Lições Sistematizadas de História do Direito

De Rodrigo Arnoni Scalquette

A proposta aqui apresentada é inovadora, pois instiga os pensadores do direito e leva-os a visualizar os diferentes sistemas jurídicos e sua compreensão particular com as especificidades de cada sociedade. O estudo proposto percorre uma Reta História que se inicia na Antiguidade, na Mesopotâmia – com o Código de Hamurábi -, perpassando o Código de Manu, o Direito Hebraico, o Direito Grego, o Direito Romano, o Direito Canônico, o Direito Germânico, o Direito Inglês, o Direito Muçulmano, as Leis Portuguesas, chegando até o ambiente histórico das Constituições Brasileiras e aos destaques legislativos do estágio atual do ordenamento jurídico brasileiro. In Nota do Autor

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 1 de fev. de 2020
• ISBN: 9788584936113

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Lições Sistematizadas de História do Direito

Lições Sistematizadas de História do Direito

2ª EDIÇÃO

2020

Rodrigo Arnoni Scalquette

1

LIÇÕES SISTEMATIZADAS DE HISTÓRIA DO DIREITO

2ª EDIÇÃO

© Almedina, 2019

AUTOR: Rodrigo Arnoni Scalquette

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 9788584936113

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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Scalquette, Rodrigo Arnoni

Lições sistematizadas de história do direito /

Rodrigo Arnoni Scalquette. -- 2. ed. -- São Paulo :

Almedina, 2020.

Bibliografia.

ISBN 978-85-8493-611-3

1. Direito - História 2. Direito - Brasil

História I. Título.

19-31660 CDU-34(091)

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Índices para catálogo sistemático:

1. Direito : História 34(091)

Maria Paula C. Riyuzo - Bibliotecária - CRB-8/7639

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Janeiro, 2020

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132, Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

[e-mail]

www.almedina.com.br

Dedico esse livro a todos os meus alunos da disciplina de História do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie

Ao meu pai e amigo Prof. Acelino Scalquette que combateu o bom combate,

completou sua corrida e guardou a fé.

(In memoriam: 1934 – 2019)

NOTA DO AUTOR

O objetivo da obra Lições Sistematizadas de História do Direito é o de demostrar a evolução dos diversos sistemas jurídicos ao longo do tempo, fazendo, sempre que possível, sua interligação com o direito brasileiro.

Ressalte-se que os temas tratados são frutos de uma evolução histórica, filosófica e sócio-política que, com o passar do tempo, acabaram por formar e solidificar a estrutura da ciência do direito que se conhece atualmente.

A obra vai além de datas e fatos jurídicos, pois apresenta a correlação com o direito brasileiro, numa visão interdisciplinar com o direito civil, penal, constitucional, dentre outros.

Nesse sentido, a proposta aqui apresentada é inovadora, pois instiga os pensadores do direito e leva-os a visualizar os diferentes sistemas jurídicos e sua compreensão particular com as especificidades de cada sociedade.

O estudo proposto percorre uma Reta História que se inicia na Antiguidade, na Mesopotâmia – com o Código de Hamurábi -, perpassando o Código de Manu, o Direito Hebraico, o Direito Grego, o Direito Romano, o Direito Canônico, o Direito Germânico, o Direito Inglês, o Direito Muçulmano, as Leis Portuguesas, chegando até o ambiente histórico das Constituições Brasileiras e aos destaques legislativos do estágio atual do ordenamento jurídico brasileiro.

O leitor está convidado a fazer essa viagem no tempo!

