Questões Legais, Doutrinárias E Jurisprudenciais Para O Reconhecimento Do Vínculo Estatutário E A Efetividade Do Servidor Público Estabilizado Pelo Art. 19 Do Adct Cf88

De Nildo Lima Santos

Esta obra busca chamar a atenção dos agentes públicos, julgadores, defensores públicos, membros do Ministério Público e sociedade em geral, sobre a necessidade do reconhecimento dos direitos de um imenso contingente de servidores públicos que se encontram marginalizados ao revés da possibilidade da evolução em carreira, em razão das inadequadas e más interpretações da legislação existente. Interpretações que, quanto à hermenêutica, que negam e/ou desconhecem os princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, em especial, o da eficiência. Princípio este que a rigor deve ser interpretado ao bem do Estado e por consequência, da sociedade. Estado que somente poderá ser ativo e eficiente no atendimento das demandas da sociedade quando tiver a capacidade de promover as mudanças comportamentais necessárias dos seus agentes públicos estáveis que rigorosamente deverão ser motivados, e, para tanto, seus direitos deverão ser amplos e irrestritos conforme disposições que já estão contidas no conjunto dos dispositivos constitucionais e das ciências administrativas. Afinal de contas, o Estado faz Administração Pública e, portanto, jamais deverá ser negado a sua vinculação às ciências administrativas.

• Idioma: Português
• Editora: Clube de Autores
• Data de lançamento: 16 de dez. de 2017

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APRESENTAÇÃO

Estes estudos objetivam chamar a atenção dos agentes públicos, dentre os quais, os julgadores e representantes de entidades de classes dos servidores públicos, e, ainda, dos doutrinadores e estudiosos do Direito Administrativo para a necessidade de uma visão mais aproximada da realidade do problema decorrente de más interpretações da legislação pátria, em decorrência de sua inadequada elaboração pelos legisladores – especialmente, os que trataram da Constituição Federal de 1988 – quando das observações dos conceitos básicos envolvendo os servidores públicos e, por conseguinte, os seus direitos adquiridos. Aos quais, deverão ser observados na ótica da segurança jurídica e de que, tais direitos são abrigados por um dos maiores pilares da sustentação de um estado democrático que, logicamente, inclui o atributo da existência do Estado de Direito.

Em um Estado de Direito, não se admite, portanto, em momento algum a retroatividade de norma para prejudicar e penalizar quem quer que seja. Destarte, a única hipótese da retroatividade é tão somente para beneficiar o senhor ou objeto do direito que é àquele ser sujeito ao alcance da mesma.

A Constituição Federal, portanto, não tem o condão de retroagir para retirar direitos dos que já os tinham adquiridos por força de disposições anteriores à mesma. Em questão, o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988.

Por várias formas, reiteradamente expostas nestes estudos, estão sendo sustentadas e, também, contrariadas interpretações de determinados conceitos jurídicos, dispostos sistematicamente, para as boas exegeses que recomenda-se, as mais acertadas as que sejam pelos métodos: teleológico que incluem os aspectos históricos sociais das Constituições e normas complementares a estas, anteriores à Constituição Federal de 1988; sistemático, que mentaliza a promoção da organização sistêmica e lógica dos processos da Administração Pública e das ciências comportamentais que nela efetivamente se processam, dentre as quais, as relacionadas à administração de recursos humanos para o alcance do princípio da eficiência; principiológico, que agrega um imenso rol de princípios constitucionais para a Administração Pública e do Direito Administrativo, dentre os quais, o da razoabilidade e da proporcionalidade, acima de tudo reconhecendo ter havido justiça em razão de situações consolidadas para o exercício de atividades públicas de boa-fé e que não devem servir de causas para enriquecimento sem causa do Estado.

