Direito de Águas: Disciplina Jurídica das Águas Doces

De Maria Luiza Machado Granziera

A autora introduz, na primeira parte, a caracterização das águas doces, contendo um glossário dos aspectos jurídicos e princípios aplicáveis à matéria. Em seguida, discorre sobre o regime jurídico dos recursos hídricos, com ênfase nas competências constitucionais, no domínio, na água como bem público, como recurso ambiental, e como componente do direito de vizinhança.

Um capítulo especial é dedicado ao Direito Humano à Água e ao Esgotamento Sanitário, em a autora descreve o histórico dessa nova forma de ver o acesso à água.

A segunda parte trata das principais formas de utilização das águas e dos problemas de ordem legal que ocorrem, de acordo com a jurisprudência indicada. Efetua também comentários à legislação em vigor com ênfase na Lei no 9.433/97, que criou a Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei no 10.881/04 e Lei no 9.984/00, que instituiu a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), além da regulamentação dessas normas.

São analisados os instrumentos da Política, consistindo em: 1. planejamento – planos de recursos hídricos, enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água, e sistemas de informação, 2. controle – outorga do direito de uso de recursos hídricos, e 3. instrumento econômico - cobrança pelo uso da de recursos hídricos.

Além disso, é feita uma abordagem ampla acerca do Sistema Nacional de gerenciamento de Recursos Hídricos – SINGREH, responsável pela implementação dos instrumentos de gestão e da Política Nacional de Recursos Hídricos, sendo a governança um elemento essencial para o atingimento desse objetivo.

Leitura relevante para advogados, engenheiros ambientais, geólogos, administradores e economistas.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Foco
• Data de lançamento: 10 de out. de 2022
• ISBN: 9786555156072

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Livro, Direito de Águas disciplina jurídica das águas doces. autor Maria Luiza Machado Granziera .Editora Foco.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) de acordo com ISBD

G765d

Direito de Águas [recurso eletrônico] : disciplina jurídica das águas doces / Maria Luiza Machado Granziera. - 5. ed. - Indaiatuba, SP : Editora Foco, 2023.

304 p. ; ePUB.

Inclui bibliografia e índice.

ISBN: 978-65-5515-493-1 (Ebook)

1. Direito. 2. Direito Ambiental. 3. Direito de Águas. I. Título.

2022-2647

CDD 341.347

CDU 34:502.7

Elaborado por Vagner Rodolfo da Silva - CRB-8/9410

Índices para Catálogo Sistemático:

1. Direito Ambiental 341.347

2. Direito Ambiental 34:502.7

Livro, Direito de Águas disciplina jurídica das águas doces. autor Maria Luiza Machado Granziera .Editora Foco.

2022 © Editora Foco

Autora: Maria Luiza Machado Granziera

Diretor Acadêmico: Leonardo Pereira

Editor: Roberta Densa

Revisora Sênior: Georgia Renata Dias

Revisora: Simone Dias

Capa criação: Leonardo Hermano

Diagramação: Ladislau Lima e Aparecida Lima

Produção ePub: Booknando

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Data de Fechamento (09.2022)

2022

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Sumário

INTRODUÇÃO

PARTE I

NATUREZA E CARACTERIZAÇÃO DA ÁGUA

1. CARACTERIZAÇÃO GERAL

1.1 Noção de direito de águas

1.2 Conceitos relativos ao direito de águas

1.2.1 Água

1.2.2 Água e recurso hídrico

1.2.3 Ciclo hidrológico

1.2.4 Corpo hídrico: rio, corrente, curso de água

1.2.5 Leito

1.2.6 Margens internas e externas

1.2.7 Nascente

1.2.8 Foz

1.2.9 Aquífero

1.2.10 Lago e lagoa. Águas estáticas

1.2.11 Bacia hidrográfica

1.2.12 Gestão de recursos hídricos

1.2.13 Potencial de energia hidráulica

1.2.14 Terrenos de marinha

1.2.15 Terrenos reservados

1.2.16 Praias fluviais

1.2.17 Efluente

1.3 Outros conceitos

1.3.1 Água de jusante

1.3.2 Água potável

1.3.3 Água salobra

1.3.4 Água Salina

1.3.5 Águas servidas

1.3.6 Água superficial

1.3.7 Balanço hídrico

1.3.8 Drenagem

1.3.9 Eclusa

1.3.10 Lençol freático

1.3.11 Meio ambiente

1.3.12 Montante

1.3.13 Qualidade da água

1.3.14 Talvegue

1.3.15 Turbidez

1.3.16 Vazão

1.3.17 Zona semiárida

1.3.18 Zona úmida

2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À GESTÃO DE RECURSOS HÍDRICOS

