Responsabilidade civil e equivalência do direito estrangeiro na lei do software

De Bernardo Menicucci Grossi

Esse livro é fruto da dissertação de Mestrado do autor na PUC Minas, a qual foi aprovada com nota máxima e com a distinção acadêmica "cum laude". Ele aborda conceitos importantes do direito autoral aplicáveis aos programas de computador, os tratados internacionais que regem a matéria, a responsabilidade civil na legislação brasileira, a possibilidade da indenização ter caráter punitivo, os principais direitos relativos aos programas de computador e uma análise comparativa entre os critérios de responsabilidade civil brasileiro e estadunidense. O principal problema enfrentado pelo livro é superado pela demonstração de que a legislação estrangeira não se equipara à nacional no tocante à responsabilidade civil e que a jurisprudência do STJ tem se baseado em uma presunção equivocada a respeito do tema.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 31 de jan. de 2022
• ISBN: 9786525218281

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CAPÍTULO 1 - DIREITO AUTORAL

Ainda hoje, são muito poucos os estudos sobre o Direito Autoral e a Lei do Software. Passados mais de 15 anos da minha primeira obra sobre o assunto, com a exceção da contribuição de alguns polos universitários dedicados ao estudo da propriedade intelectual de um modo geral, ainda há um longo caminho a ser percorrido.

1.1 PERSPECTIVA HISTÓRICA DAS ESCOLAS E DA INFLUÊNCIA DO DIREITO AUTORAL

Um ponto importante a ser observado e que coloca em evidência a relevância desta investigação diz respeito às diferentes visões sobre o Direito Autoral decorrentes de suas diversas influências histórico-regionais, o que constitui um importante pressuposto para a compreensão da análise que se propõe. Em nenhum momento, aliás, se está a desconsiderar a cogente interpretação conforme a Constituição, inclusive da consideração de que princípios e normas têm um peso de igual relevância para a solução de hard cases tradicionalmente enfrentados pelo Poder Judiciário.

A contribuição que se pretende realizar com uma pequena digressão histórica sobre o Direito Autoral e, mais precisamente, sobre a sua aplicação como regime jurídico adequado a regular os direitos inerentes a programas de computador é delimitar influências de sistemas jurídicos regionais que, no mais das vezes, passam despercebidas. Embora a Propriedade Intelectual e, em foco, o Direito Autoral tenham se tornado pauta frequente em disputas individuais e entre países, é claramente identificável a existência de, no mínimo, duas correntes independentes a justificarem a criação e a sustentação deste micro sistema regulatório.

Conforme assinala Abrão (2002, p.28):

"O verdadeiro alcance desse direito deu-se com o advento das teorias individualista e liberais que inspiraram a Revolução Francesa, enquanto outra revolução acontecia do outro lado do mundo: a guerra de Secessão nos Estados Unidos da América, com todas as consequências que levaram à disseminação dos chamados princípios liberais e democráticos por todo o mundo ocidental.

Na gênese, pois, da criação intelectual como forma de propriedade, dois sistemas se enfrentam desde o início, gerando uma oposição entre o sistema anglo-saxão de proteção à obra e o sistema europeu de proteção à personalidade do autor. Dessa dualidade nasceu a disciplina jurídica, tal qual a concebemos hoje: um complexo de regras de proteção de caráter real, outro de caráter pessoal, correspondendo o primeiro aos chamados direitos patrimoniais e o segundo aos chamados direitos morais de autor".

Neste contexto, se está diante de um microssistema com relevantes implicações jurídicas e econômicas¹, em algumas vezes transnacionais, que encontra fundamentos filosóficos essencialmente diversos na tradição continental e no common law, ambos os quais exercem influência direta na legislação e na doutrina nacionais.

Deve-se concordar com Schechter (2010, p.4) no sentido de que foi o desenvolvimento tecnológico que evidenciou a necessidade de uma tutela jurídica dos bens imateriais, notadamente a partir do desenvolvimento da prensa mecânica² e a possibilidade de reprodução massificada de livros³.

Bracha (2010, p.90) também compartilha deste ponto de vista ao afirmar que "the antecedents of what would become copyright emerged in Continental Europe and England as a governmental response to the appearance of the printing press"⁴.

Cumpre, portanto, abordar os aspectos históricos do surgimento da tutela autoral, denominada copyright na tradição do common law por regular essencialmente o direito de reprodução das obras literárias, inicialmente na Inglaterra e, então, na França.

