Responsabilidade Patrimonial pelo Inadimplemento das Obrigações: Introdução ao Estudo Sistemático da Responsabilização Patrimonial

De Ana Paula Barbosa-Fohrmann, Aryelen Kertcher, Bibiana Graeff Chagas Pinto Fabre e mais 29

"Há um interesse público de que as relações jurídicas obrigacionais sejam cumpridas espontaneamente, e, caso isso não aconteça, que então sejam satisfeitas pela força coativa da tutela jurídica estatal sobre o patrimônio do devedor inadimplente.

No momento em que o corpo do devedor é substituído pelo seu patrimônio na respondência pelo inadimplemento da obrigação, nasce a regra geral de que todo credor comum tem, no patrimônio do devedor, a "tranquilidade", a "segurança", a "garantia" de que, se ele inadimplir a prestação, será o seu patrimônio que responderá pelos prejuízos daí decorrentes.

O patrimônio do devedor passa a ser, na estrutura da relação jurídica obrigacional, a garantia geral de todos os credores comuns. É a lei que cria, para todos os credores comuns, uma garantia patrimonial geral. É o patrimônio do devedor que serve de garantia para o credor receber o valor em dinheiro correspondente aos prejuízos decorrentes do inadimplemento".

Marcelo Abelha

• Idioma: Português
• Editora: Editora Foco
• Data de lançamento: 24 de out. de 2022
• ISBN: 9786555156102

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Capítulo 1

Crédito e sua proteção

1. Crédito e sociedade

1.1 Etimologia: credor e devedor

Os vocábulos crer (creditis), crença (credentia), acreditar (credere), inacreditável (incredibiliter), crível (credibile), crédito (creditu), credor (creditor), crente (credentis), credibilidade (credibilis), crédulo (credulus), creditício (credit) etc. têm em comum o fato de que todos estão diretamente relacionados com o sentido de confiança, crença, acreditar, ter convicção, fé etc.

Crédito nada mais é do que a confiança que se deposita em alguma coisa e, credor, no sentido financeiro, é justamente aquele sujeito que acredita, tem a confiança e a expectativa de que receberá aquilo a que tem o direito de receber. Por sua vez o devedor é aquele que deve, tem o débito (debere), qual seja o dever junto àquele que é o credor.

1.2 Importância macroeconômica da relação débito/crédito

Engana-se quem olha para o problema da inadimplência das obrigações e crê que ele se restringe a uma ilha distante e que envolve apenas o credor X que ficou sem receber o que lhe era devido e o devedor Y que deixou de pagar o que deveria.

Os dados fornecidos pelo CNJ por meio da Justiça em números da execução civil no Brasil têm revelado o retrato de duas tristes realidades:

a) primeiro, porque pressupõe a existência de créditos que foram inadimplidos; credores insatisfeitos que tiveram que recorrer ao Poder Judiciário. O gradativo aumento de execuções civis revela um descompromisso, proposital ou não, com o adimplemento espontâneo das obrigações;

b) segundo, porque descortinam uma forte crise na tutela executiva, posto que não consegue satisfazer o direito do credor, chegado a seguinte encruzilhada: nem a prestação é adimplida espontaneamente e nem mesmo a satisfação do direito mediante a responsabilização patrimonial tem êxito no país. Isso quer dizer que há uma crise tanto do dever de prestar quanto do direito de satisfazer-se mediante a agressão do patrimônio do devedor¹.

Não se pode esconder que o patamar da inadimplência no Brasil permanece, ano após ano, em índices alarmantes. Há anos que mais de 60 milhões de brasileiros estão inadimplementes, com mais de 20% devendo serviços essenciais (água, energia, gás etc.), mais de 27% devendo a bancos e financeiras, gastos com varejo mais de 12% etc. Se considerar-se que este número de inadimplentes supera com facilidade mais da metade do índice PEA² (população economicamente ativa) e a taxa de desemprego no primeiro trimestre de 2021 supera 13 milhões de pessoas³, pode-se perceber que a inadimplência no Brasil é um fenômeno pandêmico. E alguém poderia questionar:

_ Mas o que eu tenho a ver com isso?

