Problemas teóricos e filosóficos da Cláusula da Reserva do Possível: um risco à efetivação do direito fundamental à saúde

De Isaac Pandolfi

Na presente obra, critica-se o mito de que a concretização de obrigações fundamentais prestacionais está submetida à existência de recursos financeiros, expondo, assim, a fragilidade da tradição positivista pautada na permissividade da discricionariedade judicial, que se ergueu em torno da Cláusula da Reserva do Possível. Trilhando os caminhos do Direito como Integridade, evidencia-se que todo e qualquer direito possui um custo e sua concretização, longe de ser uma dicotomia excludente, deve ser entendida ontologicamente no seio dos princípios que norteiam a comunidade.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 28 de ago. de 2023
• ISBN: 9786525296623

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PARTE 01

Para além do método: uma compreensão mais ampla do direito

"Não nego o que é óbvio, isto é,

que os intérpretes pensam no âmbito de uma tradição interpretativa

da qual não podem escapar totalmente."

RONALD DWORKIN

1. PRESSUPOSTOS TEÓRICOS E FILOSÓFICOS PARA A COMPREENSÃO CONTEMPORÂNEA DO DIREITO

A compreensão do mundo em que vivemos sempre se fundou em um processo intelectivo de atribuição de significados e valores desenvolvidos ao longo da experiência histórica, que, refletindo padrões de comportamento, de associações e crenças, ensejaram uma unidade que possibilitou o inter-relacionamento e a comunicação. Nesse contexto, a linguagem ocupa um papel fundamental na possibilidade de compreensão mútua, sobre a qual se ergue uma malha de significados e conceitos comuns, capaz de criar um padrão de comportamentos em que é possível compreender e fazer-se compreendido.

Longe de ser entendido de maneira uniforme ao longo da história, o conjunto difuso de pré-compreensões, vitais para a estrutura linguística, por séculos foi relegado a um plano secundário e, até mesmo, rejeitado, sob a pecha de contaminação subjetiva da interpretação¹. A centralização da linguagem, nas últimas décadas, tem revolucionado o campo das Ciências Sociais ao considerar o sujeito (e seus preconceitos²) elemento pleno e ativo do processo de compreensão.

Desde então, a compreensão do que realmente é o Direito e o modo pelo qual os direitos fundamentais são concretizados foram questões postas à prova, especialmente quando institutos cravados de pré-compreensões, obscurecidos pela tradição, impõem uma repetição cega do modo de agir, tal qual ocorre no direito à saúde, em que os preconceitos ilegítimos ainda guiam, de forma inconsciente, o modo de julgar da Corte Suprema Brasileira.

A falta de uma compreensão mais ampla da real finalidade do Direito para as sociedades contemporâneas, reforçada por uma tradição que o mantém ligado a paradigmas positivos, é o ponto central a ser flanqueado nesta primeira parte da pesquisa. Expor as estruturas da compreensão e apontar os preconceitos de uma ideologia impregnada no próprio ser para, assim, iniciar uma atividade interpretante em busca do télos do Direito é o que se propõe empreender neste capítulo inicial.

O instituto que nos interessa aqui desvelar, umbilicalmente agregado ao paradigma juspositivo e dele resultante, tomou corpo pelos idos de 1970, na Alemanha, quando o Tribunal Constitucional Federal Alemão reconheceu que a atuação do Estado, no que se refere à efetivação de direitos sociais fundamentais – tais como à saúde – está condicionada à existência de recursos públicos disponíveis.

O argumento de apoio da doutrina da reserva do possível é, a princípio, muito forte: a efetivação dos direitos fundamentais depende da ação do Estado pela promoção de serviços públicos que, em certa medida, estão condicionados à existência de recursos e aos demais limites de execução encontrados na estrutura pública. Porém, estes recursos não são suficientes para todas as expectativas criadas no Estado Social (CORDEIRO, 2021, p. 27).

Sustentando haver limites fáticos-financeiros ao dever Estatal de concretizar direitos sociais fundamentais, a cláusula de reserva do possível logo ganhou força em terras nacionais, fundada em uma compreensão paradigmática do Direito, sob o viés positivista. Por meio deste, difundiu-se, até como senso comum, a equivocada ideia de que a exaustão orçamentária estatal é limite à efetivação dos direitos fundamentais, a desembocar em uma espécie de excludente de responsabilidade estatal, quando não observada a sua implantação.

Reflexo da disseminação desse pensar é a crescente judicialização das mais diversas demandas, notadamente, no que diz respeito à concretização dos direitos fundamentais sociais ligados à saúde.

