Ensaio sobre a Dogmática Jurídica

De Eduardo Henrique Aubert

A dogmática constitui o núcleo do pensamento jurídico. Na tradição ocidental, desde a Antiguidade Clássica, onde há direito, há dogmática jurídica. Por vezes combatidas por formas de pensar e decidir que se arrogam mais rentes à realidade, seus retornos são sempre triunfantes, como há mais de 50 anos no âmbito dos trabalhos de harmonização legislativa europeia. Neste ensaio, a dogmática é definida e analisada como forma necessária do raciocínio que almeja alargar o conhecimento do dever-ser. As soluções para muitas das dificuldades por que hoje passa a regulação jurídica da vida social não se encontrarão fora da dogmática, em outros campos disciplinares, inaptos a produzir conhecimento sobre a deontologia jurídica, mas sim no contato renovado, metódico e consciente com esse poderoso instrumento multimilenar de conhecimento.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 4 de mai. de 2022
• ISBN: 9786556275215

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Ensaio sobre a

Dogmática Jurídica

2022

Eduardo Henrik Aubert

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ENSAIO SOBRE A DOGMÁTICA JURÍDICA

© Almedina, 2022

Autor: Eduardo Henrik Aubert

Diretor Almedina Brasil: Rodrigo Mentz

Editora Jurídica: Manuella Santos de Castro

Editor de Desenvolvimento: Aurélio Cesar Nogueira

Assistentes Editoriais: Isabela Leite e Larissa Nogueira

Estagiária de Produção: Laura Roberti

Diagramação: Almedina

Design de Capa: Roberta Bassanetto

ISBN: 9786556275215

Maio, 2022

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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Aubert, Eduardo Henrik

Ensaio sobre a dogmática jurídica

Eduardo Henrik Aubert. – São Paulo : Almedina, 2022.

ISBN 978-65-5627-520-81

Dogmática jurídica 2. Direito – Filosofia

3. Hermenêutica jurídica 4. Regras de direito

I. Título.

22-103664 CDU340.114

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Índices para catálogo sistemático:

1. Dogmática jurídica : Teoria geral do direito 340.114

Maria Alice Ferreira – Bibliotecária – CRB-8/7964

Coleção IDiP

Coordenador Científico: Francisco Paulo De Crescenzo Marino

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

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Todas as coisas estavam juntas. Então veio a mente e as distinguiu ordenadamente.¹

Que todos protestem, mas eu direi o que penso: parece-me, por Hércules, que o livrinho das 12 Tábuas sozinho supera todas as coleções de obras de todos os filósofos, tanto no peso de sua autoridade como na riqueza de sua utilidade, se alguém tiver examinado os princípios e fundamentos das leis.²

Um leigo, habituado a pensar em um enunciado normativo, em forma imperativa, teria por quase impossível conceber que a parte mais significativa do sistema jurídico poderia se despojar inteiramente dessa forma e tampouco poderia conceber como os conceitos jurídicos, as divisões, etc., em suma, a lógica dogmática é dotada de um significado prático mais intenso do que os enunciados normativos.³

Enquanto houver ciência do direito, ela será – não apenas no sentido de sua utilidade para a prática, mas vista como uma das manifestações próprias do espírito humano – indispensável para os homens.⁴

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¹ A frase é atribuída ao filósofo pré-socrático Anaxágoras (c. 500-c.430 a.C.) por Diógenes Laércio na biografia que lhe dedicou, como se constasse no início de sua obra: πάντα χρήματα ἦν ὁμοῦ· εἶτα νοῦς ἐλθὼν αὐτὰ διεκόσμησε (DIOGENES LAERTIUS. Lives of Eminent Philosophers. Ed. T. Dorandi. Cambridge: Cambridge University Press, 2013, 2.6, p. 153). Parece, no entanto, que o segundo membro (εἶτα...) representa um resumo da doutrina mais que uma citação literal. Cf. ANAXAGORAS OF CLAZOMENAE. Fragments and Testimonia. Ed., trad. e notas P. Curd. Toronto: University of Toronto Press, 2007, especialmente p. 33-36.

