Direito à Saúde: A limitação do intervencionismo judicial

De Luane Silva Nascimento

Compreender a função dos Poderes, sua convivência harmônica e independente permite coibir a imiscuição de um na esfera do outro. O excesso de ativismo praticado principalmente pelo STF incita o questionamento acerca da legitimidade dessa atuação e se haveria um possível governo de juízes. Pensando nisso, conceituou-se as funções dos Poderes abrangendo tanto as típicas como as atípicas a partir do princípio da separação dos poderes sob a ótica montesquivina e discussões atuais. Também foi abordado o conceito do direito à saúde e análise do direito comparado dos ordenamentos jurídicos português, brasileiro, espanhol e alemão. Pela perspectiva dos princípios da reserva do possível e do mínimo existencial constatou-se que a concretização do direito à saúde não pode ser colocada acima do interesse público, especialmente porque os recursos são parcos e a sua universalização poderia levar o Estado à bancarrota, desse modo, é mister a sua ponderação e verdadeira limitação do intervencionismo judicial na sua concretização em prol da coletividade.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 1 de out. de 2022
• ISBN: 9786556276595

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CAPÍTULO 1

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES: O MODELO CLÁSSICO DE MONTESQUIEU E OS NOVOS DESAFIOS. UMA PERSPECTIVA PREAMBULAR DADA AO DIREITO À PROTEÇÃO DA SAÚDE

1. Delineamentos clássicos

Os preceitos primários do direito referem-se ao conjunto de normas criadas para gerir a vida em comunidade com o fim de manter a ordem e a paz, bem como o bom funcionamento do aparelho estatal. Por esse motivo, antes de compreender as atribuições do Estado – devidamente demarcado pelas suas esferas de atuação – mostra-se essencial tracejar referências conceituais básicas concernentes à estrutura estatal que deu origem à tríade política.

Nesse sentido, é preciso aludir os conceitos envolvendo o princípio da separação dos poderes⁴, principalmente segundo a tripartição sublinhada por Montesquieu, além dos novos desafios que têm sido lançados sobre ele, haja vista as frequentes discussões sobre a eventual ofensa ao referido princípio, especialmente diante da postura ativista⁵ frequentemente manifestada pelo Poder Judicial.

Intentaremos, igualmente, descrever o direito à proteção da saúde e sua fundamentalidade, bem como esclarecer a qual esfera de poder pertence a legitimidade para promovê-lo, conforme previsto na Constituição Federal.

Assim, considerando que os cidadãos clamavam, em épocas de outrora, pelo seu reconhecimento como sujeitos de direitos e passíveis de consideração⁶ no âmbito administrativo, a junção de papéis existente na figura do príncipe, típico de um governo monárquico, acarretava arbitrariedade e total parcialidade na tomada de decisões.

O povo padecia do gozo da liberdade, esta politicamente considerada consistente no poder fazer o que se deve querer, e a não ser forçado a fazer o que não se deve querer⁷. Com a institucionalização⁸ do princípio da divisão de poderes⁹ preconizada por Montesquieu, novo olhar foi volvido para a figura estatal ponderando-se a existência de mais de uma esfera¹⁰ de poder e, consequentemente, a tripartição à época apresentada, ressaltando-se a essencialidade das tarefas de cada um dos poderes e a desnecessidade de um interferir na atuação do outro, ou seja, o respeito pelos limites, com o intuito de proporcionar a redução de poderes do Estado com a delimitação do âmbito de exercício¹¹.

Não obstante a intenção manifestada fosse a de tipificar as funções¹² exercidas pelo Estado e, com isso, atribuir maior poder ao povo proporcionando efetivamente a igualdade e a legitimidade das ações públicas estatais, em nenhum modelo constitucional é possível constatar essa separação nitidamente realizada, haja vista que a interferência de um poder na esfera do outro é medida de controle do exercício do próprio poder.

Consoante preleção esboçada pelo Barão de Montesquieu em cada Estado existem três tipos de poderes: o poder legislativo, o poder executor das coisas que dependem dos direitos dos povos, e o poder executor das que dependem do direito civil¹³. Esta referência distingue as funções em, primeiro, o príncipe ou o magistrado fazer, corrigir ou revogar as leis; na sequência, a função de fazer a paz ou a guerra estabelecendo a segurança e prevenindo as invasões e, por fim, a terceira linha pune os crimes ou julga as divergências entre particulares, respectivamente.

Assim sendo, alerta-se para os casos em que na mesma autoridade ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido juntamente com o poder executor obstruindo a liberdade e ocasionando o receio que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas para as executar tiranicamente. Também não há liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e o do executor¹⁴-¹⁵. Ora, caso o poder de julgar estivesse unido ao Poder Legislativo, poder-se-ia considerá-lo legislador tornando-se arbitrário e tolhedor da liberdade dos cidadãos¹⁶. De igual sorte, caso estivesse unido ao poder executor, o juiz poderia ter a força de um opressor¹⁷.

