais variados motivos: familiar, profissional, negocial, religioso, político, dentre outros. Podemos definir a convivência como relações humanas no sentido amplo.

Contudo, as relações humanas nem sempre são harmoniosas e pacíficas, haja vista que ao discernir o bem do mal, o justo do injusto, o certo do errado, o indivíduo pode entrar em conflito com seus pares, pois cada qual possui interesses e valores diferentes dos outros, o que pode gerar conflitos, inquietações e desavenças.

Para que possa se superar os conflitos, surgem as convenções, as normas, positivadas ou não, que nascem de um senso comum, de determinados conceitos e valores, entendidas como válidos em determinado local e tempo, por determinada sociedade, para que o caos, a inquietação não sejam instalados. Designaremos tais normas e convenções como direito, que regula a vida em sociedade.

Acerca da necessidade de regramento para convivência, Washington de Barros Monteiro chama a atenção para:

Realmente, o homem não pode viver isolado. Robinson, na ilha deserta, é exemplo utópico que não interessa à ciência. Obrigados a viver necessariamente uns ao lado dos outros, carecemos de regras de proceder. Sem essas regras, disciplinadoras de nosso procedimento, ter-se-ia o caos. Os conflitos individuais, resultantes do choque de interesses, seriam inevitáveis e a desordem constituiria o estado natural da humanidade⁴.

Sucede que o direito per si não é o suficiente para apaziguar as relações sociais, pois, conforme explicitado, o discernimento de bem e mal, justo e injusto, varia de acordo com cada indivíduo.

Neste sentido, ao surgir um impasse, um conflito de interesses, necessária a aplicação do direito, cujo objetivo primordial é manter ou restabelecer a harmonia das relações sociais, a fim de apaziguá-las.

Ada Pellegrini Grinover et al. defendem que

[...] E a experiência de milênios monstra que a insatisfação é sempre um fato anti-social, independentemente de a pessoa ter ou não ter direito ao bem pretendido. A indefinição de situações das pessoas perante as outras, perante os bens pretendidos e perante o próprio direito é sempre motivo de angústia e tensão individual e social. [...]⁵.

Quando surge o conflito, o direito é meio pelo qual se busca restabelecer, aquietar as relações, com o intuito de conferir a cada um o que é seu.

A solução do conflito, pela aplicação do direito, dar-se-á pela autocomposição ou pela heterocomposição.

Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme defende que na heterocomposição o litígio é resolvido por meio da intervenção de uma pessoa que está fora do conflito original. Em vez de as partes isoladamente ajustarem o deslinde, o conflito fica submetido a um terceiro que toma uma decisão.⁶

Por outro lado, a autocomposição […] é considerada como legítimo meio alternativo de solução de conflitos, estimulado pelo direito mediante as atividades consistentes na conciliação, conforme ponderado por Ada Pellegrini Grinover et al⁷.

Depreende-se, dessa maneira, que na autocomposição as partes, por si, ajustam-se, segundo seus interesses e o direito aplicável, para resolução dos conflitos, sem a necessidade de intervenção de terceiros. Na heterocomposição as partes delegam a um terceiro a resolução da controvérsia estabelecida.

Nos países democráticos, como o Brasil, o direito é estabelecido pelos representantes do povo, segundo seus valores e costumes. As leis são elaboradas por um Estado organizado, através do Poder Legislativo, cujo interesse, dentre outros, é apaziguar as relações. Referidas leis são aplicadas pelo Poder Judiciário, isento e sem interesse direto na controvérsia.

O Estado organizado, portanto, tem como função, dentre outras, legislar, manter a ordem, intermediar as relações e apaziguar os interesses. Consequentemente, cabe ao Estado, por meio do Poder Judiciário, a jurisdição, a função de dizer o direito.

E hoje, prevalecendo as ideias do Estado social, em que ao Estado se reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função juriscidional pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhe trazem angústia; de outro, para advertir aos encarregados do sistema, quanto à necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça⁸.

Logo, a jurisdição é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça⁹.

Acerca da existência do Estado e da relação entre os indivíduos Aristóteles constata:

§ 11. Na ordem da natureza, o Estado se coloca antes da família e antes de cada indivíduo, pois que o todo deve, forçosamente, ser colocado antes da parte. Erguei o todo; dele não ficará mais nem pé nem mão, a não ser no nome, como poder-se-á dizer, por exemplo, uma mão separada do corpo não mais será mão além do nome. Todas as coisas se definem pelas suas funções; e desde o momento em que elas percam os seus característicos, já não se poderá dizer que sejam as mesmas; apenas ficam compreendidas sob a mesma denominação. Evidentemente o Estado está na ordem da natureza e antes do indivíduo; porque, se cada indivíduo isolado não se basta a si mesmo, assim também dar-se-á com as partes em relação ao todo. Ora, aquele que não pode viver em sociedade, ou que de nada precisa por bastar-se a si próprio, não faz parte do Estado; é um bruto ou um deus. A natureza compele assim todos os homens a se associarem. Àquele que primeiro estabeleceu isso se deve maior bem; porque se o homem, tendo atingido a sua perfeição, é o mais excelente de todos os animais, também é o pior quando vive isolado, sem leis e sem justiça. Terrível calamidade é a injustiça que tem armas na mão. As armas que a natureza dá ao homem são a prudência e a virtude. Sem virtude, ele é o mais ímpio e o mais feroz de todos os seres vivos; não sabe mais, por sua vergonha, que amar e comer. A justiça é a base da sociedade. Chama-se julgamento a aplicação do que é justo¹⁰.

Nesta toada, surgindo o conflito e os indivíduos não se autocompondo, o Estado é chamado, por intermédio do Poder Judiciário, como terceiro, isento e desinteressado, para resolvê-lo, substituindo a vontade das partes, a fim de restabelecer as relações e acalmar os ânimos.

2.2 CONCEITO DE ARBITRAGEM

Como regra, ao Estado compete exercer a função jurisdicional, ou seja, analisar o caso concreto, a controvérsia estabelecida e aplicar a