Neste contexto, a judicialização crescente das mais diversas demandas, notadamente no que diz com a concretização do direito (fundamental social) à saúde, vem cobrando uma ação cada vez mais arrojada por parte dos aplicadores do Direito, em especial do Estado-Juiz, que freqüentemente é provocado a manifestar-se sobre questões antes menos comuns, como a alocação de recursos públicos, o controle das ações (comissivas e omissivas) da Administração na esfera dos direitos fundamentais sociais, e até mesmo a garantia da proteção de direitos (e deveres) fundamentais sociais na esfera das relações entre particulares (SARLET; FIGUEIREDO, 2007, p. 172).

Entretanto, a alteração no modo de pensar as ciências do espírito introduzida pelos estudos desenvolvidos por Hans-George Gadamer³ acerca do que se convencionou chamar de giro hermenêutico tem apontado que a tradição positivista obscureceu a compreensão do que realmente é o Direito e de seus institutos.

Ao se analisar o desenvolvimento histórico da hermenêutica e, em particular da hermenêutica jurídica mais contemporânea, é inegável a contribuição e a revolução que a obra e o pensamento de Gadamer produziram (PEDRON; OMMATI, 2019, p. 9).

Demonstrando a inaplicação do método científico típico das Ciências Naturais ao estudo das Ciências Sociais, Gadamer lançou as bases para uma nova filosofia – hermenêutica – criticando a tradição de que as razões metodológicas para justificação do saber seriam o caminho a uma verdade objetiva, estática e imanente aos fenômenos interpretados (PEREIRA, 2007, p. 19).

O giro hermenêutico se dá, portanto, quando a disciplina liberta-se da sombra iluminista que, ao invés de esclarecer, oculta a estrutura da compreensão, na medida em que pretende suplantar a História e se confirmar na busca maniqueísta e míope da verdade, tendo como ponto de partida a absolutização do método (PEREIRA, 2007, p. 19).

De fato, as incansáveis preocupações com as razões metodológicas na busca dessa verdade objetiva, estática e imanente impregnaram as ciências desde o final do medievo. Importantes pensadores como René Descartes⁴ depositavam a certeza da ciência em um método capaz de neutralizar a visão do pesquisador e purificar o resultado sob um viés racional.

Para se atingir o status de verdade era fundamental que o método fosse suficientemente isento de atributos teológicos ou metafísicos. Só assim seria possível a produção de um conhecimento autêntico e digno de ser alcunhado por ciência. As preocupações metodológicas guiaram as ciências, inclusive as humanas⁵, sob o viés positivista durante vários séculos, induzindo que a verdade somente se alcançaria por meio do método.

Na pureza do método, estavam a certeza e segurança de uma teoria, não apenas das ciências naturais, mas também das ciências do espírito. Negando qualquer possiblidade de atingir a verdade senão pela observação empírica e equidistante do fenômeno, o agir positivista direcionou as ciências sociais para a metodologia científica e para o empirismo.

A razão científica também impregnou o Direito, chegando quase à universalidade sob o viés do positivismo jurídico, que reinou na tradição ocidental durante a modernidade. Buscava-se a validade e o acerto da norma dentro da própria ciência jurídica, expurgando critérios metajurídicos por meio da operacionalização e aplicação metodológica.

Para tanto, o positivismo jurídico concentrou esforços na plenitude da lei (do texto legal) sustentando a cientificidade do Direito por técnicas interpretativas aptas a atingir a vontade do legislador que o criou. O Direito era a verdade expressa permanentemente no texto legal. O mito da perfeição da lei e a sujeição incondicional à normatividade eram as características principais de um sistema (paradigmático) que se pretendia livre da subjetividade.

A universalização da razão se fazia presente no positivismo jurídico por meio de técnicas interpretativas e na potencialidade instrumental de extrair do texto legal seu exato sentido, em sua pureza, impedindo que a interpretação da lei fosse contaminada pelo intérprete. O conhecimento objetivo, seguro e verdadeiro somente se fazia possível pela aplicação do método.

Os métodos clássicos de se extrair o sentido da norma, sem que a subjetividade do agente se fizesse presente, concretizavam-se por meio de técnicas interpretativas que partiam de um sentido gramatical, lógico-sistemático, histórico, sociológico e teleológico, em franca consonância com as teorizações positivistas. Descobrir o conteúdo da norma jurídica, na pureza da intenção do legislador, era o papel do intérprete.

A pretensa neutralidade positivista, que deveria ser consequência da aplicação metodológica na busca de objetividade, teve grandes expoentes, como John Austin, para quem a certeza do direito estava na transmissão correta do comando precedente de uma autoridade soberana, sob a ameaça de uma sanção.

