Ideologia no Supremo Tribunal Federal: análise empírica das decisões em Direito Tributário com repercussão geral no período 2007-2018

De Adelmar de Miranda Tôrres

A literatura sobre o judicial behavior aponta basicamente dois modelos explicativos para o comportamento decisório dos magistrados, em especial na Corte Constitucional. De um lado, o modelo atitudinal, que preconiza que as decisões judicias são orientadas principalmente pelas preferências políticas (ideologia) dos magistrados e, de outro, o modelo legalista, que sustenta que os magistrados proferem seus votos essencialmente com base em argumentos jurídicos. Este trabalho tem como questionamento central verificar empiricamente se as preferências políticas dos ministros do STF e/ou seus argumentos eminentemente jurídicos podem explicar suas decisões, utilizando como campo de observação os casos de Repercussão Geral (RG) na área tributária no período 2007-2018.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 29 de set. de 2020
• ISBN: 9786588065570

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AGRADECIMENTOS

O caminho percorrido para a elaboração desta obra foi longo, mas decerto saboroso por seu término. Ele teve início no ano de 2004, quando me deparei concretamente pela primeira vez com o lado real do Direito: ser réu em uma ação civil pública, patrocinada pelo Ministério Público Federal. Para mim, estar nessa condição era e ainda é impensável, surreal e incompreensível.

A partir dessa circunstância, surgiu a vontade de compreender a epistemologia do Direito, com vistas a suportar melhor essa condição de réu em outros processos administrativos, civis e penais que surgiram após essa primeira e amarga experiência. Essa vontade foi parcialmente saciada com a aprovação, em 2010, no vestibular para cursar Direito na UnB e inteiramente satisfeita com o término do Mestrado nessa mesma faculdade em 2019. Isso tudo com mais de 50 anos de idade!

Essa longa caminhada - tortuosa, incerta, porém persistente e vitoriosa - só se tornou possível em face do apoio, amor e compreensão de vários atores que habitam fraternalmente a minha existência. Em primeiro lugar, um agradecimento celestial a Emanuel, fonte inesgotável de energia, que, infelizmente, apenas nas horas sombrias a ele recorremos.

Agradeço do fundo do meu coração a minha amada mulher Márcia e aos meus filhos Paulo e Cecília por terem sido o bastião dessas conquistas, todos dispostos a sacrificar seus desejos imediatos em prol dos meus objetivos de estudo, tornando-se agentes motivadores para seu atingimento. Amo vocês!

Tenho que agradecer de modo especial ao meu pai, Tereso, a minha mãe, Antonia, e aos meus irmãos, Socorro, Tito e João, por terem me ensinado e encorajado a ser um homem resiliente, corajoso e estudioso, embora nem sempre tenha sido bem-sucedido na prática desses valores transmitidos.

Agradeço também à Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, em particular aos seus professores e funcionários, que me acolheram tão bem ao longo desses últimos dez anos, desde calouro de graduação a mestrando.

Forçoso reconhecer a importância do Ministério da Economia, na figura da Secretaria de Gestão dessa pasta, que autorizou a licença capacitação de longa duração para a realização desta empreitada.

Imprescindível uma palavra de agradecimento ao meu orientador – Professor Alexandre Costa -, que, com sabedoria, diligência e liberdade, permitiu que este trabalho fluísse da melhor forma possível, sem que ele tenha qualquer responsabilidade pelos seus desacertos. Pelo contrário, devem-se a ele as eventuais qualidades que esta pesquisa venha a ter. Por fim, um último agradecimento, agora ao corpo discente da pós-graduação da UnB: vocês me ensinaram que os diamantes brutos, mesmo velhos, podem ser lapidados.

No período analisado [2012-2017], as poucas divergências entre os ministros não guardaram relação com a origem política de suas indicações. Portanto, qualquer iniciativa de aplicar o modelo atitudinal entre nós teria dificuldade para lidar com o atual período de nossa jurisdição constitucional.

Jeferson Mariano Silva, Mapeando o Supremo: as posições dos ministros do STF na jurisdição constitucional (2012-2017), 2018.

A quantitative mindset, despite its nerdy aura, is in fact the morally enlightened one, because it treats every human life as having equal value rather than privileging the people who are closest to us or most photogenic. And it holds out the hope that we might identify the cause of suffering and thereby know which measures are most likely to reduce it.

