Doenças Raras e a Inaplicabilidade da Teoria da Reserva do Possível: supremacia do mínimo existencial como balizador de direitos fundamentais

De Gabriel Massote

A situação jurídica das pessoas com doenças raras diz sobre todos nós. Não se cuida
aqui, portanto, apenas de alguns poucos doentes sem relevância numérica. Um leitor
apressado poderia pensar que a presente obra não trata do direito médico e da saúde
atinente a todos. Gabriel Massote Pereira – Mestre em Direito Médico - nos oferece
um estudo aprofundado sobre os temas da saúde, que atingem a todos os que se
socorrem da Justiça. Atualmente, hospitais e tribunais se tornaram locais de súplica
por mais saúde. Todos queremos viver mais e melhor. Para tanto, cresce a cada dia a
necessidade de bem compreender como obter em juízo as mais modernas terapias.

O livro que temos em mãos reúne a experiência prática de um grande tribuno dos
foros médico-judiciais nacionais, com o aprofundamento científico que a academia
universitária lhe proporcionou. Gabriel advoga e defende arduamente os temas da
saúde nos tribunais há várias décadas, e nunca se furtou de compartilhar seu vasto
conhecimento em cursos, palestras e seminários. Sua visão crítica da jurisprudência
vai certamente ajudar muitos dos que precisam ampliar os horizontes de compreensão
do direito médico. Advogados, magistrados, promotores de justiça, defensores
públicos e gestores em saúde em geral vão encontrar neste texto vários pontos de

atenção para as decisões que precisam tomar. São inúmeros acórdãos, leis, normativas
administrativas e atos das agências reguladoras da saúde que foram aqui filtrados,
tendo como foco central o tema das doenças raras e dos medicamentos órfãos.

Os que possuem uma doença rara já enfrentam sozinhos o calvário médico de sua
situação. Nem sempre contam com o melhor entendimento das operadoras de saúde e
dos agentes governamentais sobre sua condição pessoal. O que Gabriel não deseja é
que as barras dos tribunais acabem sendo para eles um peso adicional. Tive a honra de
acompanhar as várias etapas desta pesquisa, que é viva e seguirá se aprofundando.
Sinto-me assim inteiramente à vontade para recomendar a leitura deste notável
estudo, que agora vem a público para enfrentar o diálogo com todos os especialistas
do setor.

Georghio Tomelin
Doutor em Direito pela USP. Doutor em Filosofia pela PUCSP. Coordenador do
Mestrado em Direito Médico da Unisa. Professor do Doutorado da ITE-Bauru.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Foco
• Data de lançamento: 8 de mai. de 2024
• ISBN: 9786561200868

Pré-visualização do livro

Doenças raras e a inaplicabilidade da teoria da reserva do possível, supremacia do mínimo existencial como balizador de direitos fundamentais. Gabriel Massote. Editora Foco.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) de acordo com ISBD

M421d Massote, Gabriel

Doenças raras e a inaplicabilidade da teoria da reserva do possível [recurso eletrônico] : supremacia do mínimo existencial como balizador de direitos fundamentais / Gabriel Massote. - Indaiatuba, SP : Editora Foco, 2024.

112 p. ; ePUB.

Inclui bibliografia e índice.

ISBN: 978-65-6120-086-8 (Ebook)

1. Direito. 2. Direito médico. 3. Doenças raras. 4. Direitos fundamentais. I. Título.

2024-1103 CDD 614.1 CDU 340.6

Elaborado por Vagner Rodolfo da Silva - CRB-8/9410

Índices para Catálogo Sistemático:

1. Direito médico 614.1

2. Direito médico 340.6

Doenças raras e a inaplicabilidade da teoria da reserva do possível, supremacia do mínimo existencial como balizador de direitos fundamentais. Gabriel Massote. Editora Foco.

2024 © Editora Foco

Autor: Gabriel Massote

Diretor Acadêmico: Leonardo Pereira

Editor: Roberta Densa

Assistente Editorial: Paula Morishita

Revisora Sênior: Georgia Renata Dias

Capa Criação: Leonardo Hermano

Diagramação: Ladislau Lima e Aparecida Lima

Produção ePub: Booknando

DIREITOS AUTORAIS: É proibida a reprodução parcial ou total desta publicação, por qualquer forma ou meio, sem a prévia autorização da Editora FOCO, com exceção do teor das questões de concursos públicos que, por serem atos oficiais, não são protegidas como Direitos Autorais, na forma do Artigo 8º, IV, da Lei 9.610/1998. Referida vedação se estende às características gráficas da obra e sua editoração. A punição para a violação dos Direitos Autorais é crime previsto no Artigo 184 do Código Penal e as sanções civis às violações dos Direitos Autorais estão previstas nos Artigos 101 a 110 da Lei 9.610/1998. Os comentários das questões são de responsabilidade dos autores.

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Data de Fechamento (4.2024)

2024

Todos os direitos reservados à

Editora Foco Jurídico Ltda.

