A aplicação dos precedentes judiciais no Brasil e o novo paradigma epistemológico das ciências: um estudo a partir da experiência no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará

De Alexandre Santos Bezerra Sá

Este trabalho tem por objetivo principal pesquisar a existência de algum padrão epistemológico na aplicação dos precedentes judiciais no Brasil, refletir sobre sua metodologia de aplicação, e propor um caminho para a melhoria do sistema. Primeiramente, através de pesquisa bibliográfica, analisa-se o paradigma tradicional da epistemologia, enquanto ramo filosófico de estudo das condições de possibilidade do conhecimento e, ainda, a sua evolução a partir de uma observação sobre a dicotomia entre sujeito e objeto. Após a consolidação dessas noções fundamentais, verificam-se as condições de possibilidade de utilização da lógica subsuntiva na aplicação do direito, principalmente, no campo dos precedentes judiciais. A partir do conceito de precedente como um vetor interpretativo, conclui-se que a aplicação subsuntiva dos precedentes judiciais é incompatível com um novo parâmetro epistemológico, que não trabalha a formação do conhecimento fundado na dualidade de sujeito e objeto, de ser e dever ser. Utilizando-se dos referenciais teóricos de Martin Heidegger e Hans Georg Gadamer, aponta-se a hermenêutica filosófica, enquanto disciplina fundamental da compreensão humana, como o substrato epistemológico a ser seguido para a adequada utilização dos precedentes judiciais. Após, tendo em vista a experiência histórica do sistema anglo-americano com a doutrina dos precedentes judiciais, analisam-se as características principais do common law praticado nesses países, buscando-se confrontar sua metodologia de atuação com as questões teóricas vistas no capítulo inicial. Posteriormente, a análise passa a ter como foco o sistema jurídico brasileiro, comparando-o com a prática de precedentes observadas no direito inglês e americano. Através de dados processuais colhidos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em um período de 12(doze) meses, constata-se, principalmente por intermédio da análise do conteúdo das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, que a aplicação de precedentes judiciais no Brasil está fundada em um padrão epistemológico ultrapassado, discrepante das teorias mais modernas do direito. Finalmente, as contribuições filosóficas da hermenêutica de Hans-Georg Gadamer são somadas à teoria do Direito como Integridade, de Ronald Dworkin. As acusações de relativismo e subjetivismo da hermenêutica filosófica são vencidas com um detalhamento do jogo de perguntas e respostas, de Hans- Georg Gadamer, e através do uso metodologia de trabalho do "juiz Hércules", de Ronald Dworkin, resultando na apresentação de um caminho epistemológico mais sólido para o trabalho com os precedentes judiciais no Brasil, capaz de assegurar a segurança jurídica e a isonomia desejadas.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 14 de out. de 2020
• ISBN: 9786588064412

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AGRADECIMENTOS

Este trabalho somente se tornou possível pelo apoio do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, instituição que não só incentivou a realização da pesquisa, mas também possibilitou a coleta de dados fundamentais para a análise crítica do atual modelo de precedentes judiciais.

Agradeço ao desembargador Washington Luis Bezerra de Araújo, atual presidente do TJCE, que na época da pesquisa ocupava o cargo de vice-presidente. Somente com sua atuação arrojada, vanguardista, foi possível desenvolver um trabalho pioneiro na Vice-Presidência do Tribunal, principalmente no campo dos precedentes. Agradeço também aos ex-presidentes, desembargadores, Maria Iracema do Vale e Francisco Glaydson Pontes, pelas oportunidades de aprendizado proporcionadas na gestão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

No âmbito do trabalho realizado na Vice-Presidência do TJCE, registro a imensa contribuição do colega Emílio de Medeiros Viana. Muito do que aqui está foi resultado de longas conversas com esse magistrado e professor, e que tenho a honra de ter me tornado seu amigo. Registro também o valoroso apoio de todos os servidores da Vice-Presidência, em especial, dos amigos Miguel Mota dos Santos, Lia Coelho de Albuquerque e Rômulo Augusto Facó, que me ajudaram na coleta de importantes dados para esta pesquisa.