Neste sentido, António Barbosa de Melo¹⁸ defende a ideia da separação de poderes como lei da Boa Razão em que o princípio da competência se mostra como princípio estrutural e estruturante da ordem jurídica do Estado Constitucional.

Em suma, apesar de a obra de Montesquieu¹⁹ não indicar a real atribuição de poderes a cada esfera, é possível manuseá-la de acordo com os ditames constitucionais denomidados de sistema de freios e contrapesos²⁰-²¹ possibilitando ao Estado a prática de atos gerais e especiais.

Nessa esteira, poder-se-á caracterizar os atos gerais como a atividade legiferante ordinária do Poder Legislativo reproduzindo-se normas abstratas e sem qualquer direcionamento a classes de pessoas ou privilégios de grupos de pessoas. De outra sorte, no que tange aos atos especiais, estes deveriam ser de promoção pelo Poder Executivo devidamente limitados à previsão normativa estabelecida pelo Legislativo e sem um mínimo de discricionariedade.

2. Novos desafios à separação dos poderes

A partir daqui, por meio da existência de norma abstrata, bem como da concretização dessas normas pelo Executivo, surge a necessidade de fiscalização daqueles atos como meio de controlar os limites dos atos gerais (competentes ao Legislativo) e dos atos especiais (de atribuição do Executivo), sendo este controle atribuído ao Poder Judiciário, pela verificação das normas de acordo com o que estabelece a Constituição, ademais, com o intuito de evitar a intromissão exagerada de um poder na esfera de competência do outro²².

O rompimento da divisão dos poderes não se limita apenas quando um poder exerce influência sobre outro, sobretudo quando exerce funções típicas²³ do outro poder²⁴. A possibilidade de substituição orgânica entre os poderes conduziu a uma reflexão acerca do princípio da separação dos poderes, como era proposto por Montesquieu, com base nesta alternativa um determinado poder poderia agir sobre a esfera ou área funcional do outro relativizando a rigidez da clássica divisão dos poderes²⁵.

Visualiza-se esse tipo de comportamento quando, por exemplo, por meio de regulamentos, o Executivo cria direito dotado de vinculação geral ou quando os tribunais exercem funções administrativas na jurisdição voluntária ou, ainda, quando o Poder Judicial, em decorrência da interpretação e integração das lacunas legais, atua inevitavelmente no âmbito funcional do Poder Legislativo²⁶.

A maior crítica apresentada com relação à teoria da separação dos poderes é a sua incapacidade de observância pura, ou seja, não é tarefa fácil desvincular um poder de atuar na esfera do outro partindo para um plano meramente normativo e abstrato de concretização da separação de poderes.

Ora, se levarmos em conta as teorias puras delineadas por John Locke²⁷, o Poder Jurisdicional seria acoplado à função de julgar traduzida em executar a norma, porém, sem qualquer dotação de autonomia. Em dissonância, a visão de Montesquieu²⁸ demonstrava que, a despeito de prestigiar um poder autônomo encarregado da função jurisdicional, havia a necessidade do poder judicial se restringir à mera pronúncia da lei delimitando a atividade do juiz à letra da lei²⁹-³⁰.

Em que pese o entendimento sustentado por Montesquieu³¹ não fosse de uma separação rígida entre os poderes, ele adverte o risco de um poder imiscuir-se em outro, o que poderia acarretar tanto o enfraquecimento de ambos, como a sua corrupção. Ou seja, quanto mais poder se confere a uma pessoa, maior a probabilidade dela se corromper e desviar do cumprimento das funções previamente estabelecidas³² ocasionando a perda da consideração da igualdade e da liberdade do povo/sociedade³³.

Essa possível concentração de poder é altamente prescindível, uma vez que apenas a incompatibilidade entre acumulação poderá garantir uma verdadeira divisão dos poderes³⁴, reafirmando, assim, a impossibilidade de um poder intrometer-se na esfera de atuação dos demais, sob pena de se caracterizar ilegítima³⁵ e sem poder de imposição perante o ordenamento jurídico e político-institucional³⁶.

Com base nisso, é possível notar que a acepção de separação de poderes, como fora primordialmente exposta por Montesquieu, tem padecido por severas alterações e nova roupagem jurídica. Isso não quer dizer que os valores primordiais tenham se perdido, mas sim, que novas considerações têm se adequado para atender às demandas sociais atuais. ³⁶

Fala-se, nesta esteira, da colaboração entre os poderes³⁷, em vez da absoluta compartimentação entre órgãos e atividades por estes desempenhadas assim, embora a ideia inicial fosse a separação total entre as funções dos poderes, esta independência funcional não foi considerada ao extremo, nos casos em que estariam aptos a desempenharem apenas as atividades típicas nas quais se especializavam.