SUMÁRIO

1. Direito na Antiguidade

1.1 A Mesopotâmia e o Código de Hamurábi

1.1.1 Adultério

1.1.2 Direito do consumidor

1.1.3 Estupro

1.1.4 Pena de talião

1.2 Código de Manu

1.2.1 Defloração

1.2.2 Divórcio

1.2.3 Falso testemunho

1.2.4 Juros

1.2.5 Roubo e furto

1.3 Direito Hebraico

1.3.1 Pena de lapidação

1.3.2 Princípio da individualidade da pena

1.4 Direito Grego

1.4.1 Esparta e as Leis de Licurgo

1.4.2 Atenas e seus legisladores: Drácon e Sólon

a) Drácon

b) Sólon

1.5 Direito Romano

1.5.1 Períodos do Direito Romano

1.5.1.1 Período pré-clássico

1.5.1.1.1 Lei das XII Tábuas

1.5.1.1.1.1 Tábua primeira

1.5.1.1.1.2 Tábua terceira

1.5.1.1.1.3 Tábua quarta

1.5.1.1.1.4 Tábua quinta

1.5.1.1.1.5 Tábua sexta

1.5.1.1.1.6 Tábua sétima

1.5.1.1.1.7 Tábua oitava

1.5.2. Período clássico

1.5.2.1. Jurisconsultos

1.5.2.2. Pretores

1.5.3. Período pós-clássico

1.5.3.1. Corpus Iuris Civilis

1.5.3.1.1 Codex

1.5.3.1.2 Digesto

1.5.3.1.3 Institutas

1.5.3.1.4 Novelas

2. Direitos na Idade Média

2.1. Direito Canônico

2.2 Direito Germânico

2.3 Direito Inglês

2.3.1 Common law

2.3.2 Magna Carta de 1215

a) Habeas corpus

b) Tribunal do júri

2.4 Direito Muçulmano

2.4.1 Alcorão

2.4.1.1 Bebidas e jogos

2.4.1.2 Difamação e injúria

2.4.1.3 Poligamia

2.4.1.4 Suborno

3. Leis Portuguesas

3.1 Lei das sete partidas

3.2 Ordenações do Reino

3.2.1 Ordenações Afonsinas

a) 1.º grau de jurisdição

b) 2.º grau de jurisdição

c) 3.º grau de jurisdição

3.2.2 Ordenações Manuelinas

3.2.3 Ordenações Filipinas

4. O Direito no Brasil

4.1 Brasil-Colônia

4.2 Império do Brasil

4.2.1 Constituição Imperial de 1824

4.2.2 Código Criminal do Império de 1830

4.2.3 Código de Processo Criminal do Império de 1832

4.2.4 Código Comercial de 1850

4.3 Brasil-República

4.3.1 Constituição Republicana de 1891

4.3.2 Código Penal de 1890

4.3.3. Código Civil de 1916

4.3.4. Revolução de 1930

4.3.5 Constituição Social-Corporativa de 1934

4.3.6. Estado Novo de Getúlio Vargas (1937-1945)

4.3.7 Constituição Polaca de 1937

4.3.8 Constituição Liberal de 1946

4.3.9 Ditadura Militar e os Atos Institucionais

4.3.10. Constituição Autoritária de 1967

4.3.10.1 Emenda Constitucional n. 1 de 1969

4.3.11 Redemocratização

4.3.12 Constituição Cidadã de 1988

4.3.13 Marcos Legislativos Pós 1988

4.3.13.1 Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

4.3.13.2 Código de Defesa do Consumidor (CDC)

4.3.13.3 Código Civil de 2002

4.3.13.4 Marco Civil da Internet

4.3.13.5 Estatuto da Reprodução Assistida (PL n. 4.892/2012)

Referências

1. Direito na Antiguidade

Nossas Lições Sistematizadas de História do Direito¹ têm início no período da antiguidade, mais precisamente na região da Mesopotâmia, com o Código do rei Hamurábi, na Babilônia. Ao longo da antiguidade, abordaremos o direito hebraico com a Torá, o Código de Manu na Índia, o direito grego e suas cidades-estado, chegando até Roma e seus diversos períodos.

1.1 A Mesopotâmia e o Código de Hamurábi

A região da Mesopotâmia era localizada numa planície entre os rios Tigre e Eufrates e nesse cenário floresce a cidade-estado da Babilônia que cresceu à beira do rio Eufrates – hoje denominada Al Hillah -, próxima da cidade de Bagdá, no Iraque. Ao longo dos rios Tigre e Eufrates surgiram inúmeras cidades-estado, dentre as quais destacamos: Ur, Babilônia, Susa, Borsipa, Esnumma, Sippar e Nínive. Ressalte-se, ainda, que as cidades da região da Mesopotâmia tinham línguas, culturas e divindades próprias.

