A distribuição dinâmica do ônus da prova nos casos de assédio moral após a Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017)

De Jamila Wisóski Moysés Etchezar

O assédio moral é um assunto de extrema importância, pois afeta diretamente a saúde do trabalhador, podendo trazer consequências graves a sua vida dentro e fora do ambiente de trabalho, afetando sua saúde e sua dignidade. Ocorre, como visto, que nestes casos é extremamente difícil para a vítima fazer prova do dano que sofreu, frente a sua hipossuficiência diante do empregador.
Atualmente, com a entrada em vigor da Reforma Trabalhista, Lei n. 13.467/17, o legislador incluiu no artigo 818 da CLT e parágrafos, expressamente, a possibilidade da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, admitindo de forma expressa a inversão do ônus probatório.
Desta forma, conclui-se que, diante da hipossuficiência da vítima e da responsabilidade objetiva do empregador pelos danos que ocorrerem no ambiente de trabalho, nada mais justo que o ônus da prova nos casos de assédio moral recaia sobre ele quando este tenha maiores condições de promover a prova, considerando a distribuição dinâmica desta, não devendo a vítima ser onerada com tal encargo, o qual na maioria das vezes não tem condições para isto, sob pena de agravar ainda mais seu sofrimento. Ainda, diante das consequências extremamente prejudiciais à saúde dos trabalhadores, a inversão do ônus da prova em tais casos é muito importante, pois contribuirá para desestimular a ocorrência de tais situações.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 7 de jan. de 2022
• ISBN: 9786525217253

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1. PROTEÇÃO DO EMPREGADO CONTRA O ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

1.1. O PANORAMA HISTÓRICO DO ASSÉDIO MORAL E A PROTEÇÃO DO EMPREGADO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

É importante que ao estudar algum instituto, primeiramente se conheça sua evolução histórica. No direito do trabalho não é diferente, posto que é fruto das conquistas dos trabalhadores ao longo dos anos, além de produto do capitalismo.

Assim necessário fazer um apanhado histórico acerca do assédio moral e da legislação protetiva das relações de emprego, para entendermos melhor o cenário jurídico atual no tocante as formas de proteção do empregado contra o assédio moral nas relações de trabalho e contra as possíveis dispensas decorrentes deste assédio.

Segundo Sérgio Pinto Martins ao comentar sobre a importância do estudo da história refere que:

À luz da história, podemos compreender com mais acuidade os problemas atuais. A concepção histórica mostra como foi o desenvolvimento de certa disciplina, além das projeções que podem ser alinhadas com base no que se fez no passado, inclusive no que diz respeito à compreensão dos problemas atuais. Não se pode, portanto, prescindir de seu exame. É impossível ter o exato conhecimento de um instituto jurídico sem se proceder a seu exame histórico, pois se verifica suas origens, sua evolução, os aspectos políticos ou econômicos que os influenciaram. (2008, p. 3).

No caso do histórico acerca do assédio moral, insta salientar que este ocorre desde o início das relações humanas. Entretanto, mesmo o assédio moral sendo tão antigo quanto o próprio trabalho, somente nas últimas décadas este risco invisível começou a despertar o interesse da sociedade que, através da divulgação de estudos e pesquisas, passou a se conscientizar da frequente ocorrência do fenômeno e da gravidade das consequências da violência psicológica à saúde do trabalhador.

Ressalte-se que houve um aumento dos casos detectados de assédio moral em decorrência da nova visão do homem como um ser merecedor de dignidade e respeito.

O assédio moral, consistente na exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e duradouras durante a jornada laboral, atenta contra a integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho (Hirigoyen, 2002).

Apesar de o assédio moral ser considerado como uma das piores formas de estresse social, somente nas últimas décadas do século XX é que o assédio moral veio a ser estudado pela psicologia e sociologia, sendo identificado como um fenômeno destruidor do ambiente laboral.

Temos a existência de dois fenômenos que auxiliam na detecção do desenvolvimento do assédio moral no local de trabalho: O abuso de poder e a manipulação perversa. O primeiro é mais direto e mais fácil de ser identificado e rejeitado pelos trabalhadores, se dá quando o superior hierárquico esmaga seus subordinados com seu poder.