Rua Antonio Brunetti, 593 – Jd. Morada do Sol

CEP 13348-533 – Indaiatuba – SP

E-mail: [e-mail]

www.editorafoco.com.br

Cada ser em si carrega o dom de ser capaz, de ser feliz.

Almir Sater e Renato Teixeira

Não teve como: ao buscar palavras para escrever sobre meu primeiro livro solo, veio muito forte a imagem e a lembrança de meu pai. Osmar, o homem que traduziu a sua passagem na Terra pela alegria, pela honradez e pela capacidade de cativar as pessoas, sobretudo as crianças.

Fiquei órfão de pai, mas não de família. Tive na minha mãe, Carolina, e no meu irmão, Danilo, tudo aquilo que um ainda adolescente precisava: amor e carinho.

Em uma jornada de improváveis idas e voltas, que passou por uma leucemia aguda, avançou pelo retorno de minha amada Ana, e atravessou um transplante de medula óssea, fui apresentado a novas noções de solidariedade, amor e de temor a Deus, traduzidas por uma doadora de medula lá das bandas de Rondônia que me devolveu a vida. Sim, Elza é hoje da nossa família.

Entre familiares, amigos e salvadores, os presentes foram se acumulando, e se consolidaram no maior deles, o privilégio de ser pai de Antônio Inácio e Vida, a quem definitivamente dedico esta e todas as próximas jornadas desta longa estrada da vida.

Sumário

PREFÁCIO

APRESENTAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

2. PANORAMA NACIONAL E INTERNACIONAL DAS DOENÇAS RARAS: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

2.1 A portaria 199/2014 do Ministério da Saúde: possíveis razões de sua não aplicação plena no Brasil

2.2 Resolução A/RES/76/132: o papel da ONU na promoção da dignidade das pessoas com doenças raras

2.3 A problemática dos medicamentos órfãos e de alto custo: políticas públicas e casos especiais

2.4 Subfinanciamento da saúde

3. RESERVA DO POSSÍVEL E MÍNIMO EXISTENCIAL: DO CONCEITO À (IN)APLICABILIDADE

3.1 A reserva do possível nas doenças raras

3.1.1 A origem da reserva do possível

3.1.2 A aplicação da reserva do possível no Brasil

3.1.3 Posicionamentos doutrinários

3.1.4 Reflexões importantes

3.2 Mínimo existencial para doenças raras

4. A INOPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL FACE AOS TRATAMENTOS DE DOENÇAS RARAS: IMPLICAÇÕES JURÍDICAS NAS DISCUSSÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

4.1 Contradições argumentativas nos tribunais superiores: discussões no STJ e STF

4.2 Necessidade de parâmetros balizadores para o atendimento integral em saúde às pessoas com doenças raras: quando a garantia do mínimo é elementar para a existência

5. CONCLUSÃO

POSFÁCIO

REFERÊNCIAS

Pontos de referência

Capa

Sumário

PREFÁCIO

O Doutor Gabriel Massote, advogado talentoso, brilhante professor e dedicado pesquisador dos temas pertinentes ao Direito Médico e da Saúde e à Bioética, tem-se destacado sobremaneira no cenário nacional. Mercê de incansável dedicação às suas múltiplas atividades, consegue conciliar Academia e intensa militância advocatícia, atendendo com proficiência casos complexos, em quase todos os Estados da Federação.

Como bom filho das Alterosas, é pessoa de trato afável, sereno, aguerrido e combativo na defesa de suas convicções, animado por inquebrantável força de vontade e férrea disciplina.

Tais atributos fizeram-no concluir, com distinção, o Curso de Mestrado, oportunidade em que defendeu a dissertação que ora vem à lume, onde aborda as teorias do mínimo existencial e da reserva do possível, aplicadas à necessidade de tratamento de doenças raras. O cenário desafia o profissional do Direito, que busca a proteção jurisdicional em situações extremas, nas quais avulta o ser humano sob grave e iminente risco de morte e de uma vida digna.

Esta obra, original e instigante, foi escrita por um jurista que viveu, ele próprio, o drama cuja solução ora compartilha com os seus leitores. Aqui, não nos deparamos com teorias estéreis. Cada parágrafo deste livro vem impregnado de humana compreensão, da defesa da vida e do esforço para assegurar aos portadores dessas enfermidades raras efetiva proteção e apoio.

A obra contém conhecimentos úteis a todos os operadores do Direito que necessitam se debruçar no exame desses casos, tão graves quanto desafiadores. O Doutor Gabriel nos indica caminhos seguros que deveremos trilhar, iluminando os conceitos doutrinários com o imprescindível colorido da realidade.

Acima de tudo, nesses anos de convívio, pude identificar no autor virtudes indissociáveis daqueles que, como o Douto Gabriel, possuem um intelecto superior: a sensibilidade, a solidariedade e a fraterna amizade que dedica ao próximo.

Abstraída a natural suspeição, decorrente da proximidade que mantemos, desde há muito, posso afirmar, com sobradas razões, que este livro obterá grande sucesso editorial.

