Manual das Recuperações Judiciais, Extrajudiciais e Falências

De Thiago Giannattasio

Obra destinada àqueles que estudam ou militam na área de direito empresarial, especialmente na complexa área de recuperações judiciais, extrajudiciais e falências. Manual completo e atualizado de acordo com Lei Federal nº 14.112/20 e a mais recente jurisprudência. Livro indicado para estudantes de direito, advogados, promotores públicos e juízes de direito.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 8 de mar. de 2023
• ISBN: 9786525278261

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1 PREMISSAS DA LEI DE RECUPERAÇÕES E FALÊNCIAS

1.1. APLICABILIDADE DA LEI

Iniciamos o presente manual, como não poderia deixar de ser, tratando das pessoas que estão sujeitas à incidência da Lei Federal nº 11.101/05 (Lei de Recuperações e Falências, LRF ou Lei Falimentar).

Nos termos do artigo 1º da LRF, a Lei Federal nº 11.101/05 disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, que foram referidos pela legislação simplesmente como devedor.

Entretanto, a Lei de Recuperações e Falências não será aplicável às (i) empresas públicas e sociedades de economia mista; (ii) instituições financeiras pública ou privada, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Registre-se, ainda, o verbete da Súmula 49 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), in verbis: "a lei nº 11.101/2005 não se aplica à sociedade simples."

1.1.1. CLUBE DE FUTEBOL

De acordo com a literalidade do Código Civil (artigo 966) e da Lei de Recuperações e Falências (artigo 1º), o clube de futebol constituído sob a forma de associação não podia ser considerado empresário, o que lhe impedia de se valer dos benefícios da recuperação ou ter a falência decretada.

O parágrafo único do artigo 971 do Código Civil, acrescido pela Lei Federal nº 14.193/2021, conferiu à associação que desenvolva atividade futebolística em caráter habitual e profissional a possibilidade de requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), equiparando-se, assim, ao empresário para todos os efeitos.

Equiparando-se ao empresário, entende-se que a associação futebolística poderá requerer os benefícios da recuperação ou ter a falência decretada. A propósito, a Lei Federal nº 14.193/2021 foi clara ao admitir o clube de futebol como parte legítima a requerer a recuperação judicial ou extrajudicial (artigos 13 c/c 25 da Lei Federal nº 14.193/2021).

1.2. COMPETÊNCIA

O foro competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência é o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil (artigo 3º da LRF).

Por principal estabelecimento do devedor, entende-se aquele em que se encontra o maior volume de negócios da empresa. Além disso, a competência do juízo recuperacional ou falimentar é absoluta, competindo ao juiz verificar de ofício a correta atribuição da competência.

1.2.1. PREVENÇÃO DA JURISDIÇÃO

A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial ou a homologação de recuperação extrajudicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de falência, de recuperação judicial ou de homologação de recuperação extrajudicial relativo ao mesmo devedor (artigo 6º, § 8º da LRF).

1.2.2. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração de procedimento arbitral (artigo 6, § 9º da LRF).

A esse respeito, importa transcrever o Enunciado 75 da II Jornada de Direito Comercial: "havendo convenção de arbitragem, caso uma das partes tenha a falência decretada: (i) eventual procedimento arbitral já em curso não se suspende e novo procedimento arbitral pode ser iniciado, aplicando-se, em ambos os casos, a regra do art. 6º, § 1º, da Lei n. 11.101/2005; e (ii) o administrador judicial não pode recusar a eficácia da cláusula compromissória, dada a autonomia desta em relação ao contrato."

1.3. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Chamamos a atenção, desde já, de uma questão de importante aplicação prática aos processos de recuperação judicial, extrajudicial e falências, qual seja, a incidência subsidiária do Código de Processo Civil.

De acordo com o artigo 189 da LRF, aplica-se, no que couber, aos procedimentos previstos na Lei de Recuperações e Falências, o Código de Processo Civil, desde que não seja incompatível com os princípios da Lei Federal nº 11.101/05.

