A perpetuação indevida dos antecedentes criminais: uma violação à dignidade do acusado

De José Geraldo Gomes

A proposta deste obra é questionar a validade e utilidade prática dos registros de antecedentes criminais do indiciado ou acusado, a partir do arquivamento dos autos do inquérito policial ou peças de informações equivalentes, ou na hipótese de extinção do feito em sede jurisdicional, seja pela absolvição do acusado com trânsito em julgado, seja pelo desinteresse estatal na persecutio criminis. Em caso de absolvição própria, tanto pelo reconhecimento de alguma causa excludente da ilicitude, de culpabilidade ou inexistência de tipicidade, quanto pela insuficiência ou inexistência de prova de autoria e materialidade, ou até mesmo pela anulação total do processo. O texto contempla um breve estudo sobre Direito Constitucional, a partir da teoria dos direitos fundamentais, e direito subjetivo inominado relativo ao esquecimento, como forma de resguardo à intimidade e a dignidade humana do acusado. Dialoga com o Direito Penal e Direito Processual Penal, no que tange às preliminares atividades da persecutio criminis, e finaliza trazendo à baila o entendimento dos tribunais brasileiros sobre a temática principal do estudo.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 4 de ago. de 2020
• ISBN: 9786588067628

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SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO

INTRODUÇÃO

1 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 Requisitos imprescindíveis à existência dos direitos fundamentais

1.1.1 Surgimento dos Direitos Fundamentais

1.1.2 Os Direitos Fundamentais no Brasil

1.1.3 A Constituição Brasileira e os Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos

2 A PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO E SEUS LIMITES

2.1 O ESTADO, PODER E DEVER

2.1.1 O Direito como limite ao poder

2.1.2 Legalidade

2.1.3 Da Tipicidade

2.2 Tipicidade e teoria do crime

2.2.1 Espécies de tipicidade

2.2.2 A Tipicidade e as normas penais

2.2.3 Das excludentes da ilicitude e da culpabilidade

2.3 O poder punitivo e o processo

2.3.1 A fase preliminar da persecutio criminis

3 O DIREITO FUNDAMENTAL AO ESQUECIMENTO

3.1 HISTÓRIA E MEMÓRIA

3.1.1 O esquecimento como direito subjetivo inominado

4 A PERENIZAÇÃO DOS REGISTROS CRIMINAIS

4.1 A IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

4.1.1 Registros criminais: preservar ou excluir?

4.1.2 Posição dos tribunais brasileiros

4.1.3 Superior Tribunal de Justiça: decide contra cancelamento

4.1.4 Jurisprudência dominante do STJ: admite cancelamento dos registros criminais

CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS

APRESENTAÇÃO

A proposta da presente obra é demonstrar o paradoxo existente entre o discurso político frente à afirmação ideológica e programática de governo, com a realidade vivida no plano dos direitos fundamentais. Ora, se governar significa a arte do bom sendo e habilidade, orientada sempre por ideologias e princípios tendentes à busca da felicidade e bem-estar geral de um povo, não parece crer que seja esta a linha política e efetiva consoante as normas constitucionais vigentes no Brasil do Século XXI.

Com esta visão busca-se delinear as e princípios constitucionais e legais, amparadas numa metodologia dialética e imbricada relação interdisciplinar envolvendo noções elementares de direitos humanos, regras constitucionais, Direito Penal e Direito Processual Penal, para detectar os pontos conflitantes entre o que se pratica no mundo dos fatos e o que deveria ser praticado com vista à tutela dos direito fundamentais. Todos esses ramos do ordenamento jurídico brasileiro se apresentam como instrumentos de proteção social, em tese, o que termina por se tornar letra morta da lei por obra e graça de ações estatais lesivas à dignidade humana.

As disposições legais enfocadas no texto que ora se apresenta ao leitor, a prima facie não exige muito esforço hermenêutico para compreender que na prática a prioridade dada pelos organismos de controle social dirige-se indubitavelmente aos interesses do poder político, em detrimento do maior e mais importante ator: o cidadão, multiplicadas vezes estigmatizado, prejudicado, inferiorizado, invisível e excluído. Sem nome, sem voz e sem vez.

O texto em tela busca, nada mais que expressar a angústia em face das injustiças perpetradas pelo poder contra o humilde indivíduo, cujo destino lhe presenteara com sua inscrição em memorial dos órgãos de controle, albergando antecedentes criminais, por toda a sua vida, ainda que reconhecidamente inocente pelo próprio órgão jurisdicional competente. Numa contradição incompreensível esse mesmo poder, quando concitado a decidir sobre o destino da funesta e indevida mácula estigmatizante, interpreta à moda do sistema dominante, desprezando aquilo que nos parece mais caro na vida humana: a dignidade.