_ Como essa ‘pandemia da inadimplência" pode me afetar?

No âmbito interno, com o superendividamento das pessoas, seus nomes ficam sujos e começam a ter restrições de crédito, diminuindo o consumo de bens e gerando uma retração econômica nos produtos e serviços colocados no mercado, a causar um efeito bola de neve. Para aqueles que estão no comércio, não há para quem vender e, por isso, a receita cai, obrigando a fazer cortes no setor produtivo que, por sua vez, diminuirá a receita de quem fabrica e produz a matéria prima, sem falar no corte e demissão das pessoas com aumento do desemprego. Reduzido o consumo, produz-se menos, o dinheiro fica mais escasso e mais caro, os juros aumentam e começa uma recessão econômica⁴.

O crédito é um poderoso instrumento para o desenvolvimento econômico, mas se for pago. Se houver calote é prejudicial, pois destrói valor e afeta a qualidade de vida dos cidadãos, que passam a enfrentar as dores de cabeça do superendividamento, e de toda a cadeia produtiva. Empresas, sociedade civil organizada e governos devem encarar o grande desafio de educar financeiramente nossos consumidores⁵.

No âmbito externo o cenário não é menos preocupante, pois há um grande problema, a crise de confiança, os países com poder de investimento passarem a ver o país que padece do endividamento.

A metodologia risco-país, criada pelo banco americano J P Morgan nos idos de 1990, tem por finalidade servir como critério de avaliação do risco de se investir em países emergentes como o Brasil, daí porque se fala em risco-Brasil como corolário do risco-país.

Portanto, quando os países desenvolvidos decidem investir em países emergentes, um dos critérios de avaliação para realização do aporte de investimentos financeiros é a capacidade que apresentam de pagar as respectivas dívidas, se honram os seus compromissos, se têm estabilidade e segurança econômica e política e, até mesmo se têm capacidade de prosseguir com os investimentos já iniciados. Umas das variáveis que integram a metodologia são o déficit fiscal, o crescimento econômico e a relação dívida/PIB, sem descartar outros fatores como estabilidade política e institucional, situação geográfica, potencialidade de consumo etc. Esses elementos elevam ou reduzem o risco-país, propiciando a entrada ou a fuga de capitais de investimento estrangeiro.

É uma tolice imaginar que o problema da dívida inadimplida e, posteriormente, não satisfeita, envolvendo João e Maria, restrinja-se a um microcosmo sem consequências e desdobramentos econômicos para toda a sociedade.

A realidade é exatamente inversa, por causa de um fenômeno maciço de dívidas inadimplidas e insatisfeitas, pandêmico, como dito alhures, que, não raramente, aparece misturado com ingredientes culturais e idiossincrásicos da sociedade, por exemplo, a inexistência de uma educação financeira⁶ no ensino fundamental.

Diante desse cenário, além de políticas públicas destinadas à proteção do crédito que passam tanto pelo comando e controle da regulação da oferta do crédito, fixação de juros compatíveis com o mercado, fiscalização de instituições financeiras que fornecem o crédito, desenvolvimento de estratégias para a implementação de educação financeira do tomador do crédito etc., há ainda uma série de soluções ofertadas no plano da tutela jurídica que também se destinam à proteger o crédito, seja com ou sem a necessidade de se buscar no judiciário provimentos judiciais que outorguem ao credor exatamente aquilo a que teria direito de receber (ou as perdas e danos decorrentes do inadimplemento).

A existência no direito legislado de uma garantia patrimonial para o credor quirografário que permite ser satisfeita por meio da responsabilização patrimonial é uma dessas técnicas; porém, como mostram os números do CNJ, até mesmo ela está em crise, pois as execuções são infrutíferas por ausência de patrimônio expropriável.