1.3.1. CONTAGEM DE PRAZOS EM DIAS CORRIDOS

A Lei Federal nº 14.112/20 (Reforma de 2020) alterou profundamente a legislação referente à recuperação judicial, extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária.

Uma das primeiras alterações que merecem ser destacadas certamente é a contagem de prazos.

Desde a entrada em vigor da Lei Federal nº 13.105/2015, que trouxe ao ordenamento jurídico o atual Código de Processo Civil, diversos foram os debates nos tribunais brasileiros acerca da contagem dos prazos no âmbito da Lei de Recuperações e Falências.

A Terceira Turma¹ do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendia que deveria haver a distinção entre os prazos de direito material (a serem contados em dias corridos) e os de direito processual (a serem contados em dias úteis). Já a Quarta Turma² do Superior Tribunal de Justiça manifestava seu entendimento no sentido de que os prazos deveriam ser contados em dias corridos.

Com essa problemática em mente, a Lei Federal nº 14.112/20 houve por bem estabelecer expressamente que todos os prazos nela previstos ou que dela decorram serão contados em dias corridos (artigo 189, §1º, inciso I da LRF).

1.3.2. AUSÊNCIA DE PRAZO EM DOBRO PARA OS LITISCONSORTES COM DIFERENTES PROCURADORES

Sob a égide do código processual civil anterior, os litisconsortes com diferentes procuradores gozavam de prazo em dobro para se manifestar nos autos (artigo 191 CPC/73). Tal benefício aos litisconsortes acabou sendo mantido no código de processo atual, com algumas mitigações (artigo 229 CPC).

Entretanto, independentemente de os litisconsortes estarem ou não com diferentes procuradores, o prazo sempre será simples nas recuperações judiciais ou falências, aplicando-se a Súmula 58 do TJSP: "os prazos previstos na lei n° 11.101/2005 são sempre simples, não se aplicando o artigo 191, do Código de Processo Civil".

1.3.3. AGRAVO DE INSTRUMENTO

O arrigo 189, §1º, inciso II da LRF houve por bem estabelecer que as decisões proferidas no âmbito dos processos de recuperação judicial, extrajudicial e falência serão passíveis de agravo de instrumento, exceto nas hipóteses em que a própria Lei Federal nº 11.101/05 previr de forma diversa.

Anote-se, por oportuna, a tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo 1022, "é cabível agravo de instrumento contra todas as decisões interlocutórias proferidas nos processos de recuperação judicial e nos processos de falência, por força do art. 1.015, parágrafo único, CPC".

1.3.4. NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL

Como tratado linhas acima, o artigo 189 da Lei de Recuperações e Falências determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

De acordo com o artigo 190 do Código de Processo Civil, versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é permitido às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

O juiz, por sua vez, de ofício ou a requerimento das partes, deve controlar a validade das convenções, invalidando-as somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade (artigo 190, parágrafo único do CPC).

O artigo 190 do CPC, em referência, trouxe o que foi chamado de "negócio jurídico processual.

Em sua essência, cuida o negócio jurídico processual de acordo de vontades, bilateral ou plurilateral, por meio da qual as partes constituem, modificam ou extinguem direitos processuais.

Esse negócio jurídico processual pode ser típico (ex.: cláusula de eleição de foro) ou atípico (cláusula geral de negócios jurídicos processuais), neste último caso, podendo as partes estipularem mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os ônus, poderes faculdades e deveres processuais, desde que estas partes sejam plenamente capazes em causa ou possível causa que verse sobre direitos que admitam a autocomposição.

Tal inovação foi trazida expressamente ao campo recuperacional e falimentar por meio da inserção do §2º ao artigo 189 da LRF. Neste campo, o negócio jurídico processual, além de exigir partes capazes e direitos disponíveis, depende de vontade expressa do devedor e da maioria do valor dos créditos presentes à assembleia geral de credores (artigo 189, §2º c/c 42 da LRF).

De fato, parece-nos que o ambiente correto para discussão e aprovação do negócio jurídico processual seria a assembleia geral de credores, que poderia aprovar a criação, modificação ou extinção de direitos processuais previstos na Lei de Recuperações e Falências, como, p.ex.:, procedimentos para convocação aos conclaves ou extinção de recursos da sentença das impugnações de crédito, entre outras possibilidades.