O resultado em muitas decisões judiciais a respeito pende o braço da balança de acordo com a livre apreciação do julgador, que interpreta as normas jurídicas, de forma contraditória. Nesse particular, destacam-se alguns julgados dos nossos tribunais se posicionando contra e a favor da exclusão definitiva dos assentos criminais da pessoa que fora absolvida irrecorrivelmente, ou alcançada pela extinção da punibilidade por qualquer das causas previstas em lei, ou ainda, em relação aos procedimentos apuratórios criminais arquivados por ausência de interesse estatal na persecução do jus puniendi.

O autor almeja trazer alguma contribuição ao público leitor interessado no estudo dos direitos humanos fundamentais e disciplinas correlatas aqui inseridas, como suporte no desenvolvimento da pesquisa acadêmico-científica.

Vila Velha/ES, Inverno de 2020.

José Geraldo Gomes

INTRODUÇÃO

Pretende-se analisar as consequências jurídicas advindas da manutenção por tempo indeterminado em arquivos policiais, dos registros decorrentes de investigações sobre pessoa que, embora indiciada em inquérito ao argumento da prática ou participação em uma ilicitude penal, resulta em absolvição, quer em matéria de mérito, quer pelo desinteresse estatal em face da efetivação do seu poder punitivo, em qualquer das modalidades extintivas da punibilidade. A extinção antecipada do feito pode se efetivar por força de decisão judicial que determina o arquivamento do inquérito ou das peças informativas pertinentes, mas também, em decisão interlocutória mista proferida para impronunciar o acusado por crime de competência do tribunal do júri.

Refere-se aos crimes dolosos contra a vida (homicídio/feminicídio; induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, infanticídio e aborto em suas diversas modalidades, à saber: aborto provocado pela gestante, ou por terceiro com o seu consentimento; aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante – art. 121 a 126, CP), e os que lhes são conexos. Ressalte-se que o artigo 127 do CP não define crime doloso contra a vida, e sim, uma modalidade preterdolosa do aborto, qualificado pelo resultado letal da gestante, em decorrência do aborto (crime antecedente) ou dos meios empregados pera tal.

A figura penal do artigo 128 do mesmo código, cuida de norma penal permissiva, amparada por excludente de ilicitude, com lastro no estado de necessidade ou no exercício regular de direito, conforme o caso concreto. Na primeira hipótese, quando o aborto é praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128, I CP) ou se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal. Por força do direito pretoriano, outra modalidade de aborto perpetrado sob o amparo do exercício regular de direito, refere-se à prática abortiva de feto anencefálico.

A existência e perenização desses dados, na prática, proporcionam o seu uso para informações indesejáveis e não raros prejudiciais ao cidadão, mormente quando inscrito em concurso público sujeito a investigação de conduta, como vem ocorrendo com frequência atualmente.

Convém observar que o Brasil experimenta, desde 05 de outubro de 1988, moderno e democrático ordenamento constitucional. O texto maior se mostra sedimentado em novo momento político inserido na sociedade brasileira e, portanto, apresenta diversos princípios inerentes aos direitos fundamentais até então desprestigiados pelas cartas anteriores, sobretudo a de 1967 e sua reforma de 1969.

Com maior prestígio, o princípio da dignidade da pessoa humana, dentre tantos outros, acabam por colidir com determinados diplomas legais editados durante o regime de exceção, a exemplo da Lei 5.250/67 (lei de imprensa), recentemente invalidada pelo STF em sede da DPF nº 130, que não reconheceu a sua recepção pela nova ordem constitucional. Além de textos infraconstitucionais, determinados procedimentos na rotina policial, gestados em conformidade com ideologias fascistas do Estado Novo, também se apresentam incompatíveis com as garantias fundamentais dos nossos tempos.

Os bancos de dados ou registros cadastrais da pessoa, ainda que não condenada, se prestam a testemunhar exemplo marcante de possível colisão procedimental com os princípios norteadores dos direitos humanos inseridos na vigente Constituição brasileira. Isto porque o sistema de índole policialesco exige a manutenção de bancos de dados por prazo indeterminado, ainda que comprovada cabalmente a inocência do investigado, permitindo que o inocentado continue no banco dos réus à mercê do julgamento pela história.

A existência desses cadastros sobre crimes e criminosos, de um lado tem uma função social relevante sob alguns aspectos, incluindo-se os estatísticos, de certo modo, úteis na formulação de políticas públicas de prevenção criminal e tratamento do criminoso. Outro ponto importante diz respeito ao instituto da reincidência, que deve ser levado em consideração pelo juiz no momento de aplicação da pena e sua dosimetria ao se estabelecer a pena-base.