Ainda que seja necessária uma investigação social e antropológica sobre a "crise de inadimplemento", na verdade, a crise da execução no nosso país, como em qualquer outro país com enorme desigualdade na distribuição da riqueza, finca-se num problema econômico de ausência de patrimônio expropriável da maioria da população, ou seja, de nada adianta a lei civil prever a regra de que toda dívida é garantida pelo patrimônio do devedor⁷, se o devedor inadimplente não tem patrimônio expropriável.

A garantia geral estabelecida em lei existe em toda obrigação para proporcionar ao credor comum alguma segurança e tranquilidade contra o risco do inadimplemento. Entretanto, o que fazer se, quando ele dela necessita, verifica o credor que não há patrimônio disponível para fazer frente ao prejuízo suportado pelo inadimplemento? E, frise-se, essa constatação não se dá porque tal patrimônio garantidor foi dissipado ou fraudado pelo devedor, mas sim porque nunca teve patrimônio expropriável, nem antes, durante ou após o inadimplemento da obrigação.

2. A proteção do crédito por meio da garantia patrimonial geral

Como visto em tópicos anteriores, há um interesse público de que as relações jurídicas obrigacionais sejam cumpridas espontaneamente, e, caso isso não aconteça, que então sejam satisfeitas pela força coativa da tutela jurídica estatal sobre o patrimônio do devedor inadimplente.

No momento em que o corpo do devedor é substituído pelo seu patrimônio na responsabilização pelo inadimplemento da obrigação, nasce a regra geral de que todo credor comum tem, no patrimônio do devedor, a tranquilidade, a segurança, a garantia de que, se ele inadimplir a prestação, será o seu patrimônio que responderá pelos prejuízos daí decorrentes.

O patrimônio do devedor passa a ser, na estrutura da relação jurídica obrigacional, a garantia geral de todos os credores comuns. É a lei que cria, para todos os credores comuns, uma garantia patrimonial geral. É o patrimônio do devedor que serve de garantia para o credor receber o valor em dinheiro correspondente aos prejuízos decorrentes do inadimplemento.

Desde então, e por isso mesmo, cada vez mais as atenções do ordenamento jurídico se voltam (também) para a conservação do patrimônio garantidor que, no final das contas, garantirá a satisfação do credor contra o eventual inadimplemento.

Como o mundo gira em torno da transferência de riquezas, inevitavelmente surge o problema de a política legislativa encontrar um ponto de equilíbrio na gangorra envolvendo:

(1) de um lado o direito do devedor de dispor do seu patrimônio (evitando um congelamento dos negócios e da própria economia) e

(2) de outro o dever de conservá-lo (mantendo a confiança nas relações negociais) para garantia de suas dívidas.

O dilema do legislador não é simples de resolver, porque se a conservação do patrimônio não for protegida, cria-se um ambiente maior de insegurança e risco para os credores, mas, se engessar demais a liberdade de o devedor dispor do patrimônio, pode gerar uma imobilidade econômica indesejável e, muitas vezes, desnecessária, porque a regra, numa sociedade civilizada, é a do cumprimento da prestação e não o inverso, ou seja, muitos congelamentos de patrimônios garantidores seriam desnecessários.⁸

Todavia, num país onde a inadimplência grassa em níveis pandêmicos, a garantia patrimonial apresenta-se como uma ferramenta fundamental e acessória à proteção do crédito, pois, sem medo de ser repetitivo, ela constitui a garantia legal comum que concede ao credor, prejudicado pelo inadimplemento, o direito de realizar a referida garantia, expropriando do patrimônio do responsável o valor do prejuízo resultante do inadimplemento da prestação.