Steven Pinker, Enlightenment Now: the case for reason, science, humanism, and progress, 2018.

Informed citizens know that the Court divides, roughly, into judicial conservatives and judicial liberals. All but the most uninformed or naïve among us accept that Justice’s moral or political view influence their votes in some cases and that huge political consequences hinge on their decisions.

Richard H. Fallon, Jr., Law and Legitimacy in the Supreme Court, 2018.

Still, when it comes to the incendiary political issues that end up in the Supreme Court, what matters is not the quality of the arguments but the identity of the justices. […] What separate them [justices] is judicial philosophy – ideology – and that means everything on the Supreme Court.

Jeffrey Tobin, The Nine: inside the secret world of the Supreme Court, 2007.

Behind the logical form lies a judgment as to the relative worth and importance of competing legislative grounds, often an inarticulate and unconscious judgment, it is true, and yet the very root and nerve of the whole proceeding. You can give any conclusion a logical form. You always can imply a condition in a contract. But why do you imply it? It is because of some belief as to the practice of the community or of a class, or because of some opinion as to policy, or, in short, because of some attitude of yours upon a matter not capable of exact quantitative measurement, and therefore not capable of founding exact logical conclusions. Such matters really are battle grounds where the means do not exist for the determinations that shall be good for all time, and where the decision can do no more than embody the preference of a given body in a given time and place. We do not realize how large a part of our law is open to reconsideration upon a slight change in the habit of the public mind.

Oliver Holmes, Path of the Law, 1897.

LISTA DE SIGLAS E ABREVIAÇÕES

ADC

Ação Direta de Constitucionalidade

ADI

Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF

Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental

AIC

Critério de Informação de Akaike

ANOVA

Análise de Variância

CO

Classificação Ótima

EUA

Estados Unidos da América

FHC

Fernando Henrique Cardoso

HC

Habeas Corpus

HL

Hosmer-Lemeshow

ICMS

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

IRT

Item Response Theory

LULA

Luís Inácio Lula da Silva

MCMC

Markov chain Monte Carlo

NOMINATE

NOMINALl Three-step Estimation

OC

Optimal Calssification

PCA

Principal Component Analysis

PGR

Procuradoria Geral da República

PIS/COFINS

Programas de Integração Social/Contribuição para Financiamento da Seguridade Social

RE

Recurso Extraordinário

RG

Repercussão Geral

RGs

Repercussões Gerais

STF

Supremo Tribunal Federal

TRI

Teoria da Resposta do Item

SUMÁRIO

Capa

Folha de Rosto

Créditos

AGRADECIMENTOS

LISTA DE SIGLAS E ABREVIAÇÕES

INTRODUÇÃO

1 TEORIAS SOBRE A DECISÃO JUDICIAL (JUDICIAL BEHAVIOR)

1.1 Modelo Atitudinal

1.1.1 Caracterização da modelagem atitudinal

1.1.2 Origens do Modelo Atitudinal

1.1.3 Justificativas teóricas

1.1.4 Evidências

1.1.5 Limitações do Modelo Atitudinal

1.2 Modelo legalista

1.2.1 Justificativas teóricas

1.2.2 Identificação dos princípios e normas jurídicos

1.2.3 Evidências

2 CONCEITO DE IDEOLOGIA JUDICIAL E COMO MENSURÁ-LA

2.1 Os desafios conceituais

2.2 Os desafios metodológicos

2.3 Codificação dos casos judiciais para fins de mensuração da ideologia

2.4 Métodos de mensuração da ideologia judicial

3 ESTRATÉGIA EMPÍRICA

3.1 Metodologia

3.2 Hipóteses

3.3 Os dados e sua coleta

4 ANÁLISE DOS RESULTADOS

4.1 Análise descritiva dos dados

4.2 As preferências políticas (ideal points) dos Ministros do STF

4.3 Teste do Modelo Atitudinal (Apêndices 8-A e 8-B)

4.4 Teste do Modelo Legalista (Apêndice 9-A e 9-B)

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

APÊNDICE

Anexo

Landmarks

Capa

Folha de Rosto

Página de Créditos

Sumário

Bibliografia

INTRODUÇÃO

Although the justices conventionally claim for public consumption that they do not make public policy, that they merely interpret the law, the truth conforms to Chief Justice (then Governor) Charles Evans Hughes’s declaration, We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is. (SEGAL; SPAETH, 2002, p. 2).