Considerando que a finalidade da modificação legislativa foi de trazer maior efetividade à recuperação judicial e extrajudicial, bem como à falência, garantindo um procedimento em tempo razoável que permita o pagamento dos credores, a recuperação do empresário no caso da recuperação ou a maximização dos ativos na falência, temos, com o negócio jurídico processual um instrumento que vai ao encontro com esses objetivos traçados.

1.4. PRIORIDADE PROCESSUAL

Nos termos do artigo 189-A da LRF, os processos disciplinados na Lei de Recuperações e Falências e os respectivos recursos, bem como os processos, os procedimentos e a execução dos atos e das diligências judiciais em que figure como parte empresário individual ou sociedade empresária em regime de recuperação judicial ou extrajudicial ou de falência terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo o habeas corpus e as prioridades estabelecidas em leis especiais.

1.5. REFERÊNCIAS LEGAIS

O artigo 190 da Lei de Recuperações e Falências enuncia que todas as vezes que a Lei Federal nº 11.101/05 se referir a devedor ou falido, deve-se compreender que a disposição também se aplica aos sócios ilimitadamente responsáveis. Esse artigo tem aplicação restrita às sociedades com sócios com responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais, isto é, as sociedades em nome coletivo, comandita simples e comandita por ações.

1.6. PUBLICAÇÕES EM SÍTIO ELETRÔNICO PRÓPRIO

Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que as publicações dos atos processuais devem ser realizadas na imprensa oficial.

Se, de um lado as publicações processuais devem ser realizadas na imprensa oficial, de outro lado, o artigo 191 da Lei de Recuperações e Falências procurou desonerar o devedor, dispensando as custosas publicações de editais em jornais e revistas.

Nesse sentido, conforme dispõe o artigo 191 da LRF, as publicações devem ser realizadas em sítio eletrônico próprio, na internet, dedicado à recuperação judicial e à falência, e as intimações também podem ser realizadas por notificação direta por meio de dispositivos móveis previamente cadastrados e autorizados pelo interessado. As publicações conterão a epígrafe recuperação judicial de, recuperação extrajudicial de ou falência de (artigo 191 da LRF).

Em se tratando de processo eletrônico, o enunciado 103 da III Jornada de Direito Comercial recomenda que os editais previstos na Lei n. 11.101/2005 podem ser publicados em versão resumida, somente apontando onde se encontra a relação de credores nos autos, bem como com a indicação do sítio eletrônico que contenha a íntegra do edital.

1.7. TEMPUS REGIT ACTUM

1.7.1 DECRETO-LEI Nº 7.661/45

A regra geral foi estabelecida pelo artigo 192 da Lei de Recuperações e Falências. Nos termos desse artigo, a Lei Federal nº 11.101/05 não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que devem ser concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945.

Sendo assim, após a vigência da Lei de Recuperações e Falências, o cardápio jurídico trazido pela Lei Federal nº 11.101/05 deve ser aplicado.

Ademais, com o início da vigência da Lei Federal nº 11.101/05, restou vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial (artigo 192, § 1º da LRF).

A existência de pedido de concordata anterior à vigência da Lei Federal nº 11.101/05 não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte. Se deferido o processamento da recuperação judicial, o processo de concordata será extinto e os créditos submetidos à concordata serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatário (artigo 192, §§2º e 3º da LRF).

A Lei Federal nº 11.101/05 se aplica às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945,

observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no artigo 99 da Lei Federal nº 11.101/05 (artigo 192, §4º da LRF).

Os devedores proibidos de requerer concordata nos termos do Decreto-Lei nº 7.661/45 no momento da entrada da vigência da Lei Federal nº 11.101/05 ficaram também proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial nos termos da Lei de Recuperações e Falências (artigo 198 da LRF).

Entretanto, as sociedades de aviação que estavam proibidas de requerer concordata nos termos do Decreto-Lei nº 7.661/45 no momento da entrada da vigência da Lei Federal nº 11.101/05 podem requerer recuperação judicial ou extrajudicial nos termos da Lei de Recuperações e Falências (artigo 199 da LRF).