Há de convir que, não é aceitável, um novo ramo do direito, que se cria, que poderemos muito bem denominarmos de Direito Tangencial, vez que, ao se aplicar para uma mesma categoria de servidores – trabalhadores das administrações públicas e, portanto, do Estado – no exercício de idênticas atribuições sujeitas às mesmas regras e comandos, com reconhecimentos diferenciados, mais para determinada categoria – a dos concursados – e menos para uma subcategoria que se cria, tão somente pela cabeça dos legisladores e julgadores, que é o caso daqueles que foram estabilizados pelo artigo 19 do ADCT à Constituição Federal de 1988, estar-se-á acima de tudo estabelecendo discriminações onde se deprecia uns em favor de outros, tendo apenas, alguns dos direitos que passam tangenciando ao largo do reconhecimento da isonomia necessária para que de fato seja dado o justo tratamento que, rigorosamente, é uma das exigências dos tratados, acordos e resoluções da Organização Internacional do Trabalho.

PRIMEIRA PARTE

Do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais (Administração Direta, Fundações e Autarquias). Uma Digressão na Legislação.

1. Regime jurídico dos servidores da Administração Pública, formas de contratação na legislação anterior à Constituição Federal de 1988

As Constituições da República Federativa do Brasil, mais próximas à Constituição Federal de 1988 e que têm as bases mais aproximadas com a mesma foram as promulgadas em 18 de setembro de 1946 e 24 de janeiro de 1967. Lembrando que, a Carta Magna de 1967 sofreu alterações substanciais com a Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de 1969. Alterações estas que não mexeram nas questões relacionadas ao regime jurídico único dos servidores públicos estabelecidos pela Constituição que sofreu a Emenda (CF de 1967).

O tempo existente, da CF de 1967 até este ano de 2017, mês de outubro, foram transcorridos setenta e um (71) anos, destarte, passível de, ainda, se encontrar um bom contingente de pessoas ocupando cargos públicos, cujos direitos adquiridos foram através de tais Cartas Constitucionais. Destarte, tais considerações, por si mesmas já destroem a forma linear de interpretação e aplicação do Art. 19 do ADCT à CF88 e, ainda, a distorção do conceito de efetividade de servidor público, quando abandonam a condição original pela qual foram alguns servidores admitidos para o exercício de cargos permanentes da Administração Pública direta, suas fundações e autarquias. Considerando que, antes da CF88 a contratação para as fundações públicas era pelo rito da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), só vindo a ser os servidores de tais instituições a serem regidos pelo Estatuto Geral dos Servidores Públicos, a partir da exigência constitucional de 1988. E, tal situação, indica-nos a necessidade de interpretações que não tirem de tais servidores a normalidade de seus vínculos de direitos com a Administração Pública.

Conclui-se, portanto, se os empregos dos servidores das Fundações Públicas eram por tempo indeterminado e, portanto, permanentes e efetivos para tais organismos públicos – em relação ao exercício de funções efetivas do Estado –, a lógica e o melhor pensar, impõe-nos a reconhecermos que ao terem mudado de regime jurídico por exigência do empregador – Estado – automaticamente, passaram a assumir a efetividade que é inerente à estabilidade que já a tinham junto à Fundação e nela permaneceram, ou junto à Administração Direta, no caso de ter havido a extinção da entidade fundacional.