Aproximadamente no ano de 1500, na Inglaterra, um grupo de livreiros e editores se organizou a fim de criar uma reserva de mercado para a reprodução de obras literárias através da criação de uma corporação de ofício. Schechter (ibidem) esclarece que:

The members of the company agreed among themselves that whenever one of them printed a particular book, all the others would refrain from printing any copies of that book. They devised a system of recordkeeping to keep track of which member was entitled to print which books. Once a given printer’s rights were memorialized in the records of the Stationers’ Company, that printer has the copyright of the book.

É possível afirmar, levando-se em consideração até mesmo o momento histórico em que este fato se situou, que a noção mais primitiva do Direito Autoral se aproximava muito mais de uma exclusividade havida por proprietários dos meios de reprodução das obras literárias do que de um vínculo originário, pressuposto entre autor e ora, inexistindo um direito natural ou moral que pudesse ser reclamado pelo criador primitivo. Ascensão assinala (1997, p.4-5), que a noção utilizada na época remonta a uma exclusividade sobre a reprodução da obra literária em seu aspecto material.

Em 1534, este direito foi reconhecido por um Decreto Real que tornou ilícita a publicação e a impressão de livros sem prévia obtenção de licença governamental. Esta situação perdurou até 1557⁵ quando, também por ato da monarquia, foi assegurado o monopólio dos direitos de publicação de livros à Stationers’ Company, entidade anteriormente criada pelos livreiros e editores.

Por esta razão é que Poli (2008, p.4) afirma que a primeira norma legal que reconheceu o direito subjetivo do autor sobre a obra foi o Estatuto da Rainha em 1710 na Inglaterra, tendo-o feito como direito de propriedade.

No mesmo sentido, Schechter (2010, p.5) reconhece que:

The Statute of Anne marked a paradigm shift from its predecessor licensing statutes. Rather than offering rights to the publishers of new works, it protected authors that created them. As such, the enactment of the Statute of Anne is broadly recognized as a foundational event for copyright in the common law world.

A nova Lei, vigente a partir de 05 de abril de 1710⁶, assegurava o direito de autorizar a cópia de obra literária com vigência por 14 anos, termo que poderia ser renovado por outro período idêntico, caso o respectivo autor ainda estivesse vivo⁷. Ainda na perspectiva histórica, é possível notar que a noção de violação do Direito Autoral estava muito mais relacionada à impressão, reimpressão ou importação de obra literária sem autorização de seu autor do que à defesa de um direito individual e personalíssimo. Porém, tais atos somente eram considerados ilícitos se precedidos de prévio registro do livro "at the Stationers’ Hall and deposit nine copies of the book at official libraries"⁸⁹ (SCHECHTER, ibidem).

O segundo e relevante marco histórico para o Direito Autoral está atrelado ao reconhecimento da Constituição estadunidense, em 1878, da competência concedida ao Congresso para promover o progresso da ciência e das artes ao assegurar a autores e inventores um direito de exclusividade sobre suas obras e descobertas, sempre por um prazo limitado¹⁰.

Considera-se, neste particular, a forte influência que os Estados Unidos da América receberam da tradição inglesa do copyright em razão de seu estado anterior de colônia.

Embora o referido texto constitucional faça referência a authors¹¹ e writings¹², não se tem notícia de que uma interpretação restritiva tenha prevalecido, sendo relevante destacar que a Copyright act de 1909 acolheu expressamente a proteção autoral para all the writings of an author¹³.

Como bem assinala Schechter (2010, p.6):

"It is useful to note however, that from an early point, Congress and the courts have interpreted ‘writings’ to include much material other than words written or printed on a page. Even the earliest copyright statues have provided protection for maps and prints’’.

O significativo avanço foi além da manutenção e do reconhecimento de um direito a autores, mas a designação de uma finalidade para tal criação legislativa, qual seja, a de promover o desenvolvimento social através do progresso da ciência e das artes. Portanto, a tutela autoral somente tinha sentido se justificada por um interesse público subjacente, ou melhor, pelo desenvolvimento científico, cultural e artístico.

Seguindo-se à promulgação da Constituição estadunidense, a primeira Copyright Act sobreveio em 1790, de modo a acolher um termo de proteção autoral de 14 anos, com a possibilidade de renovação por idêntico período, caso o autor estivesse vivo.

Na realidade, torna-se importante notar como se deu a evolução do prazo de proteção autoral estabelecido na Lei estadunidense, enquanto a sua Constituição não estabelecesse um prazo mínimo ou máximo. Em 1831, por alteração na Copyright Act, a proteção autoral passou para um termo inicial de 28 anos, prorrogáveis por outros 14 anos.