O rei Hamurábi surge, então, no enredo, como o unificador dos povos da Mesopotâmia, utilizando 3 (três) políticas de governo: a) adotou o acádio como língua oficial e fixou como capital do império a cidade da Babilônia; b) com relação à religião, fixou o politeísmo através do panteão de deuses e, c) determinou que leis esparsas fossem consolidadas num único documento escrito. Esse conjunto de leis foi então escrito numa rocha por determinação do rei Hamurábi, aproximadamente em 1792 a. C., e ficou conhecido como o Código de Hamurábi.

Foram os arqueólogos franceses que, em 1901, na região correspondente à cidade de Susa - hoje território do Irã - encontraram a pedra de diorito com 282 artigos, atualmente exposta no Museu do Louvre em Paris. Voltando à Babilônia do rei Hamurábi e ao seu código, podemos dividir a sociedade babilônica em 3 (três) camadas sociais:

a) awilum: eram considerados os homens livres com direitos de cidadão, incluindo ricos e pobres. Formavam o maior grupo social;

b) muskênum²: representavam a classe intermediária entre os homens livres e os escravos e tinham como função trabalhar no palácio. Tinham, portanto, uma função similar à de funcionários públicos, com direitos e deveres específicos;

c)escravos: representavam o menor grupo social formado por prisioneiros de guerra. Os escravos eram denominados wardum e as escravas amtum.

Como destacamos acima, o Código de Hamurábi é uma compilação de leis e costumes com 282 artigos. Nesta obra não analisaremos todos os seus artigos, mas destacaremos alguns dispositivos relacionados a institutos jurídicos de relevância para o Direito no Brasil, buscando apresentar uma visão multi e interdisciplinar ao acadêmico e operador do Direito.

1.1.1 Adultério

Na Babilônia, admitia-se o concubinato, isto é, o homem casado poderia sair com uma mulher solteira ou uma mulher não prometida em casamento. O crime de adultério era cometido somente pela mulher casada e não pelo homem casado. Na hipótese de um homem casado sair com uma mulher casada, teríamos as seguintes consequências: a mulher casada seria acusada de adultério e o homem de cúmplice de adultério. O rei Hamurábi, entretanto, ressaltou a possibilidade do marido traído perdoar a esposa adúltera, mas o perdão concedido à esposa, obrigatoriamente, deveria ser estendido ao cúmplice de adultério. Não havia a previsão legal de o marido perdoar a esposa e matar o cúmplice. Vejamos a regra do rei Hamurábi:

Art. 129: Se a esposa de um awilum for surpreendida dormindo com um outro homem, eles os amarrarão e os lançarão n’água. Se o esposo deixar viver sua esposa, também deixará viver seu servo.

Interessante que o rei Hamurábi, ao empregar a palavra surpreendida, admite a ocorrência do flagrante no caso de adultério, e a pena para a adúltera e seu cúmplice seria a de asfixia na modalidade afogamento. Se o marido deixar viver sua esposa também deixará viver o seu cúmplice e, conforme podemos verificar na parte final do artigo em comento, o cúmplice teria, no perdão, a condição de servo.

No Brasil, o adultério foi crime por mais de 60 anos e tanto o homem quanto a mulher poderiam ser acusados de adultério. Com o advento da Lei n. 11.106/05 ocorreu a abolitio criminis, isto é, o crime de adultério foi abolido do Código Penal. Hoje, o adultério pode dar causa ao divórcio por quebra do dever de fidelidade no casamento (art. 1.573, I, do Código Civil), além de uma eventual ação de indenização por dano moral.

1.1.2 Direito do consumidor

Naquele tempo, aproximadamente em 1792 antes de Cristo, na Babilônia, o rei Hamurábi admitia a hipótese de haver um mau prestador de serviço e, por essa razão, caso este prestasse um mau serviço deveria refazê-lo às suas custas. O artigo 233 do Código de Hamurábi estabelece:

Se um pedreiro construiu uma casa para um awilum e não executou o trabalho adequadamente e o muro ameaça cair, esse pedreiro deverá refazer o muro às suas custas.