Nesse passo, a responsabilidade patrimonial é o nome que se dá a este fenômeno que envolve o direito de garantia que tem o credor com o correspondente dever de sujeição do devedor que tem o seu patrimônio vinculado à respondência da dívida. A efetiva realização material feita por meio de atos executivos estatais expropriatórios sobre o patrimônio do executado é apenas a exteriorização processual de um direito material de garantia, acessório à obrigação inadimplida. A responsabilidade patrimonial de forma alguma se reduz ou se confunde com o processo expropriatório.

A verdade é que se vivêssemos em um mundo perfeito, todas as obrigações seriam extintas da forma mais natural possível por meio do cumprimento da prestação devida⁹. Resgatando o sentido extraído da etimologia das palavras credor e devedor, bastaria, num mundo perfeito, o credor crer e o devedor dever e nada mais seria necessário além disso, pois o cumprimento da prestação aconteceria naturalmente. A rigor, não haveria a necessidade de existir nenhuma garantia para a hipótese de o devedor não cumprir o que deve.

Mas não é assim que o mundo funciona e, por isso, o sistema jurídico coloca à disposição das pessoas uma miríade de ferramentas para permitir que o devedor cumpra a prestação prevista na lei ou no negócio jurídico, enfim, oferta meios que pressionam, reforçam, estimulam o cumprimento da prestação tal como ela está delineada na regra jurídica.

O credor que apenas crê que o devedor irá cumprir o que deve, certamente, respira uma atmosfera de risco e incerteza, mormente quando a prestação não é de bilateralidade imediata, isto é, v.g., quando a prestação a ser realizada é posterior ao pagamento já efetuado, ou, pior ainda, quando o tempo para a sua realização é distante da celebração do negócio jurídico, e , ainda, muitas vezes quando o credor não possui informações prévias sobre aquele que deve, como obrigações decorrentes de atos ilícitos etc.

Obviamente que o "risco às obrigações pode ser controlado, minimizado ou, no limite, até suprimido, através das garantias"¹⁰.

E o mais interessante é que as técnicas de proteção de crédito tanto podem ter por alvo imediato à própria realização da prestação propriamente dita, o que aliás, é altamente recomendável (tutela específica), quanto a proteção da própria garantia patrimonial para o caso de inadimplemento (tutela subsidiária).

Neste passo, a expropriação do patrimônio (responsabilização patrimonial) do devedor em caso de inadimplemento da prestação nada mais é do que a efetiva realização de um direito material de garantia (da garantia patrimonial). Em sentido lato, e, fenomênico, diz-se que com a responsabilização patrimonial não é mais o corpo e nem a vida do devedor que suportam o prejuízo causado pelo inadimplemento, mas sim os bens que compõem o seu patrimônio.

De tal modo, como dizia Clóvis Beviláqua, o patrimônio do devedor é a garantia comum dos credores¹¹, pois é sobre ele que incide a responsabilidade patrimonial do devedor. Assim, a existência de uma garantia de responsabilização patrimonial para o caso de inadimplemento da prestação constitui uma técnica essencial de proteção do crédito. E, diga-se, tão essencial que está inserida na própria estrutura da relação jurídica obrigacional de fonte negocial ou extranegocial. Trata-se de um direito acessório, mas diverso do direito à prestação que ela visa garantir.

Observe-se que é a lei que insere a garantia da responsabilização patrimonial na estrutura de qualquer relação jurídica obrigacional, exceto naquelas em que ela mesma - a lei - permite às partes criar limitações ou exceções (art. 789) que visam proteger valores como a dignidade do devedor ou de sua família.

O fato de existir a garantia patrimonial na estrutura de qualquer relação jurídica obrigacional não implica dizer que o ordenamento jurídico deseje que a satisfação do credor se dê por meio da execução coativa do patrimônio do devedor, antes o contrário.