John Austin, advogado e acadêmico inglês do século XIX, dizia que uma proposição jurídica é verdadeira no interior de uma determinada sociedade política desde que transmita, corretamente, o comando precedente de alguma pessoa ou grupo que ocupe uma posição soberana em tal sociedade (DWORKIN, 1999, p. 41).

A constante busca do acerto e da certeza, preconizados pelos positivistas como a essência racional na aplicação do Direito, sempre esbarrou na discricionariedade (e na arbitrariedade) das decisões proferidas nos casos limítrofes em que o texto legal se exauria⁶. A regra maior do positivismo, na qual a atividade jurisdicional pauta-se em um raciocínio silógico em que as leis se amoldam aos fatos do litígio, sempre foi um dos pontos nevrálgicos do sistema, especialmente quando o texto legal não é capaz de dar as respostas.

Técnicas e métodos interpretativos, dos mais variados, se acumularam durante vários anos na tentativa de solucionar a falha fundamental decorrente da plenipotência da lei: os casos limítrofes. Onde o texto da lei não era capaz de emprestar o sentido e sua aplicação objetiva se esvaía pela impossibilidade de se prever todas as hipóteses concretas, o positivismo permitia o subjetivismo judicial, e a prevalência da vontade do julgador na criação do Direito, sob o manto autorizado da discricionariedade judicial.

As falhas do positivismo se evidenciaram, justamente, pela impossibilidade de fornecer uma ordem jurídica capaz de dar suporte democrático ao pluralismo social do pós-guerra⁷. O compromisso com um sistema jurídico que se pretende democrático, em uma sociedade plural, somente autoriza a criação da lei por meio do respectivo poder legislativo, em franca coerência com os princípios emanados do seio popular, evidenciando que a discricionariedade judicial para decidir os casos difíceis é uma incongruência quando contraposta ao ideal democrático (PEDRON; OMMATI, 2019, p. 51).

As incongruências da aplicação das teorias positivistas, principalmente nas ciências sociais (inclusive no Direito, como anteriormente apontado), possibilitaram a abertura à hermenêutica filosófica, alargando a crítica à ilusão da tradição até então existente que a entendia como mero instrumento metodológico para se alcançar o saber.

Abandonando a concepção de que o caminho para a melhor interpretação passava por técnicas e formas de impedir o mal-entendido na busca de seu sentido original, Gadamer centralizou o intérprete no processo de interpretação, iniciando uma verdadeira guinada na forma de compreender.

Passou-se a investigar o fenômeno da compreensão em si mesmo, ou seja, o que ocorre nessa operação humana fundamental de compreender, iniciando o que se denominou de giro hermenêutico (PEREIRA, 2007, p. 17).

O giro hermenêutico centralizou o ato de compreensão, proporcionando uma alteração do paradigma cartesiano na busca da verdade metodológica. A tarefa hermenêutica deixou de ser um procedimento voltado para as condições sob as quais surge a compreensão para se tornar imanente ao próprio ser⁸.

As estruturas fundamentais da compreensão concebidas tal qual a hermenêutica filosófica gadameriana consolidaram a tese de que toda forma de compreensão é historicamente situada, de sorte que a sua possibilidade de realização somente se dá no contexto do horizonte daquele que se põe a conhecer, evoluindo a partir daí sua situação hermenêutica com a superação dos preconceitos em verdadeiro ciclo.

Horizonte é o âmbito de visão que abarca e encerra tudo o que é visível a partir de um determinado ponto. Aplicando-se à consciência pensante falamos então da estreiteza do horizonte, da possibilidade de ampliar o horizonte, da abertura de novos horizontes etc. […] Aquele que não tem um horizonte é um homem que não vê satisfatoriamente longe e que, por conseguinte, supervaloriza o que lhe está mais próximo. Pelo contrário, ter horizontes significa não estar limitado ao que há de mais próximo, mas pode ver além disso (GADAMER, 1998, p. 373).

Ao interpretar qualquer fenômeno, já se possui uma compreensão prévia, ainda que difusa, um pré-conceito, uma antecipação de sentido influenciada pela tradição em que é inserido o ser (seu modo de vida, sua cultura), de onde se projetam os significados iniciais. A conjunção do horizonte histórico, da situação hermenêutica e da tradição do intérprete configura o ponto inicial de onde parte toda e qualquer interpretação⁹, e não de um método isento de influências externas, como preconizado pelos positivistas (PEREIRA, 2007, p. 30).

O pertencimento histórico e a participação contemporânea inserem o ser e o moldam a partir da tradição¹⁰ em uma relação de coimplicação que conduz para dentro do círculo hermenêutico. Considerado o momento mágico da compreensão, caracteriza-se por ser estruturalmente ontológico. É o modo como sua formação ocorre, é como o entender acontece.

Pereira (2007, p. 34) nos