Entrando no rico campo das amizades, não posso deixar de agradecer as contribuições de Heráclito Vieira de Sousa Neto, Marcelo Roseno de oliveira e Nilsiton Rodrigues de Andrade Aragão. Sem dúvida, neste trabalho, muitas reflexões decorreram das nossas conversas, não apenas jurídicas, mas também sobre a filosofia da arte maior de viver.

Agradeço à Fundação Edson Queiroz, mantenedora da Universidade de Fortaleza, onde pude desenvolver plenamente minha atividade acadêmica no mestrado em Direito Constitucional, e que agora me possibilita uma nova jornada na caminhada do doutorado.

Deixo um registro especial aos doutores Luciano Lima Rodrigues e Gustavo Raposo, meus orientadores na pesquisa. Independentemente de suas outras funções, para fins deste trabalho, ressalto a nobreza e a importância do exercício da atividade do magistério. Sem dúvida, sem os conselhos, diretrizes e correções de rumo do professor Luciano e a experiência, paciência e sensibilidade, no campo da pesquisa, do professor Gustavo, este trabalho não teria chegado ao seu termo final.

Finalmente, não poderia deixar de agradecer aos meus pais, Ana e Glauco, e à minha irmã Danielle, artífices fundamentais de minha estrada, ao meu avô Edilson, que segue guardado comigo na construção de meus horizontes históricos, e à Líllian, minha querida esposa, que juntamente com Cecília e Vinicius, nossos filhos, tornam possível esse caminhar.

APRESENTAÇÃO

O presente livro é resultado da dissertação de mestrado apresentada por Alexandre Santos Bezerra Sá ao Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional Mestrado/Doutorado da Universidade de Fortaleza, sob o título A aplicação dos precedentes judiciais no Brasil e o novo paradigma epistemológico das ciências: um estudo a partir da experiência no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que tive a satisfação de ser orientador.

Alexandre Sá é um dos grandes talentos da sua geração, cuja competência acadêmica tem sido demonstrada para muito além de um estudioso do direito, mas, sobretudo, pela capacidade de análise de temas jurídicos, valendo-se dos conhecimentos da filosofia, para explicá-los dentro de contextos que superam a letra fria da lei.

Com esta competência, Alexandre Sá dedicou-se ao estudo dos Precedentes Judiciais no Brasil na busca de padrões epistemológicos na aplicação do instituto, bem como refletiu sobre a metodologia de aplicação, com o objetivo de indicar um caminho para melhorar o sistema.

Neste propósito, o autor foi exitoso e fez-se acompanhar de Boaventura Sousa Santos, Frederich Muller, Ronald Dworkin e Hans Georg Gadamer.

A hermenêutica filosófica, na condição de disciplina geral da compreensão humana e elemento indispensável na concretização da atividade de interpretação e de aplicação do direito, especialmente quanto aos precedentes, mereceu, na presente obra, uma cuidadosa análise a partir do seu surgimento, mergulhando no universo de Schleiermacher, considerado o pai da hermenêutica moderna, para, sem esquecer de Wilhelm Dilthey e, valendo-se das ideias dos filósofos Heidegger e Gadamer, defender sua aplicação aos precedentes.

Alexandre Sá destaca neste livro o precedente como um vetor interpretativo e, desta forma, aponta sua incompatibilidade com o método de interpretação por subsunção, defendido pelo pensamento oitocentista, onde se pretendia submeter o caso concreto à hipótese abstrata contida na norma, como resultado de uma operação estritamente lógico-formal.

O ponto alto do trabalho de Alexandre Sá consiste na análise dos precedentes judiciais no Brasil, onde inicia pela aplicação da jurisprudência, apontando que seu uso não é recente, remota ao direito Português, mas que, nos últimos anos, tem sido crescente o entendimento no sentido de utilizar os julgados como vinculação na atividade judicial.

O vigor acadêmico do autor fica claro no momento em que questiona a existência de substrato epistemológico na elaboração de teses pelos órgãos de cúpula do Judiciário para aplicação em casos futuros, como também ao indagar se há no Brasil realmente um sistema de Precedentes Judiciais, utilizando, para isto, dados colhidos na análise dos recursos encaminhados pela Vice -Presidência do Tribunal de Justiça do Ceará aos Tribunais Superiores.