Um ponto que merece relevo e atenção diz respeito à indisponibilidade que caracteriza as funções típicas dos poderes, ocasião em que não poderão dispor de suas competências reservadas para que outro poder ou esfera de poder realize aquilo que lhe é constitucionalmente inerente. Destarte, só é possível eventual cessão, transferência ou alienação de poderes se houver prévia autorização constitucional³⁸.

Nesta esteira, sinteticamente, presume-se que nenhum órgão de soberania ou de diferente natureza pode avocar decisões ou praticar atos sobre aquelas matérias que foram constitucionalmente conferidas a outro órgão de soberania, sob pena de se configurar usurpação de poderes ou a inconstitucionalidade do ato indevidamente realizado, não sendo permitida a conferência de poder excepcional mediante a edição de alguma lei sobre matéria que a própria Constituição instituiu ao mencionado órgão. De outro modo, as outras formas de delegação de poderes não têm o condão de configurar intervenção substitutiva entre os órgãos de poder e, quando muito, representam a interdependência entre os poderes por meio do exercício comum por dois órgãos³⁹.

A despeito do que fora delineado, é importante ressalvar que existem circunstâncias específicas autorizativas⁴⁰ para a substituição no exercício das funções deum poder sobre o outro, desde que tenham como fonte direta o manto constitucional e estejam em consonância com os princípios e valores constitucionais. Diversamente, não poderão ser feitas se se tratar de situações excepcionais que possam interferir na forma habitual de administração do Estado, como estado de sítio, estado de defesa ou de emergência.

A possível autorização para o desempenho atípico da função típica de outro órgão nos leva a crer que, hodiernamente, não se pode falar apenas em separação ou divisão dos poderes, por não corresponderem aos mesmos princípios que vigoravam à época do constitucionalismo⁴¹ traduzidos numa divisão radicalmente separada de poderes. Por esse motivo, vem se expandindo a predominância pelo termo colaboração de poderes, retromencionado, que alcança em maior e melhor escala a realidade vivenciada no contexto constitucional atual⁴². Assim, fala-se de um desdobramento que levou à interdependência institucional retratando o complexo regime elaborado de colaboração entre os poderes⁴³.

Por sua vez, a interdependência institucional pode ser conceituada como o controle recíproco do poder (checks and balances⁴⁴), relacionando-se diretamente com o equílibrio entre eles e compatível com o princípio da separação dos poderes, constituindo- se no plano das relações institucionais, condictio sine qua non de proteção dos direitos individuais contra os abusos do poder⁴⁵.

2.1 Modelo anglo-saxão

Comparativamente, pode-se dizer que a divisão dos poderes, sob a óptica norte-americana, é o direito orçamental rigorosamente aplicado como meio de limitação do executivo. Embora preconizasse uma separação bastante rígida entre os vários órgãos detentores de poder político, o ponto de vista deste ordenamento jurídico inspirava-se claramente na ideia do seu controle recíproco⁴⁶ e da teoria dos checks and balances supramencionada, o que favoreceu a receptividade e aceitação do controle das leis do parlamento pelos tribunais⁴⁷.

A partir daí, pode-se constatar que a atuação do Judiciário passou a desempenhar papel mais relevante perante o Estado fazendo surgir modalidades de um denominado criativismo norte-americano, de modo que o denominado "Criativismo tradicional, ortodoxo ou soft"⁴⁸ tinha como finalidade integrar os vazios legais, em que o texto da norma é colocado em segundo plano para privilegiar uma realização jurídica de intencionalidade prático-teleológica⁴⁹.

De outra sorte, o "Criativismo limítrofe, de fronteira ou borderline"⁵⁰ caracterizava-se por aquelas situações em que os juízes constitucionais estipulavam linhas de orientação ou recomendações acerca da política legislativa. Fala-se, ainda, na ocasião em que os juízes declaram uma norma inconstitucional mas deferem para um momento ulterior a sua expulsão da ordem jurídica, permitindo ao legislador elaborar uma nova norma de acordo com o estabelecido ou sugerido na decisão judicial⁵¹.

Por fim, há que se destacar o "Criativismo patológico, heterodoxo ou hard"⁵² consistente nas situações em que os juízes adequam as normas existentes ou as emendam ao invés de declará-las inconstitucionais. Cuida-se de um verdadeiro ativismo corretivo, mais ou menos moderado. Neste sentido, poder-se-á exemplificá-lo por meio das sentenças em que os juízes criam ou editam normas gerais fazendo-se substituir nos espaços vazios deixados pelo legislador, argumentando que apenas estão a desenvolver o tecido constitucional, particularmente por meio da concretização de princípios gerais aí previstos.