1.1. Na Constituição Federal de 18 de setembro de 1946

No Título II da Constituição Federal de 1946, destinado aos Funcionários Públicos, no art. 184 diz que os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer, e no seu art. 186 estabelece que a primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se-á mediante concurso, precedendo inspeção de saúde. A priori entende-se, por tais dispositivos que existem outros cargos que não integram o rol dos cargos de carreira e que se admite a contratação para prover as necessidades da Administração Pública, incluindo os de natureza ad nutum. E, ainda, de que a figura da seleção para os cargos efetivos da Administração Pública, não exprime o rigor da seleção por concurso público. Portanto, não idêntico ao que foi estabelecido, com rigor, a partir da Constituição Federal de 1988, em sua primeira concepção (Art. 37, II). Hoje, entretanto, a possibilidade das contratações por Regime Especial do Direito Administrativo mediante simples seleção para atividades e empregos temporários são plenamente possíveis. Não admitida a contratação pela CLT, considerando a ADIn nº 2.135-4, a qual está pendente de decisão pelo STF – o que não se admite, considerando a necessidade de providências da Administração Público ao bem do Estado que está travado há décadas por corporativismos de classes. Instrumento este que não retroage à datas, quaisquer que sejam, anteriores à data de sua promulgação em 05 de outubro de 1988 quando se trata da negação e/ou cassação de direitos já adquiridos por força de dispositivos estabelecidos nas constituições que a esta precederam. A este ponto a CF/88 não chegou e nem poderia chegar. Vez que, quando tal instrumento retroagiu, sobre esta matéria, apenas, foi para beneficiar e, portanto, reconheceu – no melhor pensar, data máxima vênia – a estabilidade dos servidores que contavam mais de 5 (cinco) anos até a data de sua promulgação, em dispositivo específico integrante do Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT.

Especificamente, no caput do art. 19. Portanto, jamais impôs a estes a necessidade de se fazer concurso público para o reconhecimento da efetividade, considerando o fato de que a estabilidade já existia para servidores que pelas normas existentes até a data desta referida Constituição de 88, adotava não tão somente o regime estatutário, mas, também o da CLT e outros híbridos na forma das leis específicas e, que em sua ampla maioria foram admitidos por processos de recrutamento e seleção adequados e legais que se justificaram nas suas necessidades para o exercício de atribuições inerentes a funções perenes a cargo do estado – da Administração Pública. Destarte, pela seleção e provimento, justificaram os princípios da impessoalidade, da razoabilidade, da legalidade, da racionalidade e da supremacia do interesse público. Reconhecidamente cargos e/ou empregos efetivos.

Com relação aos empregos efetivos, não há como negar que contém o atributo de cargo efetivo, vez que, suas atribuições se encerram em um cargo, no conceito geral e, ainda, com o advento da Constituição Federal d 1988, e adoção do regime jurídico único – o estatutário –, tais servidores tiveram os seus empregos transformados em cargos. O maior exemplo encontramos na Lei Federal nº Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990), ao estabelecer que, os que foram estabilizados por força do art. 19 do ADCT à CF de 1988, com empregos na administração pública da União, ocupados por servidores públicos e que passaram a ser alcançados pelo regime jurídico único, conforme se extrai do art. 243 e seu § 1º, dessa referida lei, tiveram os empregos transformados em cargos. A seguir, segue transcrito, ipsis litteris, os dispositivos, ora informados, da Lei Federal nº 8.112 de 1990:

"Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 – Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. (Destaco)

§ 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação." (Destaco)

Devemos, entretanto, ficarmos atentos para o fato de que: não haveria a necessidade da transformação de tais empregos em cargos, vez que, no conceito geral e, considerando as atribuições para o exercício do trabalho – atividades – se relacionavam às funções do Estado. Cargos estes, portanto, já eram considerados; por estarem vinculados à administração direta, suas fundações e/ou autarquias. Deveremos, ficar, atentos ainda, para o fato de que com o advento da CF/88 e seu império, somente deverá ser mantido cargos com vínculo permanente, através de regime jurídico único – o estatutário, vez que, regidos por estatuto próprio.

Há de ser considerado que muitos dos servidores existentes até a data de 05 de outubro de 1988 eram abrigados por disposições constitucionais anteriores, quando os reconheceu como estáveis e efetivos, nos termos das disposições estabelecidas nas mesmas, dentre as quais, e que teve vigência até a promulgação da CF de 1967, quando considerava efetivo aquele servidor que fosse provido e, portanto, selecionado por concurso público e aquele que permanecesse ocupando cargo de natureza permanente na administração pública em tempo superior a cinco anos (CF 1946, art. 188, I e II).

