Judicialização da Saúde e a Atuação Judicial na Implementação das Políticas Sociais pela Jurisdição Constitucional: uma análise à luz do direito ao mínimo existencial

De Vanessa Gomes Ambrosi

O presente trabalho, cujo título é A Judicialização da Saúde e a Atuação Judicial na Implementação das Políticas Sociais pela Jurisdição Constitucional: uma análise à luz do direito ao mínimo existencial, busca proporcionar ao leitor uma visão analítica sobre a necessidade de efetivação do direito à saúde no Brasil, versando sobre o papel da jurisdição constitucional como importante instrumento na concretização dos direitos fundamentais e na garantia da supremacia da Constituição.
Através de uma abordagem prospectiva entre Direito e Políticas Públicas, o livro faz uma análise doutrinária e jurisprudencial do assunto, demonstrando a importância do conceito de mínimo existencial no constitucionalismo contemporâneo, servindo, muitas vezes, como verdadeiro parâmetro para a implementação das políticas sociais no Estado Democrático de Direito.
Para isso, o livro perpassa por temas importantes, entre os quais: neoconstitucionalismo, princípio da dignidade da pessoa humana, constitucionalização dos direitos, judicialização e ativismo judicial, sendo fruto de pesquisas realizadas ao longo do Curso de Mestrado em Políticas Sociais e Cidadania. Espero que ele possa contribuir de alguma forma com a comunidade acadêmica e jurídica, colaborando na busca por soluções para a efetivação dos direitos fundamentais e na implementação das políticas sociais.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 8 de out. de 2024
• ISBN: 9786527047100

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A evolução dos direitos fundamentais

O processo histórico de instituição dos direitos fundamentais consistiu, inicialmente, na conquista das liberdades políticas com a Revolução Francesa. Por terem sido conquistados primariamente, foram denominados direitos de primeira dimensão, sob a hegemonia dos ideais liberais. O intuito principal era afirmar direitos individuais, opondo limites ao absolutismo, em proteção ao direito à vida, à privacidade, à propriedade privada. Essa primeira fase configurou-se, portanto, pela conquista de liberdades públicas negativas (no sentido da oposição de limites ao absolutismo). ¹¹

O liberalismo, portanto, tinha como característica principal dispensar, tanto quanto possível, a intervenção do Estado na vida do indivíduo. Seu propósito, assim, era excluir o Estado do domínio privado, coibindo-lhe plenamente a interferência nesse campo, em prol das liberdades públicas. Nesse contexto, sobressai-se a teoria liberal dos direitos fundamentais, segundo a qual estes são direitos de liberdade frente ao Estado, cumprindo ao ente estatal tão somente garantir-lhes o exercício, sem qualquer intervenção.¹²

Nesse cenário, a Revolução Francesa representou um marco importante do pensamento liberal-burguês do século XVIII, ao pregar a existência de um Estado mínimo – não intervencionista – atuando, apenas, na medida necessária para garantir as liberdades individuais, contrapondo-se, desse modo, ao pensamento absolutista da época.¹³

Conforme destaca Norberto Bobbio¹⁴:

Com a revolução francesa, entrou prepotentemente na imaginação dos homens a ideia de um evento político extraordinário que, rompendo a continuidade do curso histórico, assinala o fim último de uma época e o princípio primeiro de outra. Duas datas, muito próximas entre si, podem ser elevadas a símbolos desses dois momentos: 4 de agosto de 1789, quando a renúncia dos nobres aos seus privilégios assinala o fim do regime feudal; 26 de agosto, quando a aprovação da Declaração dos Direitos do Homem marca o princípio de uma nova era.

Pois bem, o Estado Liberal consubstanciou-se na ideia da intervenção mínima do Estado nas relações individuais, priorizando, portanto, a liberdade do indivíduo. Essa era a aspiração secular da classe burguesa, que consolidava uma concepção de Estado com poderes limitados. Nesse modelo, o Estado tinha atuação reduzida e excepcional. Como já foi dito, nesse período consagraram-se os direitos de primeira dimensão (direitos civis e políticos), reconhecidos como direitos do indivíduo frente ao Estado, sendo marcado por uma abstenção estatal. Conforme destaca Dirley da Cunha Júnior¹⁵:

O Estado liberal, como se sabe, caracterizava-se por uma ação exclusivamente política. Alheio e indiferente à vida econômica e social, o Estado, na sua versão mínima, preocupava-se apenas com a vida política, dispensando ao seu elemento humano, tão só, um tratamento de proteção das liberdades individuais. No campo social e econômico, todavia, o Estado era passivo, contemplativo, não se envolvendo, destarte, nas relações travadas por seus integrantes.

Cabe destacar, ainda, que a luta pela conquista dos direitos individuais ou de liberdade desenvolveu-se nos séculos XVII e XVIII. Os documentos dessa época, que refletem o modo como a sociedade concebia os direitos humanos, são a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na Revolução Francesa de 1789; e a Declaração dos direitos do Estado da Virgínia, na Independência dos Estados Unidos, em 1776. Esses documentos representam o desejo do povo de lutar contra a opressão dos governantes. Os direitos civis deixaram de ser concebidos como manifestação de vontade divina e os governantes foram responsabilizados pela garantia de tratamento a todos com base no princípio da liberdade.¹⁶

Contudo, apesar das relevantes conquistas no campo dos direitos individuais, esses, por sua vez, não eram suficientes para garantir a segurança e a igualdade social, o que desencadeou na necessidade de se garantir novos direitos e uma nova função estatal. Segundo Ana Cristina Meireles¹⁷: O liberalismo, no entanto, não se demonstrou suficiente para garantir o equilíbrio na sociedade e, pouco a pouco, as desigualdades sociais surgiam e se agravavam. As suas premissas traziam o germe da própria destruição.