Na recuperação judicial e na falência das sociedades de aviação, em nenhuma hipótese poderá ser suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes (artigo 199, §1º da LRF).

Os créditos decorrentes dos contratos de locação ou de arrendamento mercantil não se submetem aos efeitos da recuperação judicial ou extrajudicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, não se lhes aplicando a ressalva contida na parte final do § 3º do artigo 49 da LRF que trata dos bens essenciais (artigo 199, §2º da LRF).

Na hipótese de falência das sociedades de aviação prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa relativos a contratos de locação, de arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes (artigo 199, §3 da LRF).

1.7.2. LEI FEDERAL Nº 14.112/20 – REFORMA DE 2020

Nos termos do artigo 5º da Lei Federal nº 14.112/20, as modificações trazidas pela reforma aplicam-se imediatamente aos processos de recuperação judicial, extrajudicial e falências pendentes.

Contudo, algumas das inovações trazidas somente se aplicarão aos pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial ajuizados e às falências decretadas (inclusive as decorrentes de convolação) após o início da vigência da Lei Federal nº 14.112/20.

Com efeito, o artigo 5º, §1º da Lei Federal nº 14.112/20 estabelece que (i) a proposição do plano de recuperação judicial pelos credores; (ii) as alterações sobre a sujeição de créditos na recuperação judicial (artigo 49 da LRF) e sobre a ordem de classificação de créditos na falência (artigos 83 e 84 da LRF); (iii) a vedação à extensão da falência aos sócios (artigo 82-A da LRF); (iv) a extinção das obrigações do falido pelo decurso; (v) o decurso do prazo de 3 (três) anos, contado da decretação da falência (artigo 158, inciso V da LRF) somente se aplicarão aos processos de recuperação ajuizados ou às falências decretadas após 23.01.2021.

As recuperações judiciais em curso no momento da vigência da Lei Federal nº 14.112/20 poderão ser encerradas independentemente de consolidação definitiva do quadro geral de credores, facultada ao juiz essa possibilidade no período de fiscalização (artigo 61 da LRF).

Nos termos do § 4º do artigo 5º da Lei Federal nº 14.112/20, restou permitido aos devedores em recuperação judicial no momento da entrada em vigor da referida lei a apresentação de proposta de transação de créditos tributários (art. 10-C da Lei nº 10.522/02) posteriormente à concessão da recuperação judicial, desde que seja feita no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da regulamentação da transação e o processo de recuperação judicial ainda não tenha sido encerrado.

A extinção das obrigações do falido pelo o encerramento da falência quando os bens forem insuficientes para as despesas do processo (artigo 114-A da LRF) ou com a sentença de encerramento (artigo 156 da LRF) terão aplicação imediata, inclusive às falências regidas pelo Decreto-Lei nº 7.661/45 (artigo 5º, §5º da Lei Federal nº 14.112/20).

1.8. OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NO ÂMBITO DAS CÂMARAS OU PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE COMPENSAÇÃO E DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRAS

As câmaras ou prestadoras de serviços de compensação intermedeiam as operações jurídicas e financeiras realizadas entre as partes que voluntariamente se submetem aos seus regulamentos assegurando o cumprimento das obrigações.

Em razão da relevância do mercado econômico, as disposições da Lei de Recuperações e Falências não afetam as obrigações assumidas pelo devedor no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira, que devem ser ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços na forma de seus regulamentos (artigo 193 da LRF).

Além do mais, o pedido de recuperação judicial, o deferimento de seu processamento ou a homologação do plano de recuperação judicial não afetarão ou suspenderão, nos termos da legislação aplicável, o exercício dos direitos de vencimento antecipado e de compensação no âmbito de operações compromissadas e de derivativos (artigo 193-A, primeira parte da LRF).

As operações poderão vencer antecipadamente, desde que assim previsto nos contratos celebrados entre as partes ou em regulamento, fincando proibidas, no entanto, medidas que impliquem a redução,