2.1 Conceito de princípio

2.2 Princípios

2.2.1 Meio ambiente como direito humano

2.2.2 Desenvolvimento sustentável

2.2.3 Prevenção

2.2.4 Precaução

2.2.5 Cooperação

2.2.6. Participação

2.2.7 Valor econômico da água

2.2.8 Poluidor-pagador e Usuário-pagador

2.2.9 Protetor-recebedor

2.2.10 Bacia hidrográfica como instrumento de planejamento e gestão

2.2.11 Equilíbrio entre os diversos usos da água

2.3 Elementos da implementação das políticas de águas

2.3.1 Capacitação

2.3.2 Governança

3. DIREITO HUMANO À ÁGUA E AO esgotamento sanitário

3.1 Considerações gerais

3.2 O reconhecimento do direito humano à água no contexto internacional

4. BREVE HISTÓRICO DO TRATAMENTO JURÍDICO DA ÁGUA

4.1 Direito romano

4.2 Idade média

4.3 Ordenações

4.4 Constituições brasileiras anteriores

4.4.1 Constituição do Império de 25-3-1824

4.4.2 Constituição Republicana de 24-2-1891

4.4.3 Constituição Republicana de 16-7-1934

4.4.4 Constituição Republicana de 10-11-1937

4.4.5 Constituição Republicana de 18-9-1946

4.4.6 Constituição Republicana de 24-1-1967

4.4.7 Emenda 1, de 17-10-1969, à Constituição Republicana de 1967

5. COMPETÊNCIAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988

5.1 Conceito

5.2 Competências legislativas

5.2.1 Competência privativa da União

5.2.2 Competências concorrentes

5.3 Competências administrativas ou materiais

5.3.1 Competências comuns

6. DOMÍNIO E USO DA ÁGUA

6.1 Publicização da água: finalidade e sentido

6.2 Domínio da união

6.3 Domínio dos estados

6.4 Uso da água como bem público

6.4.1 Uso comum

6.4.2 Uso privativo de bem público

7. Águas no direito de vizinhança

7.1 Direito de vizinhança

7.2 Águas pluviais

8. ÁGUAS SUBTERRÂNEAS

8.1 Caracterização e problemática

8.2 Domínio e gestão

8.3 O papel do CNRH na gestão das águas subterrâneas

8.4 Desafios a transpor na gestão das águas subterrâneas

PARTE II

POLÍTICA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS

9. POLÍTICAS PÚBLICAS

9.1 Políticas de águas

9.1.1 Código de Águas

9.1.2 Antecedentes da Política Nacional de Recursos Hídricos

9.2 Fundamentos da PNRH

9.3 Objetivos da PNRH

9.4 Diretrizes gerais de ação para implementação da PNRH

9.5 A ausência da dimensão ambiental da água na PNRH

10. USO DE RECURSOS HÍDRICOS

10.1 Conceito de uso

10.2 Aspectos LegaIs e Institucionais dos Usos de Recursos Hídricos

10.2.1 Saneamento básico

10.2.2 Agricultura, irrigação e pecuária

10.2.3 Pesca, aquicultura, piscicultura e carcinicultura

10.2.4 Indústria

10.2.5 Navegação

10.2.6 Usos culturais e recreativos

10.2.7 Energia elétrica

10.2.8 Mineração

10.3 O Papel do direito na definição dos usos da água

11. PLANEJAMENTO DO USO

11.1 Instrumentos de planejamento do uso da água

11.2 Planos de recursos hídricos

11.3 Enquadramento de corpos hídricos em classes, segundo os usos preponderantes da água

11.4 Sistemas de informações sobre recursos hídricos

12. CONTROLE ADMINISTRATIVO DO USO DOS RECURSOS HÍDRICOS

12.1 Poder de polícia das águas

12.1.1 Estabelecer regulamento

12.1.2 Fiscalizar e aplicar penalidade

12.1.3 Manifestação no caso concreto

12.2 Outorga de direito de uso de recursos hídricos

12.2.1 Competência administrativa para conceder a outorga

12.2.2 Usos passíveis de outorga

12.2.3 Natureza jurídica das outorgas

12.2.4 Hipóteses de suspensão da outorga na Lei 9.433/97

12.2.5 Usos prioritários

12.2.6 Prioridades de Outorga

12.2.7 Delegação de competência sobre as outorgas

12.3 Critérios e limites para a emissão da outorga

12.3.1 Vazão outorgável, vazão de referência e vazão ambiental

12.4 O sistema de outorgas em regiões de escassez hídrica

12.4.1 Marcos Regulatórios

12.4.2 Alocação Negociada da Água

13. INSTRUMENTOS ECONÔMICOS DAS POLÍTICAS DE ÁGUAS

13.1 Cobrança pela utilização dos recursos hídricos

13.1.1 Premissas do estudo da cobrança

13.1.2 Fundamentos da cobrança pelo uso da água

13.1.3 Conceito e objetivos da cobrança

13.1.4 Fato gerador e critérios da cobrança

13.1.5 Competência administrativa para efetuar cobrança