²Fremant omnes licet, dicam quod sentio: bibliothecas mehercule omnium philosophorum unus mihi uidetur XII tabularum libellus, si quis legum fontis et capita uiderit, et auctoritatis pondere et utilitatis ubertate superare. (CICERO. De oratore. Ed. K. Kumaniecki. Leipzig: Teubner, 1969, 1.XLIV.195, p. 74.)

³ R. von JHERING. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung: erster Theil [1852]. 9. ed.. Leipzig: Breitkopf & Härtel, 1919, § 3, p. 37.

⁴ K. LARENZ. Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Berlin: De Gruyter, 1966, p. 27.

AGRADECIMENTOS

Este ensaio surgiu paralelamente à elaboração de minha tese de doutorado, defendida em 2019 no Largo de São Francisco, e hoje publicada, em sua versão comercial, com o título A impugnação especificada dos fatos no processo civil (Editora RT). Tratava-se de investigação dogmática de um instituto do direito processual civil que convidava, a todo momento, a refletir justamente sobre a natureza do trabalho dogmático.

Ao longo dos anos, pude me beneficiar de profícuas conversas com colegas e professores sobre os temas que, de uma forma ou de outra, acabaram por se depositar neste texto.

Sou grato especialmente aos amigos Caian Silva Nogueira, Eduardo Becerra, Luca d’Arce Gianotti e Matheus Ribeiro Ferreira, que leram versões preliminares e discutiram comigo em mais de uma oportunidade sobre as ideias aqui apresentadas.

O grande livreiro Edson Bonfim Soares foi de indispensável auxílio ao me conceder acesso a obras que apenas pude localizar em seu acervo.

José Reinaldo de Lima Lopes, arguindo-me em sede de qualificação de meu doutoramento, estimulou uma série de reflexões pelas quais lhe sou grato.

O convívio com Francisco Paulo de Crescenzo Marino, ao longo do último lustro, fez dele um interlocutor privilegiado, e seu aceite para prefaciar esta obra foi motivo de particular contentamento.

Esta reflexão não teria sido concebida como o foi, contudo, sem minha lide quotidiana no campo dos Estudos Clássicos, notadamente seu último capítulo. É, ao mesmo tempo, espero, uma contribuição aos estudos jurídicos e àquele campo. Por isso, devo agradecer pelas sempre proveitosas discussões com meus estimados colegas classicistas, o que faço nas pessoas dos interlocutores privilegiados de toda hora que são Alexandre Pinheiro Hasegawa e João Angelo Oliva Neto.

Enfim, João Carlos Mettlach merece um agradecimento à parte, pois levamos mais de seis anos discutindo quase diariamente sobre os problemas atinentes à dogmática jurídica e aos estudos clássicos, de modo que, ao longo do tempo, fomos construindo muitas ideias em cerrado e proveitosíssimo diálogo.

PREFÁCIO

Dogmática jurídica. Eis uma expressão que todo estudante de Direito aprende já no primeiro ano de faculdade, mas cuja compreensão esconde grande complexidade, a ponto de o seu conceito ser tido, há tempos, como um dos mais problemáticos e polêmicos da epistemologia jurídica contemporânea.⁵ Discorrer sobre dogmática jurídica é discorrer, ao mesmo tempo, sobre as fontes do Direito, sobre o processo de construção e aplicação do Direito, sobre metodologia jurídica e sobre a Ciência do Direito amplamente considerada. O desafio, como se percebe, não está à altura de qualquer pesquisador.