Como podemos verificar pela leitura do texto de Hamurábi, naquela época já havia a previsão de reparação do prejuízo causado, determinando-se a obrigação de reexecução do serviço mal prestado. Interessante notar que se transportarmos para o Brasil a hipótese de serviço inadequadamente prestado, teremos o caso de vício na qualidade do serviço, com previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor – CDC – Lei n. 8.078/90.

Vale dizer, a atual legislação consumerista brasileira, mais precisamente o artigo 20, I, do CDC, reprisa a hipótese mencionada pelo rei Hamurábi em 1792 a. C., ao determinar que o mau prestador de serviço deva refazê-lo, sem custo adicional para o consumidor que contratou o serviço.

1.1.3 Estupro

Na Babilônia poderiam ser vítimas de estupro apenas e tão somente as virgens casadas - mulheres que ainda não conheciam um homem, mas eram prometidas em casamento. A regra legal da Babilônia destacava que a mulher deveria ser virgem prometida, devendo habitar, ainda, a casa de seu pai. O artigo 130 do Código de Hamurábi descreve o crime de estupro do seguinte modo, in verbis:

Se um awilum amarrou a esposa de um (outro) awilum que (ainda) não conheceu um homem e mora na casa de seu pai, dormiu em seu seio, e o surpreenderam, esse awilum será morto, mas a mulher será libertada.

O verbo amarrar é o que caracteriza o constrangimento da virgem prometida - esposa de awilum que ainda não conheceu um homem - ao coito sexual. O tipo legal também prevê a hipótese de flagrante ao usar o termo surpreenderam. O sujeito ativo (autor) desse crime na Babilônia era o homem livre (awilum) e o sujeito passivo (vítima) somente a virgem casada. O rei Hamurábi silenciou na proteção da mulher solteira e da mulher casada que não era mais virgem. A pena para o estuprador era a morte. O crime de estupro no Brasil está tipificado no artigo 213 do Código Penal, redefinido pela Lei n. 12.015/09, a saber:

Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Diferentemente da Babilônia o sujeito passivo desse crime, no Brasil, não é somente a mulher, pois ao prever o termo alguém o Código Penal brasileiro admite que qualquer pessoa – homem ou mulher – possa ser autora do crime de estupro. No que diz respeito ao autor do crime, a Lei n. 12.015/09 ampliou o tipo penal, admitindo a prática de ato libidinoso³ – por exemplo um beijo lascivo forçado -como fato típico de estupro. Portanto pode-se afirmar que tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos ativos do delito.

Interessante notar que na Babilônia para que haja o estupro deve haver o flagrante do homem livre dormindo no seio da virgem prometida. No Brasil, o flagrante não é imprescindível para a caracterização do crime, cuja pena pode variar de 6 a 10 anos de prisão.

1.1.4 Pena de talião

A pena de talião indica que a punição será na mesma proporção do delito cometido. O Código de Hamurábi de forma simbólica apresenta a pena de talião do seguinte modo no artigo 196:

Se um awilum destruiu o olho de um outro awilum, destruirão o seu olho.

Na bíblia o talião é representado pela seguinte expressão (Deuteronômio, 19,21): Não tenha piedade: vida por vida, olho por olho⁴, dente por dente, mão por mão, pé por pé. O termo talião indica a ideia de equivalência pelo que pudemos verificar nos exemplos acima e, por conseguinte, a pessoa que foi vítima de um crime poderia revidar na mesma proporção do ataque. O rei Hamurábi estabelecia, ainda, a pena de talião em outros artigos do código, como na hipótese do construtor que edificasse uma casa que desabando matasse o dono da própria casa. Como equivalência, nesse caso, o construtor deveria ser morto, conforme previsão do artigo 229. O talião, além da equivalência, também pressupõe a ideia de fazer justiça com as próprias mãos. No Brasil haveria essa possibilidade?

Como regra geral não. É crime fazer justiça com as próprias mãos e, no Brasil, o crime é chamado de exercício arbitrário das próprias razões, tipificado no Código Penal no artigo 345, com pena de detenção de 15 dias a 1 (um) mês ou multa. Há algumas exceções como nos casos de autotutela na legítima defesa e no emprego da violência para evitar a invasão (esbulho) de uma propriedade, por exemplo.