Parabéns ao autor por mais esta conquista, que o consagra, em definitivo, como uma das maiores expressões nacionais do Direito da Saúde.

Curitiba, Outono de 2024.

Prof. Dr. Miguel Kfouri Neto

Pós-Doutorado em Ciências Jurídico-Civis pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Mestre (UEL/94) e Doutor (PUC-SP/2005). Desembargador e ex-Presidente do Tribunal de Justiça do Paraná (2011-2012).

APRESENTAÇÃO

O professor norte-americano oncologista, Van Rensselaer Potter, publicou no início da década de 1970, importantes textos relacionados aos vertiginosos avanços científicos, passando a chamar a atenção para os respectivos freios éticos. Propôs um novo ramo do conhecimento que ajudasse as pessoas a pensar nas possíveis consequências (positivas ou negativas) de tal marcha tecnológica, sugerindo instituir uma ponte entre duas culturas, a científica e a humanística, com a máxima de que Nem tudo que é cientificamente possível é eticamente aceitável.

Ainda, mais tarde, em 1978 foi anunciado em publicação o Relatório Belmont (Belmont Report) para orientar as pesquisas com seres humanos.

Após a compreensão do fundamento o respeito pela pessoa humana, pôde-se propor a utilização de ferramentas para facilitar o processo de estudo e de tomadas de decisão sobre os diversos temas da Bioética. A essas ferramentas denominaram-se princípios. Os principais referenciais da Bioética principicialista.

Posteriormente, em 1979, os professores Tom Beauchamps e James Childress, vinculados ao Kennedy Institute of Ethics na Georgetown University, em sua obra Principles of biomedical ethics, estenderam a utilização dos princípios oriundos da pesquisa para a prática da assistência à saúde.

Tais princípios referenciais compreendem a não maleficência, a beneficência, a autonomia e a justiça.

Os dois professores entendem o Princípio da Justiça como sendo a expressão da justiça distributiva.

Entende-se justiça distributiva como sendo a distribuição justa dos recursos, equitativa e apropriada na sociedade, de acordo com normas que estruturam os termos da cooperação social. Uma situação de justiça, de acordo com esta perspectiva, estará presente sempre que uma pessoa receba benefícios ou encargos devidos às suas propriedades ou circunstâncias particulares.

Aristóteles propôs a justiça formal, afirmando que os iguais devem ser tratados de forma igual e os diferentes devem ser tratados de forma diferente.

O Relatório Belmont colocava a seguintes ponderações a respeito do princípio da justiça: uma injustiça ocorre quando um benefício que uma pessoa merece ou necessita é negado sem uma boa razão ou quando algum encargo lhe é imposto indevidamente. Uma outra maneira de conceber o princípio da Justiça, como referiu Aristóteles, é que os iguais devem ser tratados igualmente.

Entretanto esta proposição necessita de uma explicação. Quem é igual e quem é não igual? Quais considerações justificam afastar-se da distribuição igual? Existem muitas formulações amplamente aceitas de como distribuir os benefícios e os encargos. Cada uma delas faz alusão a algumas propriedades individuais relevantes sobre as quais os benefícios e encargos devam ser distribuídos:

a cada pessoa uma parte igual;

a cada pessoa de acordo com a sua necessidade;

a cada pessoa de acordo com o seu esforço individual;

a cada pessoa de acordo com a sua contribuição à sociedade;

a cada pessoa de acordo com o seu mérito.

Assim, temos o conceito de equidade que representa dar a cada pessoa o que lhe é devido segundo suas necessidades, ou seja, incorpora-se a ideia de que as pessoas são diferentes e que, portanto, também são diferentes as suas necessidades.

Entende-se então a equidade como a justiça no caso concreto.

Prezados leitores, nesta brilhante obra de literatura, fruto de uma dissertação de Mestrado do Curso de Mestrado stricto sensu em Direito Médico da Universidade Santo Amaro – UNISA, tão bem defendida pelo autor Gabriel Massote, o referencial ou princípio mais direcionado ao tema é o da justiça; e justiça na distribuição de recursos.

A par das reflexões éticas e bioéticas que as discussões impõem, poderemos nos instruir, durante a leitura, com um elenco de portarias, resoluções e pareceres de tribunais superiores trazendo esclarecimentos essenciais que sustentam a conclusão.

Doenças raras são doenças que acometem pessoas, como quaisquer outras doenças não raras acometem pessoas, pessoas essas todas com sua dignidade intrínseca – a dignidade da pessoa humana.

Saúde não tem preço mas tem custo. Se existem no mundo 300 milhões de pessoas com condições clínicas relacionadas às chamadas doenças raras, para esse universo de pessoas a prevalência das mesmas é de 100%; e, havendo reais evidências científicas de que há abordagens diagnósticas, terapêuticas e de reabilitação disponíveis, tais recursos devem ser oferecidos.

O Código de Ética Médica atual, Resolução CFM 2217/2018, positiva em seu Capítulo V, Relação com Pacientes e Familiares, em seu artigo 32, in verbis: É vedado ao médico deixar de usar todos os meios disponíveis de