Eduardo Henrik Aubert, contudo, esteve à altura do desafio, por ser portador de um talento que poucas vezes testemunhei. Não me refiro apenas à sua inequívoca vocação para a pesquisa e ao seu invulgar domínio dos idiomas – que vai do italiano ao latim e ao grego, passando pelo alemão. Eduardo possui uma distinta capacidade de transitar pelas ciências humanas. Entre 2007 e 2011, cursou o doutorado em Histoire et Civilisations na École des Hautes Études en Sciences Sociales, com a tese Écrire, chanter, agir: les graduels et missels notés en notation aquitaine avant 1100. Entre 2011 e 2014, foi a vez do pós-doutorado na Universidade de Cambridge, com pesquisa intitulada Forging communication: musical notation in early medieval society. Em 2019, já voltado ao universo jurídico, concluiu o doutorado em direito processual civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação de meu amigo e colega das Arcadas, Professor Heitor Vitor Mendonça Sica. Estive presente à defesa da tese, podendo afirmar que nunca vi um doutorado ser tão elogiado como o do Eduardo. A tese foi publicada, em 2020, pela Editora Revista dos Tribunais, sob o título Impugnação especificada dos fatos no processo civil brasileiro: retórica, história, dogmática. Mas Eduardo não parou por aí, vindo a defender, em 2021, o seu terceiro doutorado, dessa vez em Letras Clássicas na Universidade de São Paulo, com o tema A prosa de Catão: módulos, procedimentos, funções.

O livro ora dado ao público é mais uma contribuição de Eduardo Henrik Aubert, oriunda, como ele próprio esclarece, de reflexões realizadas durante a tese defendida na Faculdade de Direito da USP. Cabe-me, como bom prefaciador, falar sobre a obra que o leitor tem em mãos. Trata-se de texto denso, mas nem por isso hermético. Ao contrário, a sua leitura é fluida, em grande parte graças à qualidade do texto do Eduardo, exímio escritor.

O ensaio se encontra estruturado em quatro capítulos. No primeiro, dedicado à plurivalência da palavra dogmática, Eduardo mapeia as dificuldades do seu objeto de estudo e dá conta das questões que procurará responder ao longo do trabalho. Delimita, então, o seu objetivo específico: construir uma definição minimalista da dogmática jurídica⁶, obtida a partir da segregação entre essentialia e accidentalia, de modo a concentrar-se apenas nos elementos essenciais, verdadeiramente característicos da dogmática jurídica. Fixa, ainda, como espécie de pré-compreensão do tema, a natureza cognitiva da dogmática, ou seja, o seu caráter de conhecimento jurídico racionalmente obtido e verificável.

O capítulo subsequente cuida da função da dogmática jurídica. Nele, o autor põe em revista, dentre outras, o entendimento de que a dogmática estaria necessariamente predeterminada a uma função prática, notadamente servir de orientação à prática judicial. Julgando-a a redutora, Eduardo observa que a dogmática serve não apenas ao magistrado (juiz togado e árbitro), mas também a outros agentes, como o legislador e o administrador, sem descurar do simples cidadão que deseja orientar seu comportamento em função das expectativas normativas⁷. Mantém distintas, assim, estrutura e função, sendo que a natureza supostamente plurifuncional da dogmática jurídica termina por desaguar, a seu ver, em uma única tarefa: promover o conhecimento do direito.

O terceiro capítulo, o mais desenvolvido do ensaio, cuida da razão dogmática propriamente dita. Principia o autor indagando sobre a forma da razão dogmática, o seu modus operandi, para concluir pela existência de um iter formado por três etapas, dialeticamente imbricadas na prática, porém didaticamente cindíveis: a fixação das premissas normativas, a desenvolução de inferências lógicas a partir das premissas e a integração ordenada das inferências em um conjunto hierárquico de proposições normativas.⁸