Assim, durante os séculos XIX e XX, diante de graves problemas sociais e econômicos gerados, sobretudo, pelos impactos da industrialização, bem como da constatação de que a consagração formal de liberdade não gerava a garantia de seu efetivo gozo, passaram a existir amplos movimentos reivindicatórios, exigindo-se do Estado um comportamento mais ativo na realização da justiça social, requerendo-se a sua intervenção na ordem econômica a fim de propiciar o bem-estar da população.¹⁸

Desse modo, surgem, então, os direitos de segunda dimensão (direitos sociais e econômicos), formulados, sobretudo, em decorrência das lutas dos trabalhadores, durante os séculos XIX e XX, por maior igualdade social. Cabe ressaltar, ainda, que tais direitos surgiram, sobretudo, em decorrência do desenvolvimento e da expansão do capitalismo industrial contra as condições predatórias de trabalho.¹⁹ Conforme preceitua Carlos Simões²⁰: A concepção dos direitos sociais efetivou-se pela instituição da social democracia e do Estado do bem-estar social, no bojo da primeira grande crise do sistema capitalista e do acirramento da luta de classes.

Ainda nesse ponto, Ana Cristina Meireles²¹ vem afirmar que:

Com base em todas estas considerações, pode-se definir a norma de direito social como aquela cujo objetivo visado é o propiciamento aos indivíduos de redução da desigualdade social e efetiva liberdade material. Assim, na norma de direito social há um bem jurídico tutelado em prol da realização de uma justiça social.

Além das duas dimensões dos direitos, surge mais à frente a terceira dimensão, cuja característica principal é sua implicação transindividual ou mesmo universal (transnacional) dos direitos, os quais demandam esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivação. Tais direitos compreendem, de modo especial, direitos de solidariedade ou fraternidade.²²

Os direitos de terceira dimensão encerram, pois, poderes de titularidade coletiva ou difusa atribuídos genericamente a todas as formações sociais. Conforme Dirley da Cunha Júnior²³, tais direitos: (...) consagram o princípio da solidariedade ou fraternidade e correspondem a um momento de extrema importância no processo de desenvolvimento e afirmação dos direitos fundamentais.

Tecidas essas breves considerações acerca da evolução dos direitos fundamentais e das suas principais dimensões (ressalte-se que a doutrina já reconhece outras dimensões dos direitos fundamentais), cabe destacar que a presente pesquisa ater-se-á à análise dos direitos de segunda dimensão, por fazerem parte do objeto de estudo aqui proposto, o que será explicitado nos tópicos a seguir.

2.1. O ESTADO SOCIAL E OS DIREITOS SOCIAIS

Como fora dito anteriormente, em meados do século XVIII, em meio às transformações nos modos de produção, as relações sociais passaram por diversas mudanças e os trabalhadores passaram a reivindicar melhores condições de trabalho e, posteriormente, melhores condições de vida. Dessa forma, o modelo liberal de Estado já não supria as necessidades crescentes e os anseios da população, sendo necessária uma maior atuação do Estado na conjuntura social, de modo a garantir direitos sociais (e econômicos) a fim de permitir um mínimo de proteção à coletividade.

Conforme pontua Ana Cristina Meireles²⁴: A concepção estritamente liberal do Estado era insensível à questão social, e as liberdades clássicas se tornaram conquistas meramente formais. Desse modo, o estado liberal evoluiu para o Estado Social, representando uma maior intervenção estatal na ordem social e econômica.

Diante disso, entre os séculos XIX e XX, o Estado passou a garantir os direitos sociais e econômicos, e não apenas os direitos individuais (civis e políticos). Ou seja, como os direitos considerados de primeira dimensão já não eram suficientes para a garantia dos direitos fundamentais, passaram os direitos de segunda dimensão (sociais e econômicos) a serem também necessários para garantir condições sociais razoáveis aos indivíduos, de modo a assegurar condições mínimas à população. Conforme destaca Carlos Simões²⁵:

A ação estatal positiva manifestou-se, então, pelo reconhecimento desses direitos da população operária, em clara limitação da concepção liberal; sobretudo, com relação ao direito de propriedade, cuja função social passou a ser atribuída nas cartas constitucionais. Nesse sentido, o direito da igualdade real passou, então, a impulsionar a reivindicação da universalidade dos direitos sociais, desenvolvendo-se a ideia do Estado não mais como ente passivo e palco da representação dos interesses sociais fundamentais, segundo a concepção liberal, mas como formulador ativo de políticas públicas, dirigidas a amplas massas da população.

Registre-se, pois, que, na seara dos direitos de segunda dimensão, há que se atentar para a circunstância de que tal dimensão engloba tanto direitos de cunho positivo como também as assim chamadas liberdades sociais, como, por exemplo, os direitos fundamentais dos trabalhadores, entre outros. Contudo, a segunda dimensão dos direitos fundamentais abarca, primordialmente, direitos a prestações de cunho positivo, sendo este considerado o marco distintivo dessa nova dimensão dos direitos fundamentais.²⁶

Conforme destaca Dirley da Cunha Júnior²⁷:

Esses direitos, por sua vez, exigem atuações positivas do Estado, sob a forma de fornecimento de prestações. Isso significa que, diversamente dos direitos de primeira dimensão, para cuja tutela necessita-se apenas que o Estado não permita sua violação, os direitos sociais não podem ser tão somente atribuídos ao indivíduo, pois exigem permanente ação do Estado na realização dos programas sociais. Por isso, são direitos denominados positivos, que expressam poderes de exigir ou de