Em 1909, nova alteração legislativa fez com que o termo inicial de 28 anos pudesse ser prorrogável por idêntico período, chegando ao máximo de 56 anos. Em seguida, uma série de reformas legislativas estadunidenses criaram o que Lessig (2004, p.134) afirmou ser um verdadeiro adiamento do ingresso de obras literárias no domínio público.

Then, beginning in 1962, Congress started a practice that defined copyright law since. Eleven times in the last forty years, Congress has extended the terms of existing copyrights; twice in those forty years, Congress extended the term of future copyrights, the extensions of existing copyrights were short, a mere one to two years. In 1976, Congress extended all existing copyrights by nineteen years. And in 1998, in the Sonny Bono Copyright Term Extension Act, Congress extended the term of existing and future copyrights by twenty years.

Em 1962, a proteção autoral de todas as obras que ingressariam em domínio público foi prorrogada para 1965. O mesmo ocorreu em 1967, 1968, 1969, 1970, 1971, 1972, 1974 e 1976 quando a nova Lei autoralista estadunidense passou a vigorar.

A alteração mais relevante da Copyright Act de 1976 somente sobreveio com 1988 através da Berne Convention Implementation Act (Shechter, 2010, p.8), a qual internalizou alguns dos patamares mínimos exigidos pela Convenção de Berna e que ainda eram estranhos à legislação interna estadunidense e ao common law de uma maneira geral. Quanto a isto, pode-se citar a alteração do termo de vigência autoral que passou a adotar o mesmo critério da Lei brasileira, isto é, o prazo correspondente à vida do autor mais 70 anos¹⁴.

Seguindo-se a essa tradição, os países do common law vivenciaram em maior intensidade a elaboração de um ambiente legislativo vinculado à atribuição finalística estabelecida pela Constituição estadunidense, desenvolvendo uma teoria utilitarista para a Propriedade Intelectual com muito mais vigor e, via de consequência, para o Direito Autoral, de modo a vincular o seu estabelecimento como um pressuposto para a promoção da inovação (COOTER, At. Al., 2010, p.131).

Em contrapartida, nos países cujo sistema jurídico advém da tradição da família romano-germânica, houve um gradual desenvolvimento da concepção do Direito Autoral como uma importante manifestação do direito de personalidade do autor (GOLDSTEIN, 2012, p.6) (SCHECHTER, 2010, p.13) (COOTER, 1997) (ROSENBLATT, 1998). Sob este viés, dividem-se ainda os autores a fundamental tal vinculação como uma derivação do direito de propriedade gerado a partir da ação criativa (SHECHTER, 2010, p.13) ou como uma verdadeira decorrência da cláusula geral de tutela da pessoa humana e do princípio da dignidade (BITTAR, 2001, p.47)¹⁵.

Esta atribuição de um verdadeiro vínculo perene, capaz de unir o criador à obra para a realização da defesa de sua personalidade (BITTAR, idem) acabou por ser reconhecida pela legislação brasileira que rege a matéria ao estabelecer que os direitos morais são inalienáveis e irrenunciáveis (artigo 27 da Lei 9.610/98), mas podem ser objeto de transmissão hereditária, segundo previsto na Lei civil (artigo 24, §1˚, da Lei 9.610/98), denotando-se claramente a ligação da tradição brasileira ao Direito Autoral francês de alemão. Esta corrente paralela foi chamada de Escola Continental do Direito Autoral.

A Escola Continental foi a que deu origem ao direito moral, com maior ênfase na relação pessoal do autor com sua criação, conforme assinalado por Schechter (2010, p.13)¹⁶:

"Under this approach, the relationship between authors and their works of authorship is viewed as much more personal and intimate than the ordinary associations between individuals and objects. Creative works are seen as virtual extensions of the author herself, allowing others to view her consciousness and emotional intellectual, or spiritual being. As such authors possess the fundamental right to control, and should be compensated for uses of their works’’.

Teilmann (2004, p.17) lembra que pela influência dos ideais de igualdade, solidariedade e fraternidade da Revolução Francesa, o Direito Autoral em seu sistema de exclusividades privadas foi totalmente abolido em 1789. É importante destacar que a grande ênfase na proteção individual do autor, pessoa natural, já havia reconhecido o caráter perpetuo do Direito Autoral em oposição ao direito dos editores em um Decreto Real Francês de 1777.

E ainda que tal ênfase tenha privilegiado o aspecto moral e o vínculo inalienável entre o criador e sua obra, Teilmann (2004, p.23) aponta que até 1791 a França passou por uma situação verdadeiramente inusitada em relação à proteção autoral de obras literárias. no caso, o crescimento