Este livro de Alexandre Sá vem preencher uma lacuna no estudo dos Precedentes Judiciais no Brasil, fornecendo à comunidade jurídica uma abordagem diferenciada e reflexiva sobre o instituto, tornando-se, sem o menor favor, numa leitura obrigatória para todos que trabalham ou pesquisam sobre o assunto.

Fortaleza, julho de 2020

Prof. Dr. Francisco Luciano Lima Rodrigues

Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional

Mestrado/Doutorado da Universidade de Fortaleza - UNIFOR

PREFÁCIO

As perspectivas sobre os precedentes judiciais no Brasil podem ser divididas, para fins didáticos, em dois grandes grupos. O primeiro ver neles um instrumento eminentemente prático para lidar com a grande massa de processos que abarrotam todas as instâncias judiciais do país, de modo a assegurar uniformidade nos julgamentos a partir de uma coordenação geral dos tribunais superiores e do Supremo Tribunal Federal. Tem-se, pois, uma ferramenta de gestão padronizada em grande escala. O outro grupo de perspectiva enxerga nos precedentes um instrumento hermenêutico particular, que permite obter sentidos novos e solucionar questões interpretativas em função das peculiaridades do caso concreto e que podem ser estendidas para outros julgamentos. Aqui, o fato de poderem ser úteis para casos repetitivos é um dado relevante, mas não central.

Não é comum encontrar em estudos sobre o tema ou mesmo na legislação vigente a adoção pura de uma dessas perspectivas. O que se verifica, geralmente, é a preferência por uma delas, dando-lhe ênfase e mitigando a relevância da outra. A dificuldade fica por conta de a escolha e mitigação decorrerem muito mais de uma preferência pessoal, teórica ou ideológica do autor do que de uma conclusão embasada. Somente obras mais atentas e com maior esmero científico buscam o equilíbrio racional e fundamentado. O presente livro de Alexandre Santos Bezerra Sá é um louvável exemplo dessa análise profunda, acurada e equilibrada: se há uma atenção à gestão em massa de processos repetitivos e adoção de soluções padronizadas e uniformes, há também um aprofundamento teórico que não pode ser perdido nem diminuído, o qual permite discernir as soluções hermenêuticas dadas pelos precedentes e que podem e devem ser utilizadas em novos julgamentos.

Fruto de sua dissertação de mestrado, aprovada com elogios merecidos pela banca que tive a satisfação de integrar, a presente obra bem reflete o magistrado zeloso em seu ofício jurisdicional e o acadêmico instigado a dissecar um problema identificado. É possível afirmar que o juiz encontrou a dificuldade em seu dia a dia e o acadêmico propôs a hipótese científica para enfrentá-la. Isso faz a presente obra útil tanto para a realidade dos vários profissionais do Direito, no cotidiano forense, quanto aos estudantes e pesquisadores teóricos do tema. São usados dados empíricos para demonstrar e justificar as afirmações e conclusões teóricas.

Toda decisão judicial possui um capítulo silencioso de Teoria Geral do Direito, já escreveu Ronald Dworkin, um dos autores que constitui o marco teórico desta obra. Esse capítulo silencioso exerce uma poderosa influência sobre como o juiz enxerga e enfrenta os argumentos das partes, como ele aplica o Direito objetivo e, consequentemente, soluciona a lide. É esse capítulo, em verdade, que traça os limites epistêmicos do magistrado. É ele que define os limites e possibilidades de apreensão e compreensão de todo o fenômeno jurídico em julgamento. Alexandre Sá inicia a obra demonstrando que o paradigma epistemológico tradicional da doutrina brasileira, que se entremeia nas premissas de todo julgamento, é um paradigma superado e inadequado para enfrentar os novos desafios. Daí propor, com acuidade, o paradigma hermenêutico decorrente de uma acurada junção da filosofia de Hans Georg Gadamer com o interpretativismo de Dworkin.