Visto sob outro ângulo, a preservação dos registros criminais ad aeternum além da inutilidade prática na seara processualística, pode se mostrar afrontosa à dignidade da pessoa humana do investigado, em diversas situações fáticas, sobretudo quando acaba absolvido da imputação que lhe é dirigida, ou ainda, quando sequer tem contra si a propositura da respectiva ação penal.

Ocorre que o mero indiciamento do suposto violador da norma penal origina as incidências penais alusivas, em tese, que no plano apuratório pode resultar em formal acusação, com o oferecimento de denúncia ou queixa e assim, instaura-se a ação penal, podendo culminar em condenação, se a prova for robusta, ou em absolvição, diante da fragilidade do conjunto probatório. Outra hipótese se afigura com o provimento judicial de que o acusado não é o autor ou partícipe da infração. Por fim, encerrada a instrução criminal, pode-se concluir que o acusado agiu sob o amparo de alguma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Em qualquer dessas hipóteses, indubitavelmente impõe-se absolvição.

Em síntese, urge examinar os efeitos dessas práticas na perspectiva de possível violação a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana que por algum incidente em sua vida, ainda que involuntariamente, tenha sido indiciada em inquérito policial, mesmo que não tenha conhecimento de sua existência, cujos registros são inseridos em bancos de dados estatais à revelia do interessado maior, o sujeito investigado, sem expectativa de exclusão.

A problematização nuclear da pesquisa exige reflexão e o seguinte questionamento: a manutenção perpétua dos registros criminais de pessoa não condenada afronta direitos fundamentais inerentes à dignidade humana? Carece perquirir, à luz da teoria dos direitos fundamentais, eventual colisão de normas principiológicas e a técnica adotada para a sua resolução, objetivando possível resposta ao término da pesquisa.

À prima facie, nos parece crer que a ressocialização da pessoa condenada em processo penal é importante e desejada pela sociedade. No entanto, torna - se necessário que o estado desenvolva e efetive políticas públicas na área social, com ênfase na educação inclusiva, formação profissional, saúde e distribuição de rendas.

Neste aspecto de reinserção social desponta a necessidade de reconhecer e priorizar o direito fundamental ao esquecimento. Esclareça-se: por parte do Estado em relação ao condenado que já cumpriu integralmente a sanção aflitiva imposta na sentença. Com maior razão e justiça, pondera-se pelo alcance àquele que não experimentou uma condenação criminal, embora submetido ao constrangimento típico do processo, o descarte da memória oficial pertinente possa de algum modo, suavizar o estigma que lhe fora imposto nessa relação jurídica na qual mergulhou.

Trata-se de tema social e juridicamente relevante sob a ótica dos direitos humanos fundamentais. Pela sua importância, merecedor de estudo crítico, vez que a análise sobre a temática em tela tem como alvo, procedimento estatal que prestigia resquícios sedimentados num conservadorismo ditatorial indesejável, banido pela ordem constitucional voltada ao ser humano como sujeito de direitos e, ao povo em especial, como fonte primária e legítima do poder.

Hipoteticamente, vislumbra-se violação aos direitos da personalidade humana, no que tange à dignidade, à imagem, à honorabilidade, refletindo sobremaneira no direito social ao trabalho, a inscrição dos nomes e demais dados pessoais, incluindo-se o perfil genético do indivíduo que respondeu a inquérito policial ou ação penal culminando em absolvição definitiva, arquivamento dos autos do inquérito ou peças de informações pertinentes, ou depois de extinta a punibilidade, o que carecerá de estudos comparativos e críticos, objetivos seguidos durante este trabalho.

Objetiva-se, portanto, avaliar, à luz do sistema constitucional vigente, compatível com o Estado democrático de direito, os fundamentos da manutenção ad aeternum em banco de dados de registros criminais relativos às pessoas que não forem irrecorrivelmente condenadas. Analisar as consequências jurídicas, sociais e familiares do funcionamento dessas bases de dados nas condições alhures mencionadas, em detrimento da imagem, da honra, da vida privada e da intimidade do sujeito, nomeadamente no que tange à sua exclusão do exercício e gozo dos direitos ao trabalho em determinados postos da vida pública.

Confrontar eventuais antagonismos entre as regras ordinárias com princípios constitucionais que possam de algum modo, interferir nas práticas institucionais, na perspectiva de mensurar o mínimo de garantismo do sistema de controle social.

Avaliar o alcance e validade pretendidos pelas normas dos artigos 20 parágrafo único e 748 do Código de Processo Penal; 93 do Código Penal, e 202 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), no contexto da realidade político-social em que se manifesta frente ao caso concreto, bem assim, a questão principiológica de direitos fundamentais violados.