13.1.6 Natureza jurídica do produto da cobrança

13.1.7 Aplicação do produto da cobrança

13.1.8 Reflexões acerca da Cobrança

13.2 Pagamento por serviços ambientais (PSA)

13.2.1 Serviços ambientais

13.2.2 O caso Catskill

13.2.3 Programa Produtor de Água (PPA)

14. SISTEMA NACIONAL DE GERENCIAMENTO DE RECURSOS HÍDRICOS

14.1 Objetivos do sistema

14.2 Conselho nacional de recursos hídricos

14.3 Conselhos de recursos hídricos dos estados e do distrito federal

14.4 Comitês de bacia hidrográfica

14.4.1 Área de Abrangência

14.4.2 Representação dos Comitês

14.4.3 Atribuições dos Comitês

14.4.4 Natureza jurídica

14.5 Órgãos dos poderes públicos

14.6 Agências de água e entidades delegatárias

14.6.1 Agência única

14.6.2 Processo de instituição das Entidades Delegatárias

14.6.3 Contrato de Gestão

14.6.4 Plano de Aplicação (PAP) e Plano de Execução Orçamentária Anual (POA)

14.7 Outros instrumentos de gestão de bacias interestaduais

14.8 Agência nacional de águas e saneamento básico (ANA)

14.9 Algumas reflexões sobre o SINGREH

BIBLIOGRAFIA

ÍNDICE REMISSIVO

Para Beatriz, Mariana, Mário e Vera.

Agradecimentos

Daniela Malheiros Jerez

Mário Roberto Granziera

Introdução

A cada ano o tema da água no mundo torna-se mais complexo, em função de fatores variados: aumento da população do planeta, modificação dos padrões de consumo, aumento da demanda em novas atividades econômicas, mudança do clima.

Segundo a UNESCO, o uso da água vem aumentando 1% ao ano desde 1980 e deve continuar dessa forma a uma taxa semelhante até 2050, o que representará um aumento de 20% a 30% em relação ao nível atual de uso, principalmente devido à demanda crescente nos setores industrial e doméstico. Mais de 2 bilhões de pessoas vivem em países que vivenciam um alto estresse hídrico, e cerca de 4 bilhões experimentam escassez severa de água durante pelo menos um mês do ano. Os níveis de estresse continuarão a aumentar, à medida que a demanda por água aumenta e os efeitos da mudança climática se intensificam¹.

O Brasil, cuja população é de aprox. 214 milhões de pessoas², é detentor de 12% da água doce do planeta. Todavia, a situação não é tranquila.³ A Região Hidrográfica Amazônica concentra 81% da disponibilidade de águas superficiais do país, mas densidade populacional é 2,24 hab./km². Já a Região Hidrográfica Atlântico Sudeste abriga aproximadamente 30 milhões de pessoas, com uma densidade demográfica equivalente a 131,6 hab./km² e apenas 1,2% da disponibilidade hídrica nacional⁴.

De acordo com o Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento (SNIS), o consumo médio de água no país é de 152 litros por habitante/dia, uma redução de 1,2% em relação aos 153,9 l/hab.dia de 2019. O índice de atendimento total da água varia de 91% nas Regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste, caindo para 74,9 no Nordeste e 58,9 na Região Norte⁵. O índice de perdas nos sistemas de distribuição de água nos municípios do SNIS-AE 2020 é de 40,1%.⁶

Em relação à qualidade da água, a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico indica que o déficit de atendimento dos serviços de esgotamento sanitário no Brasil tem resultado em parcela significativa de esgotos sem tratamento e sem destinação adequada, por vezes dispostos diretamente nos corpos d’água, comprometendo a qualidade das águas⁷.

No que se refere ao esgotamento sanitário, 114,6 milhões de habitantes são atendidos pela rede pública coletora de esgoto no SNIS-AE 2020⁸. Note-se que a informação indica a coleta dos esgotos, e não o tratamento. Por essa razão não é novidade que os esgotos sem tratamento adequado sejam uma das principais fontes de poluição hídrica no Brasil. Segundo o Atlas Esgotos, mais de 110 mil km de trechos de rio estão com a qualidade comprometida devido ao excesso de carga orgânica, sendo que em 83.450 km não é mais permitida a captação para abastecimento público devido à poluição e em 27.040 km a captação pode ser feita, mas requer tratamento avançado⁹.