Os olhos da nação pairavam sobre o Supremo Tribunal Federal (STF). Era a madrugada do dia 05 de abril de 2018, quando os ministros da Suprema Corte, após onze horas de debates, chegaram ao veredito final sobre a confirmação ou não da jurisprudência da Corte Suprema acerca da constitucionalidade da prisão após condenação em segunda instância. O caso foi discutido no âmbito do Habeas Corpus (HC) nº 152.752, cujo paciente era o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (LULA).

Por seis votos contra cinco, o STF denegou o HC ao ex-presidente LULA e autorizou que sua pena fosse executada após o esgotamento da jurisdição de segunda instância. Com efeito, a corte entendeu que a execução antecipada da pena não violaria o disposto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição: Ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. (BRASIL,1988).

Dos seis votos a favor da reafirmação da jurisprudência mais recente sobre esse tema,¹ o mais surpreendente foi o da Ministra Rosa Weber. Ela alegou respeitar o posicionamento do colegiado, mesmo reconhecendo que a execução antecipada poderia ser inconstitucional, afirmando ter [...] traçado ‘premissas teóricas’ para justificar que o tribunal deve ter racionalidade em suas decisões e seguir os próprios precedentes. (CONJUR, 2018).

O que torna o voto da Ministra Rosa surpreendente é o fato de que ela tenha votado com a tese vencedora, apesar de ter sido alçada ao cargo de ministra do STF pelas mãos da presidente Dilma Rousseff, ou seja, da representante de maior hierarquia do Partido dos Trabalhadores (PT) no governo federal de então, cujo líder histórico e liderança inconteste é o ex-presidente LULA. Portanto, uma ministra supostamente progressista acabou por ser o voto decisivo a favor de uma tese mais conservadora acerca do significado prático do princípio de presunção de inocência. A pergunta que fica no ar é: Por que ela se posicionou dessa maneira?

De fato, esse episódio toca uma questão central relacionada à decisão judicial. O que explicaria o comportamento judicial da Ministra Rosa? O que levou a ministra a votar dessa forma? Ela acreditava que o Direito envolvido na disputa a obrigaria a ficar do lado da maioria? (Parece que não!) Ou será que ela pensou que seria uma boa estratégia evitar que o STF fosse considerado um tribunal ativista politicamente? Ou ela entendia que, naquele e somente naquele caso concreto, o precedente seria aplicável, embora tivesse um posicionamento mais progressista sobre o tema em geral? Talvez as três explicações para o comportamento da ministra possam ser factíveis ou uma combinação delas, embora elas não sejam óbvias para a maioria da sociedade brasileira.

Assim, parece evidente que os ministros, tais como os demais magistrados, possuem algum grau de discrição na tomada de suas decisões, sendo suas escolhas decisionais elementos importantes que afetam as vidas das pessoas.² Alguns scholars do Direito e da Ciência Política acreditam que os magistrados são motivados por suas preferências políticas ou sociais (renda, raça, gênero) da mesma forma que são os servidores do alto escalão dos governos de plantão. Outros estudiosos entendem que os magistrados são profissionais guiados apenas por princípios jurídicos. Ainda existem aqueles acadêmicos que defendem que os magistrados agem estrategicamente, utilizando de argumentos pragmáticos para justificar suas posições.³ (HUME, 2018, p. 3).

A maioria da sociedade, por sua vez, parece considerar a ideia de que os magistrados decidem com base em suas preferências políticas como sendo um pecado capital, batizando-as de ativismo judicial. (HUME, 2018, p. 6). Com certeza, existem críticas contundentes acerca do ativismo judicial que corroboram essa visão, as quais podem ser exemplificadas pelas seguintes passagens:

O ativismo [judicial] sempre é ruim para a democracia, porque decorre de comportamentos e visões pessoais de juízes e tribunais, como se fosse possível uma linguagem privada, construída à margem da linguagem pública. Já a judicialização [da política]⁴ pode ser ruim ou pode não ser. Depende dos níveis e da intensidade em que ela é verificada. Na verdade, sempre existirá algum grau de judicialização (da política) em regimes democráticos que estejam guarnecidos por uma Constituição normativa. (STRECK, 2016, p. 724).

O cidadão de boa vontade que encontra no ativismo da supremacia judicial a resposta para a corrupção e a impunidade deve ter em mente que não há nenhuma instância que regule aquilo que é supremo. Quem