Obviamente que ninguém deseja que seja acionada a realização desta garantia, pois o cumprimento da prestação in natura de forma espontânea ou imposta pelo judiciário é sempre a melhor alternativa para o credor, de modo que a satisfação mediante o acionamento da garantia patrimonial é sempre uma solução subsidiária; porém, absolutamente necessária no nosso ordenamento. Não existisse a garantia da responsabilização patrimonial, viveríamos sob o risco de confiar – e apenas confiar – no adimplemento espontâneo dos devedores.

De forma alguma, deve ser olvidado que todos os esforços do ordenamento devem se voltar, prioritariamente, para o cumprimento das prestações, tal como estão previstas originariamente na regra de direito material legal ou negocial.

Assim, por exemplo, ninguém contrata uma prestação de fazer, esperando receber as perdas e danos ou o equivalente em pecúnia, extraídos do patrimônio do devedor, até porque existem determinados direitos e deveres que não se monetizam com justa equivalência, de forma que nenhuma conversão em dinheiro proporcionaria o mesmo benefício da prestação específica, antes o contrário. Basta imaginar os direitos fundamentais sociais que constituem dever do Estado e um direito de todo cidadão¹².

As respostas às seguintes indagações são óbvias e intuitivas:

É melhor receber um dinheiro de indenização por ter se contaminado com agrotóxico contido no alimento ou receber uma tutela jurídica que evite a contaminação e danos à saúde?

É preferível receber o remédio para ter o tratamento de saúde, ou o correspondente valor pecuniário pelos prejuízos causados pela doença ou perda da qualidade de vida?

Enfim, nem é necessário trazer estes óbvios e extremos questionamentos para dizer que o sistema jurídico deve priorizar, estimular, lutar para que sempre ocorra a maior coincidência possível entre a prestação originariamente prevista no direito material e a que efetivamente for realizada pelo devedor em favor do credor.

Todavia, por outro lado, ainda que a máxima coincidência possível seja um mantra do ordenamento¹³, não se pode largar ao ostracismo o fato de que, se não fosse a existência da garantia patrimonial para o caso de inadimplemento, certamente se poderia viver o caos da inadimplência sem consequências para o devedor, transformando todas as obrigações em frágeis¹⁴ obrigações naturais.

3. As técnicas de proteção do crédito e da garantia patrimonial geral

Considerando que nem sempre as prestações obrigacionais se realizam de forma instantânea como um picolé que se recebe pelo dinheiro que se entrega, é certo que sempre haverá algum descompasso temporal entre o momento da prestação pelo credor em relação a do devedor, de forma que poderá existir um certo grau de insegurança e incerteza daquele que, eventualmente, v.g. já tenha efetuado o pagamento pelo serviço, mas ainda não tenha recebido o que lhe seja devido, ou até, inversamente, do próprio devedor de receber a quitação pelo que, eventualmente, já tenha sido entregue ao credor. Essa diferença temporal dos atos do credor e devedor - a depender das complexidades inerentes de cada relação obrigacional - é que provoca ansiedade, incerteza e medo de que aquele que prestará por último, a posteriori, possa realmente cumprir o que lhe for devido.

Assim, por exemplo, quando um banco empresta dinheiro a um cliente, não o faz apenas exigindo, por exemplo, a prestação de garantias acessórias como uma hipoteca, mas também (a) limitando a política de empréstimo de valores a clientes que tenham histórico financeiro positivo, ou que (b) não tenham tido restrições de crédito em órgãos de proteção nos últimos cinco anos, (c) que tenha uma situação patrimonial estável, (d) que apresente o informe de rendimentos anuais etc.

Tudo isso é exigência que o Banco faz antes, tal como se fossem requisitos necessários para iniciar um procedimento de empréstimo bancário. Ninguém tem um ilusório crédito pré-aprovado sem que ali se tenha feito uma análise prévia, normalmente sem consentimento, do histórico financeiro do indivíduo. Nenhum banco empresta dinheiro sem avaliar riscos e incertezas em relação ao futuro adimplemento do referido empréstimo. Tais medidas do procedimento bancário são ferramentas que servem para minimizar a incerteza/insegurança/receio de que o futuro devedor cumprirá com o dever de pagar, tal como fora combinado no contrato de mútuo¹⁵.