Esse quadro explicita que é necessário buscar meios de assegurar a quantidade e também a qualidade água para as atuais e futuras gerações, considerando sobretudo o direito humano à água e ao esgotamento sanitário. Mais que isso, é preciso rever os paradigmas do gerenciamento, introduzindo novos conceitos sob um novo olhar na continuidade da implementação da estrutura normativa em vigor.

No âmbito internacional, os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Organização das Nações Unidas (ONU), também denominados Agenda 2030, incluem, no Objetivo 6, metas para assegurar a disponibilidade e gestão sustentável da água e saneamento para todas e todos. Todavia, cada um dos ODS se interconecta com os demais. Pobreza, fome, agricultura sustentável, saúde e bem-estar, educação, igualdade de gênero, trabalho decente, redução de desigualdades, cidades e comunidades sustentáveis, consumo e produção responsáveis, mudança do clima, vida na água e vida terrestre são temas relacionados com a água, sob vários enfoques.

Além disso, o ODS 16 - Promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis - estabelece um pressuposto para o alcance das metas previstas: criar um ambiente de paz, segurança jurídica e garantir que as instituições cumpram, efetivamente, suas funções legais. Esse último tema já constava da Declaração de Estocolmo, que no Princípio 17 afirma que deve-se confiar às instituições nacionais competentes a tarefa de planejar, administrar ou controlar a utilização dos recursos ambientais dos estados, com o fim de melhorar a qualidade do meio ambiente.

O ODS 17 - Fortalecer os meios de implementação e revitalizar a parceria global para o desenvolvimento sustentável - consiste em estabelecer estratégias para o alcance de todas as metas. Vale lembrar que os ODS são endereçados aos países, aos governos subnacionais - como regiões, estados subnacionais, municípios e comunidades locais – e também para o setor privado. Cada um desses atores, individual ou conjuntamente, mediante acordos de caráter diplomático (Estados nacionais) ou paradiplomático (governos subnacionais) ou ainda acordos privados, em cada local, de acordo com as características existentes, buscarão soluções institucionais para a implementação das diversas metas previstas para a Agenda 2030.

Assim, não há compartimentação de ideias. O que existe é um conjunto de escolhas e prioridades a serem definidas, na busca de parcerias e alcance dos objetivos propostos. Portanto, a leitura dos ODS não é linear, mas matricial, com toda a complexidade que o alcance das metas envolve. Sobretudo quando o tema é a água.

No Brasil, a partir da Política Nacional de Recursos Hídricos, instituída pela Lei nº 9.443/1997 e das políticas estaduais, é possível afirmar que as normas em vigor são suficientes para que se realize uma gestão efetiva, garantindo a proteção da água não apenas para o consumo humano, mas para a manutenção da biodiversidade e para as atividades econômicas.

No presente, o desafio colocado é a implementação dos instrumentos das políticas de águas e o aprimoramento da gestão participativa. Nessa linha, o exercício da governança constitui um elemento chave para que se consiga destravar a falta de comunicação e acordo sobre temas de interesse comum entre as instituições. O avanço da implementação das normas depende de uma articulação técnica e política relacionada aos recursos hídricos, de forma sistemática e permanente.

As bacias hidrográficas do país são formadas por rios de domínios distintos. Além disso, há 5.570 municípios das mais variadas características, todos igualmente incumbidos de exercer a titularidade dos serviços de saneamento básico, e todos localizados em uma ou mais bacias hidrográficas. Essa circunstância não pode servir de desculpa para que não se avance na melhoria da qualidade e da quantidade da água. Dificuldades existem. Mas todos têm o seu dever: instituições públicas, setor privado, terceiro setor, e a população. É preciso haver diálogo e transparência nas diferentes esferas, para que se conduza a questão da água de forma racional, com equidade, respeitando-se as características e necessidades locais.

1. UNESCO. The United Nations World Water Development Report 2019. Leaving no one behind. Paris: UNESCO, 2019. Disponível em: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000367306?posInSet=4&queryId=ac9e70e5-8039-4577-94a3-158548a1f5a0. Acesso: 30 maio 2022.↩

2. IBGE. População. Disponível em: https://www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao/ Acesso: 30 maio 2022.↩

3. ANA. Atlas Esgotos, 2017. p. 9. ↩

4. ANA. Conjuntura dos recursos hídricos no Brasil: regiões hidrográficas brasileiras – Edição Especial. -- Brasília: ANA, 2015. Disponível em: http://www.snirh.gov.br/portal/snirh/centrais-de-conteudos/conjuntura-dos-recursos-hidricos/regioeshidrograficas2014.pdf. Acesso: 30 maio 2022.↩

5. SNIS. Abastecimento de Água 2020. Índice de atendimento Total de Água. Disponível em: http://www.snis.gov.br/painel-informacoes-saneamento-brasil/web/painel-abastecimento-agua. Acesso: 30 maio 2022.↩

6. MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO REGIONAL. SECRETARIA NACIONAL DE SANEAMENTO – SNS. Diagnóstico dos Serviços de Água e Esgotos – 2017. Brasília: SNS/MDR, 2019, p. 30. Disponível em: http://www.snis.gov.br/diagnostico-agua-e-esgotos/diagnostico-ae-2017. Acesso: 8 dez. 2021.↩

7. ANA. Atlas Esgotos – Despoluição das Bacias Hidrográficas. Brasília: ANA, 2017, p. 9. Disponível em: http://atlasesgotos.ana.gov.br/. Acesso: 30 maio 2022.↩

8. SISTEMA NACIONAL DE INFORMAÇÕES SOBRE SANEAMENTO (SNIS). Diagnóstico Temático Serviços de Água e Esgoto Visão Geral. Ano de referência 2020. MDR: Brasília, 2021. Disponível em: http://www.snis.gov.br/diagnosticos. Acesso: 30 maio 2022.↩

9. ANA. Atlas Esgotos. Disponível em: http://atlasesgotos.ana.gov.br/. Acesso: 30 maio 2022.↩

Parte I

Natureza e caracterização

da Água

1

Caracterização Geral

O objeto deste livro é o estudo das águas encontradas no continente. Embora se mencione a disciplina jurídica das águas doces, embora predomine essa categoria, há que registrar a ocorrência de águas salobras e mesmo salinas¹ no território continental.

Estão em destaque as questões legais concernentes aos recursos hídricos, seu domínio, suas utilizações e os efeitos adversos. Por se tratar de matéria interdisciplinar, envolvendo aspectos que vão além da simples análise jurídica, impõe-se o estabelecimento de conceitos específicos, que devem ser previamente esclarecidos para facilitar o entendimento do tema e tornar mais precisos os posicionamentos apresentados.

Alguns termos técnicos serão apenas transcritos de obras especializadas. Outros, contudo, por se referirem mais diretamente aos textos legais e ensejarem discussões de cunho jurídico, serão analisados de forma mais abrangente.

1.1 NOÇÃO DE DIREITO DE ÁGUAS

O conceito de direito de águas evoluiu, à medida que evoluíram as relações sociais, em que novas preocupações, sobretudo com o meio ambiente, fator que marca profundamente a história da Humanidade a partir da segunda metade do século XX, vieram alterar o mundo jurídico.

A doutrina reflete essa evolução. Conforme Alberto G. Spota, jurista argentino da primeira metade do século XX,

o direito de águas é constituído por normas que, pertencentes ao direito público e ao privado, têm por objeto regular tudo o que concerne ao domínio das águas, seu uso e aproveitamento, assim como as defesas contra suas consequências danosas.²

Mais recentemente, Cid Tomanik Pompeu, na mesma linha de raciocínio, adotou posição relativa ao direito de águas como o

conjunto de princípios e normas jurídicas que disciplinam o domínio, uso, aproveitamento, a conservação e preservação das águas, assim como a defesa contra suas danosas consequências.³

A definição de Tomanik Pompeu atualizou o conceito de Spota, inserindo a conservação e a preservação da água como um dos componentes desse ramo do direito. O autor deixou de efetuar a divisão entre direito público e privado, com o que concordamos, pois não há como negar a prevalência do interesse público sobre o privado no que se refere aos recursos hídricos, inclusive pelo fato de serem eles considerados recursos ambientais, e a Lei 9.433/97, que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, tê-los declarado como bens de domínio público. Afinal, de acordo com o pensamento de Miguel Reale, o conteúdo de toda relação jurídica é o interesse.⁴

Avançando ainda, e considerando a importância da gestão dos recursos hídricos, pode-se definir o direito de águas como o conjunto de princípios e normas jurídicas que disciplinam o domínio, as competências e o gerenciamento das águas, visando ao planejamento dos usos, à conservação e à preservação, assim como a defesa de seus efeitos danosos, provocados ou não pela ação humana.

O domínio, o uso e a proteção dos recursos hídricos serão objeto de itens específicos no presente livro, assim como as consequências danosas, tendo em vista que, conforme argumenta Spota, a água não é apenas um fator de riqueza e de bem-estar geral, mas pode causar danos a pessoas e bens, como no caso das secas e inundações. Com a intensificação da mudança do clima, que afeta diretamente o ciclo da água⁵, os efeitos danosos passam a ter maior destaque, pela necessidade de buscar medidas de adaptação e resiliência, com vistas a minimizar esses efeitos sobre as populações, a biodiversidade e as atividades econômicas.

Constituem fontes do direito de águas a lei, a doutrina e a jurisprudência, assim como os tratados internacionais.

