Da juristocracia à ampliação do acesso jurisdicional à sociedade civil e o prelúdio para uma Corte Constitucional Brasileira:: a experiência da Corte Constitucional Colombiana em perspectiva

De Marco Aurélio Nascimento Amado

A presente investigação tem como objeto precípuo de estudo o fenômeno da juristocracia, que diz respeito ao êxito consolidado pelo Poder Judiciário, no sentido de concentrar não só o poder jurídico, no seio social, como também, por vezes, a própria vida política organizada, bem como do instrumental necessário que possibilite ampliar a participação da sociedade civil perante o Poder Judicial. Neste sentido, o objetivo central deste trabalho é investigar o fenômeno da juristocracia no Brasil e como o seu recrudescimento agravou, em determinadas oportunidades, o tensionamento institucional entre os Poderes da república no país.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 14 de dez. de 2022
• ISBN: 9786525261249

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PARTE 1 - O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O SEU PAPEL INSTITUCIONAL PARA A DEMOCRACIA NO CONTEXTO BRASILEIRO PÓS CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

1. DA CONSOLIDAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL À JUDICIALIZAÇÃO DAS QUESTÕES POLÍTICAS NO BRASIL

1.1. A EXPANSÃO DO PAPEL POLÍTICO DO PODER JUDICIÁRIO

O declínio da confiança nos agentes políticos detentores de mandato eletivo e nas respectivas agremiações partidárias que lhes conferem respaldo representativo constitui fenômeno que se apresenta com diversos sentidos e gravidade em muitos países¹⁵. Este fato impulsionou o Poder Judiciário, antes um poder periférico, encapsulado em uma lógica autopoiética inacessível aos leigos, a assumir funções mais alargadas em searas tradicionalmente direcionadas ao Poder Executivo e Legislativo.

Preocupações relativas à agenda política pública e em temáticas sociais de variados matizes tem realçado o Judiciário como poder que passa a ser percebido como um verdadeiro estuário para as insatisfações existentes em decorrência da atrofia institucional do Executivo e do Legislativo, sendo, por isso mesmo, convocado ao exercício de papéis constitucionais que o identificam como guardião dos valores fundamentais¹⁶. Tais fatos têm funcionado como verdadeiros motores da judicialização da política, fenômeno corrente nos países de democracia avançada, como Alemanha, Itália, Espanha, França, Inglaterra e EUA, entre outros. No Brasil, todavia, esta assunção de papel não tem sido operada em águas tranquilas e sob um confortável consenso. (VIANNA, 2014).

Ademais, a mudança provocada pelo fenômeno do welfare state¹⁷ (bem-estar social), próprio das sociedades massificadas e tão comum ao mundo contemporâneo, ultrapassou, em muito, o simples setor econômico, trazendo reflexos candentes às relações, comportamentos, sentimentos e conflitos sociais, de modo a exigir novo e acentuado papel dos tribunais judiciários no controle efetivo dos Poderes Legislativo e Executivo do estado leviatã. É sabido que, em tempos pretéritos, o ideal da estrita separação dos poderes teve como consequência um Judiciário perigosamente débil e confinado, em essência, aos conflitos privados. (CAPPELLETTI, 1999).

A verdade é que apenas um sistema equilibrado de controles recíprocos (checks and balances¹⁸) pode, afastando a erosão constitucional¹⁹, fazer coexistir um Legislativo forte com um Executivo forte e um Judiciário forte. Um Judiciário razoavelmente independente dos caprichos de maiorias ocasionais pode dar uma grande contribuição à democracia, na salvaguarda dos anseios políticos incrustrados nas normas constitucionais. (CAPPELLETTI, 1999). Afinal, quanto a divisão rígida da propalada separação de poderes, já alertava Ardant (1996, p. 47) que, en réalité, aucun régime politique n’a entièrement respecté la séparation, les pouvoirs ne restent pas cantonnés dans le domaine qui leur est assigné.

A consolidação da jurisdição constitucional e o expansionismo judicial, sem qualquer dúvida, guardam íntima relação com os reclamos da Constituição Dirigente, que impôs o deslocamento provisório do centro de decisão dos órgãos de direção política (Legislativo e Executivo) para o Judiciário, a fim de que este Poder possa suprir, como legislador positivo, inclusive, a indigna inércia muitas vezes observadas dos outros poderes constituídos²⁰.

Isto porque, conforme sintetiza Dirley da Cunha (2008, p. 655):

A Constituição Dirigente se volta à garantia do existente aliada à instituição de um programa ou linha de direção para o futuro, sendo estas, portanto, as suas duas funções. [...]. Ela deve ser considerada, portanto, como uma ordem fundamental material, que pressupõe uma dimensão constitucional-constituinte, mista de ordem e programa de ação. É a função programática da Constituição Dirigente.

Conforme já dito, a atrofia funcional dos Poderes Legislativo e Executivo²¹ abre espaço para uma maior atuação do órgão jurisdicional. Exemplo desta constatação ocorreu no Brasil quando da mora do Poder Legislativo no aprofundamento da discussão acerca do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, permitindo-se que se levasse tal questão para o Altíssimo Pretório²².