Esse paradigma teórico exclui o método subsuntivo de aplicação dos precedentes judiciais, dos quais se extrai um tema ou um enunciado geral e abstrato que se desprende da realidade concreta da aplicação de onde proveio para funcionar com uma premissa maior de um silogismo em que o novo caso em julgamento é apenas uma premissa menor. Os dados levantados por Alexandre Sá são valiosos para evidenciar os limites desse paradigma que persiste como pressuposto para a compreensão do tema.

As conclusões apresentadas possuem, assim, justificativa vigorosa e de difícil refutação, servindo de alerta e orientação para julgadores, advogados e estudiosos. Traz referencial próprio e rico para interpretar as disposições do Código de Processo Civil sobre o tema, permitindo que suas disposições se mostrem vanguardista e atualizadas em vez de estagnadas e arcaicas.

O livro que o leitor tem em mãos, portanto, é decisiva contribuição para o cenário jurídico nacional e, certamente, integra o rol das obras de referência fundamental.

Fortaleza, julho de 2020

Juraci Mourão Lopes Filho

Aos meus pais, Ana e Glauco, pela persistência.

Ao meu avô Edilson, por sempre acreditar que seria possível.

Para Líllian, Cecília e Vinícius, por toda poesia.

SUMÁRIO

Capa

Folha de Rosto

Créditos

1 - INTRODUÇÃO

2 - DA IMPOSSIBILIDADE EPISTEMOLÓGICA DE APLICAÇÃO SUBSUNTIVA DO DIREITO

2.1 - O novo paradigma epistemológico da ciência do direito – da subsunção à construção

2.2 - Um conceito de precedente judicial e a sua impossibilidade de aplicação subsuntiva

2.3 - Da hermenêutica filosófica como caminho para aplicação dos precedentes judiciais

2.3.1 - O surgimento da hermenêutica filosófica e os seus precursores

2.3.2 - Heidegger e Gadamer e a consolidação da hermenêutica filosófica

2.3.3 - As inevitáveis implicações da Hermenêutica Filosófica na aplicação dos precedentes judiciais

3 - DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO SISTEMA ANGLO-AMERICANO

3.1 - Aspectos gerais

3.2 - Introdução ao Direito Inglês e ao Common Law

3.3 - A Exportação do Common Law e o Direito nos Estados Unidos da América

3.4 - O fundamento epistemológico da aplicação dos precedentes judiciais no sistema anglo-americano

3.4.1 - Contextualização

3.4.2 - Da inexistência do raciocínio lógico-dedutivo na aplicação dos precedentes judiciais no common law na atualidade

4 - OS PRECEDENTES JUDICIAIS NO BRASIL

4.1 - Aspectos gerais

4.2 - Aspectos normativos sobre os precedentes judiciais no Brasil

4.3 - O procedimento de fixação de teses vinculantes pelos tribunais superiores

4.4 - A experiência com precedentes judiciais no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará

4.4.1 - Da coleta de dados no âmbito da vice-presidência do TJCE

4.4.2 - Análise Quantitativa

4.4.3 - Análise Qualitativa

4.5 - A subsunção como metodologia de aplicação dos precedentes judiciais no Brasil

5 - O DIREITO COMO INTEGRIDADE COMO FECHAMENTO DO SISTEMA DE PRECEDENTES A PARTIR DO SUBSTRATO EPISTEMOLÓGICO DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA

5.1 - A suposta relatividade da hermenêutica filosófica

5.2 - A compatibilidade entre a hermenêutica filosófica de Gadamer e a interpretação construtiva de Dworkin

5.3 - A Teoria do Direito como Integridade

5.4 - A convergência entre a filosofia de Gadamer e a teoria de Dworkin e suas implicações para o trabalho com os precedentes judiciais

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

APÊNDICE A

Landmarks

Capa

Folha de rosto

Página de Créditos

Sumário

Bibliografia

1 - INTRODUÇÃO

Os princípios da segurança jurídica e da isonomia vêm sendo levantados com maior ênfase ao longo dos últimos anos como estandartes fundamentais para o regular funcionamento do Poder Judiciário no Brasil. A multiplicidade de decisões proferidas em sentidos completamente opostos, inclusive no âmbito interno dos tribunais superiores, produz uma sensação de descontrole do ordenamento jurídico pátrio.