1.2 CONCEITOS RELATIVOS AO DIREITO DE ÁGUAS

1.2.1 Água

Líquido incolor, inodoro e insípido, composto de dois átomos de hidrogênio e um de oxigênio.⁶

Fase líquida de um composto químico formado aproximadamente por duas partes de hidrogênio e 16 partes de oxigênio em peso. Na natureza ela contém pequenas quantidades de água pesada, de gases e de sólidos (principalmente sais), em dissolução.⁷

Segundo Laudelino Freire, o vocábulo água advém do latim aqua e significa

substância líquida, inodora e insípida, encontrada em grande abundância na natureza, em estado líquido nos mares, rios, lagos; em estado sólido, constituindo o gelo e a neve; em estado de vapor visível, na atmosfera, formando a neblina e as nuvens e em estado de vapor invisível sempre no ar.⁸

Embora os dicionários estabeleçam conceitos da água voltados à descrição físico-química, o enfoque que se dá à água no século XXI extrapola essa simples definição. Trata-se de algo muito além da fórmula representada por H²O. Considerando que a quantidade da água no planeta é a mesma que existia quando surgiu a primeira forma de vida, e que a população humana vem crescendo de forma acelerada, assim como a intensidade das atividades econômicas, a realidade é que a água limpa disponível se encontra em quantidade muito abaixo do necessário.

Segundo as Nações Unidas, mais de 2 bilhões de pessoas em todo o mundo vivem em países em situação de estresse hídrico. Além disso, uso global de água doce aumentou seis vezes nos últimos cem anos e, desde a década de 1980, continua a crescer a uma taxa de cerca de 1% ao ano. Muito desse crescimento pode ser atribuído a uma combinação de crescimento populacional, desenvolvimento econômico e mudanças nos padrões de consumo⁹.

Note-se que as águas subterrâneas não foram consideradas nos conceitos constantes dos dicionários citados. Atualmente, cabe também nesse aspecto uma complementação do conceito, pois é inegável a inter-relação entre as águas superficiais e as águas subterrâneas.

Além dos conceitos técnicos acima mencionados, e da menção à importância da água para a manutenção da vida, há outras questões a introduzir, com o intuito de caracterizar juridicamente esse recurso. A primeira delas consiste em ser a água uma coisa ou um bem.

Segundo Clóvis Bevilácqua, bens são os valores materiais ou imateriais que servem de objeto a uma relação jurídica. Segundo o autor, é um conceito mais amplo que o de coisa que, para Teixeira de Freitas, é todo material suscetível de medida de valor.¹⁰

A medida de valor pode ser aferida em relação ao interesse sobre determinado bem, para a satisfação de determinadas necessidades. A lição de Carnelutti expressa essa medida de valor demonstrando, à luz da Teoria Geral do Direito, que:

A relação entre o ente que experimenta a necessidade e o ente que é capaz de a satisfazer é o interesse. O interesse é, pois, a utilidade específica de um ente para outro ente. O pão é sempre um bem, e por isso tem sempre utilidade, mas não tem interesse para quem não tem fome, nem pensa em vir a tê-la. Um ente é objeto de interesse na medida em que uma pessoa pense que lhe possa servir; de contrário, é indiferente.¹¹

Quando mais de uma pessoa possui interesse em algo, surge o conflito de interesses, cabendo ao direito estabelecer as regras para sua solução. A água preexiste ao direito, pois é elemento da natureza. À medida que o homem necessita da água, e considerando que há cada vez mais pessoas no planeta, o conflito de interesses tende a ser cada vez mais intenso.

Um segundo estágio de conflito se coloca quando, havendo vários tipos de uso, alguns são incompatíveis entre si, como no caso da irrigação e da navegação, por exemplo.

Daí a evolução do direito no sentido não só de dizer que a água é material suscetível de valoração, como no sentido de impor, para sua utilização, restrições de cunho administrativo, ou de natureza financeira, como é o caso da cobrança pelo uso dos recursos hídricos. Nesse sentido, a Lei 9.433/97 adota, em seu art. 1º, inciso II, como fundamento da Política Nacional de Recursos Hídricos, que a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico. Esse valor econômico refere-se à instituição da cobrança.