1.2 Código de Manu

Adotado na Índia, o Código de Manu tem um contexto mais religioso do que jurídico. O nome Manu não se refere a uma pessoa, mas sim a uma denominação que se refere à casta dos brâmanes – religiosos da casta superior. Era dividido em 12 livros com 2.685 artigos escritos em sânscrito e na forma de versos. Estabeleceu, também, o sistema de castas da sociedade hindu, aproximadamente no ano 1000 antes de Cristo. Em que pese a Constituição da República da Índia - em 1950 - ter abolido o sistema de castas, nas regiões onde o hinduísmo permanece, a estrutura está inalterada até os dias atuais.

O sistema de castas, segundo a religião hindu, não admite mudanças porque foi feito pelo deus Brahma quando da criação do mundo. Nesse sentido a mistura de castas, em vida, é considerada a pior das desgraças, pois desrespeita a lei de Brahma. Os hindus acreditam na vida após a morte – reencarnação – e, caso a pessoa cumprisse os preceitos das leis de Manu na próxima vida poderia ascender de casta ou, até mesmo, reencarnar como um bicho escroto, na hipótese de descumprimento. A sociedade da Índia, segundo o hinduísmo, é dividia em 4 (quatro) castas⁵, vejamo-las⁶:

a) brâmanes: constituíam a casta superior que saiu da boca do deus Brahma quando da criação do mundo, representando a sabedoria. Exemplo: os sacerdotes;

b) ksatryas (xátrias): representavam a casta dos militares-guerreiros e, segundo a lei, surgiram do braço de Brahma, simbolizando a força. Exemplo: os rajás (reis);

c) varsyas (vaixás): formavam a casta dos comerciantes que saíram da perna de Brahma, representando o trabalho. Exemplo: os profissionais liberais;

d) sudras: representavam a camada inferior, a última casta e o maior grupo social (considerada uma praga). Foram criados a partir do pé de Brahma. Exemplo: os trabalhadores braçais.

1.2.1 Defloração

O crime de defloração, na Índia, ocorria sem a conjunção carnal, vale dizer, sem o uso do órgão sexual masculino. A lei de Manu punia a hipótese de o homem usar o dedo para macular a pureza da mulher virgem e, como punição, teria uma pena corporal cumulada com multa. A previsão legal está estipulada no artigo 364 do Código de Manu, vejamos:

O homem que, por orgulho, macula violentamente uma rapariga pelo contato de seu dedo terá dois dedos cortados imediatamente, e merece, além disso, uma multa de seiscentas panas.

O tipo legal de Manu destaca que a vítima deveria ser obrigatoriamente rapariga que, no texto, significa donzela (mulher virgem) e o homem, com emprego de violência, devia usar a mão como instrumento da prática criminosa. É de se destacar que, na Índia, para uma única conduta havia duas punições: a primeira, de caráter corporal, estabelecia o corte dos dedos da mão do homem pelo mal que causou à mulher virgem e a outra, de valor social, impunha uma pena de multa para o homem que, após ter maculado a pureza da mulher, faria com que ela perdesse seu valor social, levando-se em conta ser a virgindade um valor juridicamente relevante na época das leis de Manu.

No Brasil a virgindade também teve proteção legal tanto na esfera civil quanto na penal. No Código Civil brasileiro de 1916, o casamento poderia ser anulado se o homem descobrisse que a mulher com quem casou havia sido deflorada (art. 219, IV), in verbis: Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge o defloramento da mulher, ignorado pelo marido.

Já no direito penal, havia o crime de sedução que tipificava a seguinte conduta com pena de prisão de 2 a 4 anos: seduzir mulher virgem, menor do que 18 anos e maior de 14, e ter com ela conjunção carnal aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança. Esse crime refletia a sociedade brasileira da década de 1940. Com a Lei n. 11.106/05 a sedução deixou de ser crime no Brasil.

Observamos que, se o fato narrado pelo artigo 364 do