Em princípio o abuso de poder não é dirigido especificamente contra um único indivíduo. Nas empresas este abuso de poder pode transmitir-se em cascata, da mais alta chefia, ao menor chefe da escala.

Já no tocante ao histórico de lutas em prol do emprego está é antiga causando manifestações de várias partes da sociedade a favor e contra a estabilidade no emprego, deixando na maioria das vezes o trabalhador hipossuficiente em posição de fragilidade.

Ficou nítido que a opção da Constituinte de 1988, de início, era pela estabilidade no emprego, haja vista a dignidade da pessoa humana. Muito se discutiu acerca das injustiças sociais nesta seara, proporcionadas pela fragilização da garantia no emprego sofrida nos últimos anos pelo Brasil.

Porém, era claro neste período a pressão do segmento empresarial para que se extinguisse a estabilidade obreira, no intento de propiciar a permissão da dispensa, mesmo que arbitrária ou sem justa causa, mediante apenas pagamento de indenização. Frise-se que a parte empresarial, participante da Constituinte, não estava interessado em resguardar a responsabilidade social de garantia da dignidade da pessoa humana. Estava preocupado, apenas, em assegurar seus interesses.

Assim, apesar da euforia em torno dos direitos fundamentais, a estabilidade do trabalhador no emprego suscitou muita polêmica na Constituinte então referenciada. De um lado havia forte pressão dos sindicatos por uma maior garantia no emprego, de outro, prevalecia o lobby empresarial, o qual clamava pela flexibilização do Direito do Trabalho, inclusive neste sentido.

Sobre o assunto, Arnaldo Sussekind (2004, p. 126¹) esclarece que, em razão da participação de expressivos sindicatos na elaboração da Constituição de 1988, nas primeiras etapas de discussão do projeto da Constituição chegaram a ser aprovadas disposições assegurando a estabilidade no emprego, com restrições a apenas alguns setores administrativos empresariais.

Assim, após várias manifestações prós e contra a estabilidade no emprego, preocupado com os índices de desemprego, o constituinte, no art. 7º, inciso I, da Carta Maior, ofereceu aos empregados a garantia da proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Da simples leitura desse dispositivo, conclui-se que a dispensa imotivada de trabalhadores não foi recepcionada pela Constituição Federal.

O fato de o contrato de emprego proporcionar amplos poderes de direção e disciplina ao empregador, e também devido ao seu caráter adesivo surgem condições propicias ao cometimento de assédio moral, o que pode desencadear, inclusive, na resolução contratual, com fulcro nos artigos 482 e 483 da CLT. Além disso, a situação torna-se mais perversa diante das relações de trabalho atuais, onde muitas vezes o trabalhador se quer tem contato com outro superior hierárquico que não seja o próprio assediador, não tendo a quem fazer queixa das agressões.

O poder de discricionariedade que possui o empregador durante a relação empregatícia, principalmente no que tange ao poder disciplinar, diante da hipossuficiência do operário pode criar condições para que se instaure um regime ditatorial no local de trabalho. Para Hirigoyen [...] o poder disciplinar dá aos chefes a possibilidade de punir os empregados que não se submetem ao seu poder de comando. Já que é o próprio patrão quem estabeleceu as faltas e as sanções, pode-se sempre temer uma utilização arbitrária desse poder disciplinar. (2002, p. 320).

Sobre a posição de superioridade do empregador cabe citar a visão de José Afonso Dellagrave Neto, pois para o mesmo:

Não se ignore que o direito do trabalho reproduz o sistema de produção capitalista e legitima o poder hierárquico do empregador sobre a atividade do empregado. Com outras palavras, o prestador de serviço, para usufruir dos direitos trabalhistas, tem que se assumir como empregado subordinado ao empregador. Esse é o grande paradoxo do direito do trabalho denunciado pelos teóricos de influência marxista. (2007, p. 66-67)

Diante