Ainda no que se refere à natureza da água, como bem móvel ou imóvel, Clóvis Bevilácqua, ao comentar o art. 43 do Código Civil de 1916,¹² ensina que as águas, porção líquida do solo, sejam correntes ou não, consideradas como parte de um prédio, são imóveis. Uma certa quantidade de águas, porém, depois de colhida da fonte, do rio ou do reservatório, é móvel, por não ser mais componente do solo.¹³

Essa posição é confirmada por Mário Tavarela Lobo, ao afirmar que

não tem sido posta em dúvida a natureza imobiliária da água de contenção e condução da água, naturais ou artificiais, sempre que se liguem materialmente ao solo com caráter de permanência, como partes integrantes do prédio ao qual prestam o serviço que lhes é inerente ou específico.¹⁴

Afirma ainda o autor que

é pacífica a doutrina no sentido de classificar como móveis as frações de água retiradas dum reservatório ou corrente e individualizadas da massa fluente por qualquer modo (vaso, garrafa etc.). Tais frações ou parcelas autonomizam-se do regime daquelas aglomerações de água, ficando sujeitas à disciplina jurídica das coisas móveis.¹⁵

Ou seja, no leito do rio, e ligada, portanto, ao solo, a água é um bem imóvel. Fora de seu leito, é bem móvel. Da mesma forma, as águas localizadas em corpos hídricos – lagos, rios, aquíferos -sujeitam-se ao regime jurídico de direito público, enquanto ali permanecerem. Uma vez retiradas, as águas deixam de possuir essa natureza pública, e passam a fazer parte do domínio da pessoa física ou jurídica responsável por sua derivação.

1.2.2 Água e recurso hídrico

A tarefa de distinguir o termo água da expressão recurso hídrico não é exatamente simples. Para Cid Tomanik Pompeu, água é o elemento natural, descomprometido com qualquer uso ou utilização. É o gênero. Recurso hídrico é a água como bem econômico, passível de utilização para tal fim.¹⁶ O autor fundamenta sua opinião no fato de vigorar no Brasil um Código de Águas¹⁷ e não um Código de Recursos Hídricos, pois o Código disciplina o elemento líquido mesmo quando não há aproveitamento econômico, como são os casos de uso para as primeiras necessidades da vida, da obrigatoriedade dos prédios inferiores de receberem as águas que correm naturalmente dos superiores, das águas pluviais etc.

De fato, a água constitui um elemento natural de nosso planeta. Como elemento natural, não é um recurso, nem possui qualquer valor econômico. É somente a partir do momento em que se torna necessário a uma destinação específica, de interesse para as atividades exercidas pelo homem, que esse elemento pode ser considerado como recurso.

Segundo a Embrapa,

água é o elemento natural, desvinculado de qualquer uso. Recurso hídrico, por sua vez, é toda água proveniente da superfície ou subsuperfície da Terra, e que pode ser empregada em um determinado uso ou atividade, podendo também passar a ser um bem econômico. Todo recurso hídrico é água, mas nem toda água é recurso hídrico.¹⁸

Concordamos com esses posicionamentos. Todavia, a legislação sobre águas no País não adota essa distinção. O Código de Águas não menciona o termo recursos hídricos quando se refere aos usos da água. Por exemplo, conforme o art. 37, o uso das águas públicas se deve realizar, sem prejuízo da navegação [...]. O art. 43, do referido diploma legal, que dispõe sobre as derivações, para as aplicações da agricultura, da indústria e da higiene, utiliza a expressão águas públicas.

O art. 44 fala em aproveitamento das águas que se destinem a um serviço público. O art. 46 estabelece que a concessão não importa, nunca, a alienação parcial das águas públicas. Ou seja, o Código de Águas não efetuou a distinção entre águas e recursos hídricos e tampouco estabeleceu o entendimento de que o termo águas se aplica à hipótese de não haver aproveitamento econômico e a expressão recursos hídricos refere-se ao caso de haver aproveitamento econômico.

A Lei 9.433/97, assim como o Código de Águas, tampouco distingue o termo água da expressão recursos hídricos. Se estabelece, no art. 1º, os fundamentos da Política de Recursos Hídricos, dispõe que a água é um bem de domínio público. Fala em uso prioritário e gestão dos recursos hídricos, mas menciona que a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico. O objeto da Lei 9.433/1997 é, pois, a água contida nos corpos hídricos, de portanto de natureza pública, passível de várias utilizações.

Nesta obra, utilizamos ambas as terminologias – águas e recursos hídricos –, no singular e no plural, considerando apenas que o objeto de interesse são as águas contidas nos corpos hídricos.