Com o intuito de superar tais dificuldades, foram aprovadas pelo Congresso Nacional brasileiro diversas alterações processuais ao longo dos últimos anos. Destaca-se aqui¹ o regime da chamada repercussão geral, originalmente regulamentado pela Lei n° 11.418/2006, estabelecendo esta como condição indispensável para a análise pelo Supremo Tribunal Federal (STF) dos recursos extraordinários de sua competência, e a Lei n° 11.672, que estabeleceu a sistemática dos recursos especiais repetitivos. No ano de 2015, é imprescindível mencionar o advento do novo Código de Processo Civil (CPC). Dentre as inúmeras modificações trazidas por esse código, chamaram atenção as prescrições relativas à necessidade de os tribunais uniformizarem a sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, além de expressamente restar consignado a obrigação dessas Cortes de dar publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida, divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

Na tentativa de cumprir tais determinações legais, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), atualmente, organizam em seus sítios eletrônicos, em ordem numérica, os julgamentos preferidos em sede de repercussão geral e recursos repetitivos de forma a orientar, com caráter vinculante, os demais órgãos do Poder Judiciário. Não apenas isso. A prática cotidiana desses Tribunais tem sido a devolução dos processos remetidos através de recursos extraordinários e especiais para que os tribunais locais sigam esses julgados como verdadeiros precedentes de observância obrigatória.

A questão que se coloca no presente trabalho é se haveria algum substrato epistemológico na aplicação desses precedentes judiciais. Os órgãos julgadores ao se utilizarem dos precedentes para solucionar um caso concreto seguem alguma metodologia específica de aplicação do direito? Se há, qual seria? Existe algum balizamento teórico na forma de aplicação dos precedentes judiciais que seja capaz de ser aferido para um eventual controle na aplicação desses próprios precedentes e, consequentemente, para um fortalecimento dos princípios constitucionais da isonomia e da segurança jurídica?

Tais questionamentos são fundamentais porque de nada adiantaria todo o esforço de se uniformizar o entendimento dos tribunais, consolidá-los em teses vinculantes, mas não haver um substrato teórico na forma de aplicar esses precedentes aos casos concretos. A pretendida segurança jurídica ou mesmo a aplicação isonômica do direito pode vir a se tornar uma quimera se não houver um padrão epistemológico seguro no processo de aplicação dos precedentes judiciais.

Na tentativa de se buscar respostas para essas questões, o trabalho será dividido em quatro partes: (i) a primeira, sobre a evolução do paradigma epistemológico da ciência, com foco na aplicação do direito e, consequentemente, dos precedentes judiciais, analisando-se, ainda, o processo de compreensão humana a partir das contribuições da hermenêutica filosófica; (ii) a segunda, acerca da aplicação dos precedentes judiciais no sistema anglo-americano; (iii) a terceira se concentrará na análise da aplicação dos precedentes no Brasil; (iv) finalmente, o fechamento se dará com a apresentação da teoria do Direito como Integridade, de Ronald Dworkin, que a partir do substrato epistemológico da hermenêutica filosófica de Gadamer, será estudada como hipótese para uma adequada utilização dos precedentes judiciais e para a concretização da segurança jurídica e da isonomia.

Dessa forma, inicialmente, será feito um estudo sobre como se fundamentou a aplicação do direito ao longo do tempo, do ponto de vista da teoria do conhecimento. Ou seja, através de uma análise da produção do conhecimento, tanto nas ciências naturais quanto nas ciências humanas, pesquisar-se-á a forma pela qual o direito foi aplicado a partir de sua compreensão enquanto ciência.

Nesse ponto será analisado se a forma de pensar das ciências naturais, essencialmente fundada na dualidade entre o sujeito e objeto, acabou contaminando também as ciências humanas e, consequentemente, o próprio direito. Com efeito, sabe-se que a lógica indutiva de produção do conhecimento, que analisa, experimenta e ao final estabelece leis gerais para aplicação por subsunção - método dedutivo - aos casos futuros está fortemente relacionada à concepção da ciência natural. Essa metodologia também