O primeiro desses passos vem descrito como a formulação de enunciados normativos, obtidos a partir de dadas fontes (para alguns apenas a lei, para outros também as decisões judiciais, a doutrina e outras fontes de normatividade concreta). Em seguida, o material recolhido (as premissas) é submetido ao raciocínio dogmático stricto sensu, em um movimento em direção à incremental e paulatina expansão do conhecimento (evocando-se aqui a célebre espiral hermenêutica de Hassemer⁹). Tem-se aqui, segundo me parece, um dos pontos altos do ensaio de Eduardo, em que se discorre sobre as diversas técnicas empregadas no desenvolvimento das inferências lógicas. Não se cuidaria de tarefa normativa, mas antes cognoscitiva, eis que, na bela descrição do autor, "essa desenvolução é uma explicatio (um desdobramento das pregas, plicae), a partir do que antes estava posto como implicatio (uma dobradura das pregas): não se trata de trazer conteúdo normativo novo, já que a atividade dogmática é cognoscitiva, e não normativa, mas de explicitar um conteúdo normativo presente, mas invisível em uma primeira apreensão, isto é, latente."¹⁰ O autor analisa, ao fim do ciclo, a atividade de ordenação ou sistematização do material originalmente recolhido e sucessivamente enriquecido. Nesse passo, em páginas de refinada análise, o discurso entronca com aquele atinente à natureza sistemática do direito e ao próprio conceito de sistema.

Ainda no terceiro capítulo, na senda da caracterização de Canaris da dogmática como pensamento orientado a valores, Eduardo indaga sobre o conteúdo da razão dogmática, ou, mais especificamente, se se trata de uma racionalidade substancial (oposta à meramente formal), bem como, em caso positivo, se seria portadora de um conteúdo mínimo. A resposta positiva a ambas as questões formuladas, desaguando nas noções de justiça e de isonomia, revela, aqui novamente, o apuro analítico com que o texto é construído.

Encerra a obra um capítulo destinado à historicidade da dogmática. A discussão, que nos parece outro ponto alto do texto, envolve o questionamento sobre a suposta origem moderna da dogmática. Refutando parte substancial dos estudos sobre o tema, o autor situa o nascimento da dogmática jurídica na recepção romana da filosofia grega, notadamente a diérese e a lógica aristotélica. Em suas palavras, a dogmática jurídica é, pois, um fenômeno histórico, localizado, contudo, na longa duração, permanecendo hoje, como outros tantos legados do mundo clássico – a arte figurativa, a filosofia, o teatro, etc. – viva e pujante nas contínuas reapropriações de que é objeto, sem que sejam descaracterizados seus traços essenciais.¹¹

Faço coro ao autor, quando ele afirma que, entendida como uma forma determinada de investigação, assentada em uma técnica, que visa a dar a conhecer os sistemas normativos como conjuntos logicamente ordenados de proposições deontológicas¹², a dogmática é essencial ao conhecimento jurídico. Dogmática, portanto, e não dogmatismo, entendido esse como a atitude acrítica, que desconsidera o modo como as premissas normativas (dogmas) são obtidas e rejeita discuti-las, um tanto ao gosto da jurisprudência dos conceitos.¹³ Creio, aliás, que a confusão entre ambos esteja na base de muitas das críticas contemporâneas à insuficiência do raciocínio dogmático.

Ver o livro do Eduardo publicado é motivo de redobrado orgulho. Primeiro, por ter a oportunidade de prefaciá-lo, o que devo à amizade e à generosidade do autor. Segundo, por ver essa bela obra ampliando e enriquecendo o selo editorial IDiP-Almedina. A julgar pela qualidade e pelo volume de sua produção acadêmica, estou certo de que Eduardo Henrik Aubert ainda nos presenteará com muitas outras obras nos diversos campos das ciências humanas em que está habilitado a transitar.

São Paulo, 28 de março de 2022

FRANCISCO PAULO DE CRESCENZO MARINO

Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Coordenador científico da coleção IDiP-Almedina

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⁵ Miguel Reale, O direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica, 2 ed., São Paulo: Saraiva, 1992, p. 123.

⁶ A referência encontra-se na p. 26.

⁷ A referência encontra-se na p. 33.

⁸ A referência encontra-se na p. 49.

⁹ Winfried Hassemer, Fattispecie e tipo. Indagini sull’ermeneutica penalistica, Napoli: Edizioni