O legislador constitucional de 1988, sabendo da dificuldade de se dá as soluções caso a caso inerente a cada servidor e, em uma infinidade de servidores, existentes e, inúmeros entes públicos, em especial, nos Municípios – carentes de um melhor arcabouço jurídico e à margem do sistema normativo geral e básico, já que se sujeitavam às Leis Orgânicas Municipais de caráter geral, editadas pelos respectivos Estados –, cujos direitos foram estabelecidos em diversas normas jurídicas precedentes que, a uns impuseram algum tipo de seleção e a outros não, mas, abrigados em mandamentos de leis apropriadas e inerentes a cada situação para atribuições efetivas do Estado e que se justificam como plenamente inerentes às funções do respectivo ente federado e, nesta condição, são verdadeiramente efetivas que estabelecem os atributos para a criação de sistemas organizativos (órgãos, divisões, setores) e, portanto, os respectivos atributos para a criação dos cargos públicos efetivos.

Há de ser compreendido e reconhecido, que o constituinte de 1946 ao redigir o art. 188 da CF/1946 ao falar fala da estabilidade, deixa-nos claro que a efetividade não é consequência do concurso público, portanto, pela doutrina somente poderá ser inerente às funções do estado que se expressa em certo momento, também e fortemente, no exercício de cargo público do respectivo ente estatal. É o que se compreende pela exegese criteriosa do caput deste referido artigo, e dos dispositivos a ele subordinados, quando diz no inciso II que depois de cinco anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados sem concurso são considerados estáveis e, os servidores efetivos providos por concurso, segundo inciso I do mesmo artigo, são considerados estáveis após dois de exercício. Deixando claro, portanto, que a estabilidade era e é a condição maior para a continuidade dos serviços públicos. Serviços estes que são considerados efetivos pela forte vinculação às funções do Estado e jamais à condição da exigência da formalização da seleção para o provimento por concurso. Seja o concurso público, ou não. Entretanto, excetuam-se apenas, nesta regra estabelecida, os cargos de confiança e àqueles declarados de livre nomeação e demissão pela Lei de sua criação.

Devemos reconhecer que, o processo de seleção para a Administração Pública, seja por concurso ou não, é uma forma estabelecida para que não se evite que o Administrador Público deixe de observar o princípio da impessoalidade. Princípio este que foi fortemente abordado somente na Constituição Federal de 1988, especialmente, no caput do art. 37. 

Há de convir e reconhecer que o art. 23 do ADCT à Constituição Federal de 1946 efetivou todos os servidores interinos e os extra numerários da União, dos Estados, e dos Municípios que contavam mais de cinco anos, de exercício de função de caráter permanente, até a data da promulgação do Ato das Disposições Constitucionais de 18 de setembro de 1946. Isto é, foram efetivados os servidores contratados por prazo determinado e pelo regime do Direito Administrativo, em virtude de concurso ou de prova de habilitação.

Seguem transcritos, ipsis litteris, os dispositivos analisados e citados neste tópico:

"Art. 184. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer.

[...].

Art. 186. A primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se-á mediante concurso, precedendo inspeção de saúde. (Destaco)

[...].

Art. 188. São estáveis:

I – depois de dois anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados por concurso; (Destaco)

II – depois de cinco anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados sem concurso. (Destaco)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei declare de livre nomeação e demissão." (Destaco)

1.1.1. Do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à CF/1946

Rigorosamente, se constata que a efetividade é mesmo em razão das funções dos cargos serem de caráter permanente e, não em função da forma de provimento, seja por concurso ou por simples prova que comprove a habilitação para o exercício do cargo de natureza efetiva – portanto, permanente, pelo menos daqueles que são remanescentes até a data de 23 janeiro de 1967. E, o que complementa este raciocínio lógico e historicamente reconhecido são as disposições que estão contidas no art. 23 do ADCT à CF de 1946.

"Art. 23. Os atuais funcionários interinos da União, dos Estados e Municípios, que contem pelo menos, cinco anos