Nada impede que no próprio negócio jurídico firmado, ou até por previsão legal, existam técnicas que reduzam o risco de inadimplemento ou, caso este já tenha acontecido, ampliem a chance de ressarcimento do prejuízo causado. Essas ferramentas estão espalhadas pelo ordenamento, e aqui merece destacar: a) as arras ou sinal¹⁶; b) a cláusula penal¹⁷; c) os juros legais, d) o direito de retenção da coisa para ressarcimento do prejuízo (v.g. arts. 681, 742, etc.); d) o contrato de seguro (art. 747 e ss.); e) a exceção de contrato não cumprido (art. 477); f) as garantias reais (art. 1419) e fidejussórias (art. 818); f) a solidariedade passiva (art. 275), g) a sub-rogação no crédito do devedor que paga a dívida (art. 259), g) a estipulação de cláusula que antecipa o momento inadimplemento da prestação principal à quebra de algum dever acessório antecedente etc.

São inúmeras as possibilidades, técnicas e ferramentas que o ordenamento jurídico oferta para prevenir contra risco do inadimplemento das obrigações, ou, se já tiver ocorrido, minimizar ou aplacar os prejuízos daí decorrentes, portanto, antes ou após o evento inadimplemento é possível lançar mão de instrumentos ora mais simples, ora mais complexos que servem tout court para proteger o crédito.

Uma dessas técnicas, inserida na estrutura da relação jurídica obrigacional, denomina-se garantia patrimonial comum e existe em função do princípio civilizatório básico de preservação da vida e da liberdade que estabelece que apenas o patrimônio de um sujeito responde pelas dívidas inadimplidas.

Só é possível expropriar o patrimônio do devedor/responsável pela dívida inadimplida, porque existe um direito material de garantia subjacente que proporciona esta situação de vantagem para o credor que ficou prejudicado pelo inadimplemento.

Assim, firmada a obrigação, há um direito de garantia que pode ser protegido por meio de técnicas de conservação do patrimônio do responsável; mas, havendo inadimplemento, abre-se para o credor o direito de ressarcir-se dos prejuízos que dele resultam, valendo-se justamente da garantia patrimonial existente.

Na linha do que se expôs, é de se observar que a existência da responsabilidade patrimonial implica admitir que o ordenamento impõe, como regra geral, a situação jurídica de que toda relação obrigacional, de origem negocial ou extranegocial, é garantida pelo patrimônio do devedor.

Havendo o inadimplemento, o credor passa ao direito de realizar a referida garantia e o faz por meio da expropriação do patrimônio garantidor. Ter a garantia patrimonial não é sinal de que será necessário utilizá-la. Tudo dependerá da ocorrência ou não do inadimplemento: se isto ocorrer, recorrer-se-á à garantia patrimonial para eliminar os prejuízos sofridos; se isto não ocorrer, o direito acessório de garantia extingue-se naturalmente com a extinção da prestação adimplida.

Não se pode negar, contudo, que mesmo não tendo a função de promover a realização da prestação principal, é possível cogitar que a própria existência da garantia patrimonial exerça sobre o devedor uma pressão ou estímulo de que deve cumprir a prestação para que seu patrimônio não venha responder pela dívida inadimplida¹⁸.

É preciso sempre deixar claro que a solução ofertada pela realização da garantia patrimonial, após o inadimplemento do devedor, é sempre uma via secundária, indesejável e nem sempre frutífera para o credor. Sempre que for possível a realização da prestação in natura, ainda que judicialmente, é sempre o melhor resultado para o próprio ordenamento jurídico, seja pelo seu caráter pedagógico, seja para a eficiência (custo e benefício), seja para o equilíbrio das relações. Essa descoincidência de resultados da prestação in natura com a que se obtém com a realização da garantia patrimonial e os custos que isso representa permitem que o ordenamento não meça esforços na busca da tutela específica da obrigação.