Nota-se que a discussão sobre o ativismo judicial⁵³-⁵⁴-⁵⁵ é anterior ao século XX, ocasião em que o consideravam como uma verdadeira usurpação pelo Poder Judiciário da função legislativa ou, ainda, o uso impróprio do papel judicial ou uma intrusão ilegítima pelas cortes dentro de um domínio de outros ramos do governo que podem induzir consequências perniciosas, como a politização da justiça, a concentração excessiva de poder em um único ramo, o desequilíbrio dos poderes causado pela neutralização e o empobrecimento da esfera legislativa⁵⁶.

Nos Estados Unidos da América os direitos sociais ou positivos e as políticas sociais de afirmação eram estranhas à tradição constitucional até as décadas de 60 e 70 do último século. Com a inserção da Second Bill of Rights restou-se constituída a identidade nacional americana, bem como, a possibilidade conferida a todos os cidadãos de honrá-la mesmo que minimamente⁵⁷.

Em que pese a promulgação da Second Bill of Rights com o fim do New Deal – programa que resultou a redução do desemprego e a equalização entre os cidadãos norte-americanos instuído por Frank D. Roosevelt em meados dos anos 30, houve a criação tímida de um sistema dividido de seguro social e bem-estar e, ainda, de assistência aos necessitados⁵⁸.

Pela primeira vez em uma geração (em 2008), os estadunidenses viram um líder Presidencial Democrático defender os direitos universais à proteção da saúde e à educação decente e, igualmente, a declaração de que certos direitos sociais básicos deviam estar à disposição de todos os membros da comunidade nacional norte-americana⁵⁹.

Atualmente no palco Americano, como um problema histórico e tradicional constitucional, não se pode olvidar que a legislação faz parte integrante de um quadro constitucional e que muitas das mais importantes batalhas são perquiridas fora das Cortes Judiciais. Pode-se dizer, com isso, que estas batalhas constituem-se em movimentos de construção, debates públicos, legislativos e palco dos órgãos formuladores de políticas públicas⁶⁰. Contudo, ainda que os direitos sociais e econômicos sejam debatidos e solucionados em outra esfera que não a judicial, as Cortes Americanas podem compelir as agências estatais a realizarem suas funções⁶¹.

Neste ínterim, observa-se que as questões políticas americanas tendencialmente tornavam-se questões jurídicas a partir do momento que eram levadas perante a judicatura para decisão, ocasião em que certa flexibilização das deliberações acabava contribuindo para o desenvolvimento, inclusive, da doutrina dos direitos fundamentais⁶². Porém, esta ‘judicialização da política’ comporta perigos, mas possui também vantagens indiscutíveis [...], considerando que os conflitos políticos jurisdicionalizam-se recuperando na constituição o seu caráter de norma jurídica. Com base nisso "[...] a constituição apresenta-se como medida da política. As decisões políticas encontram nela o seu fundamento e limite"⁶³.

Por certo que existem limites ao ativismo judicial, consequentemente à possível judiciarização da constituição, esses limites são dificilmente identificáveis e o problema reside no oferecimento de critérios rigorosos para a conhecimento jurídico, afinal, saber até que ponto a política é uma mera consequência do objecto do processo ou uma forma intrínseca do método constitucional constitui o âmago, senão mesmo o equívoco’ central da polêmica⁶⁴.

Assim, a judicialização da política está manifestamente oposta à politização da justiça. Nesse sentido, os tribunais de justiça constitucional não foram criados para forçarem deslocamentos do centro de gravidade da tomada de decisões políticas em seu favor⁶⁵.

E, em que pese o caráter político que a Constituição detém, ela materializa a tentativa de conversão do poder político em jurídico, ou seja, seu objeto pode ser considerado um esforço de juridicização do fenômeno político. Contudo, não se pode pretender uma objetividade plena ou um total distanciamento da partilha do poder em nível horizontal e vertical⁶⁶, em que, além da distribuição de competências de governo, administrativas e tributárias, se delimitam os direitos dos cidadãos e suas relações com o Poder Público⁶⁷.

2.2. Discussões inovadoras sobre o princípio da separação dos poderes

Nos últimos anos, a divisão dos poderes se tornou mais fluida e às vezes até confusa, especialmente no que concerne à função legislativa. Fala-se em uma usurpação inescrupulosamente realizada pelo Judiciário induzindo o fenômeno do ativismo judicial⁶⁸.

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