O marco teórico que dará sustentação à pesquisa é a Teoria do Garantismo Penal defendida pelo seu maior expoente, Luigi Ferrajoli, in Direito e Razão, com suporte constitucional em José Joaquim Gomes Canotilho, em Teoria da Constituição, Herrera Flores em sua Teoria Crítica dos Direitos Humanos e Robert Alexy, com sua Teoria dos Direitos Fundamentais.

Embora adepto ao juspositivismo de tradição kelseniana, Ferrajoli desenvolveu a teoria garantista como instrumento apto a enfrentar o descompasso existente entre a validade formal e a substancial das leis, nomeadamente o conteúdo constitucional no plano da fundamentalidade das normas e a realidade vivida na prática. Acreditando na sua eficácia o citado autor ampliou seu modelo teórico garantista, até então, restrito à esfera penal, às demais áreas ou ramificações do direito, com aplicação de seus pressupostos e a mesma matriz conceitual e metodológica.

Logo, seu interesse maior reside em elaborar um sistema geral do garantismo jurídico, ou seja, a construção das colunas mestras do estado de direito, que têm por fundamento e finalidade a tutela das liberdades individuais frente às variadas formas de exercício arbitrário de poder.

A validade das leis infraconstitucionais tem como paradigma essencial as normas constitucionais, de modo a não admitir lesão a direitos fundamentais, ou ameaça de lesão a tais direitos, ainda que sob a égide de regras jurídicas ou decisões judiciais contrárias à lei fundamental.

Tutelar os direitos fundamentais constituem fundamento e objetivo central do garantismo. Nesse contexto garantista, busca-se ponto de apoio na argumentação jurídica defendida por Robert Alexy, considerando-se que referido autor, na lógica da otimização do procedimento discursivo, estuda as normas de direitos fundamentais concluindo que normas são gêneros, cujas espécies são representadas por regras e princípios, estes, de caráter preponderante. O garantismo pode ser visto como uma opção para concretização do modelo substancialista do Direito. Ferrajoli e Alexy formularam teorias voltadas ao estado constitucional, sendo o procedimento argumentativo apoiado na razão prática.

José Joaquim Gomes Canotilho, por sua vez, presta enorme contribuição no campo constitucional, prestigiando a terminologia: novos constitucionalismos e novos desenhos para as instituições políticas conduzindo ao repensar os problemas de Direito Constitucional, não desprezando a estrutura de sua obra, a finalidade de fornecer uma abordagem acadêmica dos principais tópicos de Direito Constitucional. Cuida do paradigma normativo, justificando o recurso à teoria e à dogmática.

O aporte oferecido por Joaquin Herrera Flores, em sua obra Teoria Crítica dos Direitos Humanos, surge como oposição ao imenso poder que adquiriu o dogmatismo no século XX. Aponta para a efetiva implantação dos direitos humanos no mundo contemporâneo, em face da ambiguidade original: se por um lado, a esperança de encontrar um mínimo ético e jurídico capaz de garantir com igualdade o resultado decorrente das lutas pela dignidade do ser humano, de modo diverso, o descumprimento sistemático de tais garantias, por parte do poder político.

Um paradoxo se estabelece, nem só no dizer de Herrera Flores, mas no nosso cotidiano, quando em nome da liberdade e bem estar social, de modo particular a segurança pública, o próprio Estado insere quebra da paz e outras violações de direitos fundamentais, a exemplo do que se pretende investigar neste contexto.

A metodologia empregada será a pesquisa bibliográfica. O método proposto, o dialético, conforme a concepção marxista de Roberto Lyra Filho (1999), o qual propõe que, para uma concepção dialética do Direito, teremos de rever, antes de tudo, a concepção dialética da sociedade, onde o Estado e o Direito estatal são, a bem dizer, elementos não desprezíveis, mas secundários. Busca-se no processo histórico-social o aspecto peculiar na práxis policialesca como algo que surge na vida guardando a acidez autoritária e violadora de direitos fundamentais, antecedentes a 1988.

O trabalho está sedimentado em quatro capítulos, à saber: no primeiro, sob a rubrica Teoria dos Direitos Fundamentais, atento ao tratamento geral sobre direitos humanos e sua existência em variadas facetas. Contempla o surgimento e a fundamentalidade desses direitos no Brasil abordando, genericamente, estudo sobre o aparato internacional de proteção dos direitos humanos e a Constituição da República Federativa do Brasil.

No segundo capítulo, destaca-se a temática relativa à pretensão punitiva do Estado e seus