1.2.3 Ciclo hidrológico

De acordo com Flávio Terra Barth,

a água é um recurso natural, renovável pelos processos físicos do ciclo hidrológico. A Terra comporta-se como um gigantesco destilador, em que a água, após evaporar-se dos oceanos, dos lagos, dos rios e da superfície terrestre, precipita-se sob a forma de chuva, neve e gelo, corre pela superfície, infiltra-se no subsolo, escoa pelos aquíferos, é absorvida pelas plantas e transpirada pela atmosfera, da qual torna a precipitar-se, e, assim, sucessivamente.¹⁹

Ou seja, o ciclo hidrológico, também conhecido como ciclo da água, refere-se à interação contínua de água na hidrosfera, entre a atmosfera, a água do solo, as águas superficiais, subterrâneas e também a das plantas, o que relaciona esse recurso com a biodiversidade. Segundo Tomanik Pompeu,

a unidade do ciclo hidrológico deverá ser sempre levada em consideração pelo legislador, quando houver que tratar das águas em qualquer de suas fases ou estado. A falta de preocupação, nesse sentido, geralmente leva à edição de normas estanques, dispondo sobre as águas superficiais e subterrâneas, com graves inconvenientes para a gestão de ambas.²⁰

Para a Agência Nacional de Águas, ciclo hidrológico é o

fenômeno global de circulação fechada da água entre a superfície terrestre e a atmosfera, impulsionado fundamentalmente pela energia solar associada à gravidade e à rotação terrestre.²¹

Uma questão que surge com mais relevância no século XXI consiste na ameaça que a mudança do clima representa para o ciclo hidrológico, intensificando a escassez, as inundações, os deslizamentos de terra, as ondas de calor e mesmo as limitações de fornecimento de água potável²². Segundo o Relatório do IPCC de junho de 2021,

a mudança climática causada pelo homem gerou mudanças detectáveis no ciclo global da água desde meados do século 20 e é projetada para causar mudanças adicionais substanciais em nível global e regional²³.

Dessa forma, as consequências da modificação humana dos corpos hídricos incluem tanto as mudanças de vazão dos rios em escala global como as alterações nos fluxos de vapor decorrentes das mudanças do uso local do solo, pela supressão da cobertura vegetal. Nesse cenário, a água está se tornando cada vez mais escassa e, em 2050 prevê-se que cerca de meio bilhão de pessoas estarão sob o risco da escassez²⁴.

1.2.4 Corpo hídrico: rio, corrente, curso de água

Corpo hídrico ou corpo d’água é a denominação genérica para qualquer manancial hídrico; curso d’água, trecho de drenagem, reservatório artificial ou natural, lago, lagoa ou aquífero subterrâneo²⁵.

Rio

Muitos são os conceitos dados ao termo rio. Conforme Laudelino Freire, rio origina-se do latim rivus e constitui curso considerável de água, que tem geralmente origem nas montanhas e vem recebendo pelo caminho a água dos regatos e ribeiras até lançar-se por uma ou outra embocadura, no mar ou noutro rio; ‘um grande curso de água em geral’.²⁶ Ou um curso de água considerável em extensão e largura.²⁷ Para Antonio de Pádua Nunes, é rio o curso de água que é apto para navegação ou flutuação.²⁸ A ANA adota o conceito de rio como conjunto de trechos de drenagem contínuos que possuem o mesmo nome (idênticos hidrônimos).²⁹

Independentemente da diversidade dos conceitos, a essência do que se entende por rio repousa, conforme Antonio Pádua Nunes, no volume de água e na sua extensão.³⁰

Não basta, contudo, definir o conceito de rio. É necessário verificar, como será feito a seguir, os elementos que o formam, pois a água que corre nos rios está, necessariamente, em uma calha, ou seja, sobre um leito,³¹ e entre margens. Segundo Pádua Nunes, citando Daniel de Carvalho, a água corrente, as margens e o leito são os três elementos que formam o rio, como partes integrantes de um todo.³²

Corrente

Corrente provém do latim currens entis. É o que corre, que não está estagnado (falando de águas); movimento seguido de águas; curso de águas vivas; rio; ribeiro; regato.³³ Segundo Manoel I. Carvalho de Mendonça, corrente consiste na água que passa de um lugar a outro, conforme uma direção regular e determinada.³⁴ É também o curso de água de grande dimensão que serve de canal para a drenagem de uma bacia;³⁵ massa de água escoando geralmente num canal superficial natural; água que escoa num conduto aberto ou fechado, jato de água que flui de um orifício ou massa de água corrente subterrânea.³⁶

Para Alfredo Valladão,

no direito de águas, ‘corrente’, em sentido amplo, compreende as nascentes. E assim deve ser, pois que a própria lei fala em ‘curso’ de nascente. Em sentido restrito, corrente é a água dos rios, córregos ou ribeirões.³⁷

Curso de água

Trata-se de canal natural ou artificial em que a água escoa contínua ou intermitentemente. Segundo a UNESCO, é o canal natural ou artificial através do qual a água pode fluir.³⁸ Em outras palavras, é o rio natural mais ou menos importante, não totalmente dependente do escoamento superficial da vizinhança imediata, correndo em leito entre margens visíveis, com vazão contínua ou periódica, desembocando em ponto determinado numa massa de água corrente (curso de água ou rio maior)