Apesar do judicial activism e a judicialização da política não serem bem vistos por parcela considerável da comunidade política e acadêmica (BICKEL, 1968; ELY, 1980, dentre outros), sendo muitos os que acusam, inclusive, no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal de excesso em sua atuação, uma conclusão é inegável: se a intenção é conferir real densidade normativa aos preceitos constitucionais (mesmo os programáticos), somente uma postura mais ativa e incisiva do Poder Judiciário pode evitar que o mandamento nuclear torne-se, no dizer do ministro aposentado Celso de Mello, uma promessa constitucional inconsequente²³.

Um limite comumente alinhado para obliterar atuação mais expansiva do Poder Judiciário é ventilado pela political question doctrine²⁴, ou seja, procura-se inviabilizar a sindicabilidade judicial nas questões políticas. Todavia, pode-se verificar que as hipóteses que permitem definir uma questão como política são alargadas ou restringidas, conforme o momento histórico-político vivido pelo Poder Judiciário de dada localidade. Quando o Judiciário adota uma postura de autocontenção, as hipóteses de questões políticas são alargadas; já quando adota uma postura de maior protagonismo judicial, diminuem os casos em que o pronunciamento judicial é negado, em respeito à competência privativa dos demais poderes. (JORGE NETO, 2008, p.90-91).

Afastando-se de uma postura de maior autocontenção, já faz algum tempo, se observa, no Brasil, que o Supremo Tribunal Federal, com o escopo de responder a reclamos da sociedade civil, na seara das políticas públicas, tem avançado, por exemplo, da mera ciência ao ente omisso (casos de omissão inconstitucional), acerca da mora em adotar providência legislativa ou administrativa, para a implementação do direito reclamado no caso concreto²⁵.

Os direitos fundamentais sociais (prestacionais), via de regra, exigem a implementação de políticas públicas. Estas, por sua vez, cabem prioritariamente aos Poderes Legislativo e Executivo, sendo que o primeiro decidirá acerca da destinação e aplicação dos recursos orçamentários, ao passo em que ao segundo incumbirá a tarefa de executar os projetos sociais necessários à sociedade. Vê-se que a concretização das políticas públicas significa, em análise derradeira, na tomada de opções políticas, cuja legitimidade cabe precipuamente ao Executivo/Legislativo em virtude da legitimação democrática que os parlamentares e gestores públicos detêm através do voto popular.

Todavia, tal legitimidade democrática precípua, que cabe aos representantes máximos dos Poderes Executivo e Legislativo, não alija, por completo, a possibilidade de atuação do Poder Judiciário, especialmente nos casos em que se pretende salvaguardar os direitos sociais básicos, como nos casos de garantia ao mínimo existencial e de estrita observância ao encarecido princípio da dignidade da pessoa humana²⁶.

Cláudio Pereira de Souza Neto (2003, p.45) realiza pertinente análise acerca do tema:

[...] se o Poder Judiciário tem legitimidade para invalidar normas produzidas pelo Poder Legislativo, mais facilmente pode se afirmar que é igualmente legítimo para agir diante da inércia dos demais poderes, quando essa inércia implicar um óbice ao funcionamento regular da vida democrática. Vale dizer: a concretização judicial de direitos sociais fundamentais, independentemente de mediação legislativa, é um minus em relação ao controle de constitucionalidade.

No julgamento da ADPF nº 45²⁷, o ministro Celso de Mello realçou a possibilidade de o Poder Judiciário se imiscuir na juridicidade de questões que envolvam políticas públicas, a fim de assegurar o mínimo existencial humano:

Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais poderes do estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

Deste indiscutível expansionismo judiciário, realizado inclusive na seara das questões políticas (políticas públicas), tem derivado não apenas um novo padrão de relacionamento entre os poderes, como também a conformação de um cenário para a ação social substitutiva a dos partidos²⁸ e das instituições políticas propriamente ditas, no qual o Poder Judiciário surge como uma alternativa para a resolução de conflitos individuais e/ou coletivos, para a agregação do tecido social e mesmo para a adjudicação de cidadania. (VIANNA, 2014).

O que se busca garantir, em última senda, é a autoridade da Magna Carta, que não pode ser solapada e desprestigiada no seu comando eficacial. Mais uma vez, deve-se atentar para a advertência de Ardant (1996, p. 94) para quem les menaces peuvent venir d’à peu près tous les acteurs du jeu politique et les atteintes portées à la Constitution son inégalement franches et graves.

Em torno do Poder Judiciário vêm-se criando, então, uma nova arena pública paralela ao circuito clássico sociedade civil – agremiações partidárias – representação – formação da vontade majoritária, consistindo em ângulo muitas vezes incômodo para a teoria clássica da soberania popular. Neste novo locus, os procedimentos políticos mediadores cedem espaço aos judiciais, expondo, por isso mesmo, o Poder Judiciário a uma interpelação direta de indivíduos, grupos sociais e até partidos políticos²⁹.

O movimento histórico de transvaloração (importando-se, aqui, terminologia nietzschiana³⁰) da jurisdição constitucional foi estabelecido no pós – II Guerra, período em que se vivenciou a ascensão das constituições democráticas nos ordenamentos jurídicos modernos e uma verdadeira transição entre o que se tinha como Estado de Direito para o Estado Constitucional Democrático de Direito³¹, em ruptura com os sistemas