Contudo, alguém poderia questionar:

_ E nos casos em que a prestação originária é pecuniária (primária), a responsabilização patrimonial (secundária) entregaria uma solução coincidente com a primitiva?

A rigor, e curiosamente, nem mesmo aí, quando a obrigação originária a ser prestada pelo devedor seja o pagamento de uma quantia, pode-se dizer que existirá a coincidência desta quantia com o valor que se exigirá por meio da responsabilização patrimonial.

Vejam-se os termos do art. 404, caput do CCB, no qual se lê que, uma vez ocorrido o inadimplemento da prestação de pagar quantia, as perdas e danos daí derivadas serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. No entanto, o parágrafo único abre a possibilidade de que "provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar".

Nessa hipótese, além do valor da prestação inadimplida, somada com juros e eventual pena convencional e honorários advocatícios, ainda pode existir uma indenização suplementar como mencionado no dispositivo, caso em que descoincidirá, ao menos quantitativamente, a prestação originária e a subsidiária.

Se, por um lado, a garantia patrimonial legal é uma técnica de proteção do crédito (servindo-lhe de garantia, um direito acessório), por outro lado, é preciso abrir os olhos e notar que ela mesma pode ser objeto de proteção por outras ferramentas jurídicas.

Assim, as técnicas jurídicas que servem de proteção da garantia patrimonial são, portanto, instrumentos do instrumento, na medida em que se prestam de forma imediata à proteção do direito de garantia que, por sua vez, serve de tutela de segurança ao direito de crédito. Embora possam existir muitas técnicas de proteção da garantia patrimonial - inclusive porque podem ser objeto de convenção das partes -, destacam-se as técnicas jurídicas preventivas e as repressivas da garantia patrimonial. Naquelas, evita-se e, nestas, remove-se o prejuízo ao patrimônio. De tais técnicas, cuida o Capítulo 6.

4. A responsabilização patrimonial como um direito material de garantia para a proteção do crédito (pecuniário)

Existe uma série de técnicas que servem para a proteção do crédito, inclusive, e especialmente, do crédito pecuniário, seja ele oriundo de uma relação negocial ou legal. Numa sociedade em que o dinheiro é essencial para a circulação, troca, comércio de mercadorias, bens e serviços, força de trabalho etc., é necessário que o crédito pecuniário seja protegido seja ex ante ou ex post ao inadimplemento.

Existem diversas técnicas de direito material de proteção do crédito, as quais têm por finalidade estimular o devedor a realizar o cumprimento da prestação pactuada; mas que sejam anteriores ao inadimplemento. Esse estímulo tanto pode ser pela outorga de um futuro benefício, quanto pela imposição de uma perda. Além da multa coercitiva, do protesto futuro do título, da posterior inclusão do nome do devedor em serviços de proteção ao crédito, da antecipação do momento do inadimplemento pelo descumprimento de um dever acessório prévio à prestação principal, etc., há o exercício do direito de retenção (nas situações em que é admitida) pelo credor que poderá conservar consigo o bem do devedor que esteja em seu poder, privando-o da posse desse, enquanto (ele) não adimplir a prestação¹⁹. Assim é, por exemplo, "o mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu" (art. 671 do CCB)²⁰. Aqui interessa, commodatis causa, apenas a menção às técnicas que constituem um direito material de garantia para o caso de futuro e eventual inadimplemento.

Os direitos de garantia dão tranquilidade/segurança ao credor - e ao comércio em geral - porque o credor sabe que, em caso de inadimplemento, poderá satisfazer o seu crédito, valendo-se destas garantias previstas na lei ou no negócio jurídico. Por outro lado, para o devedor, este já sabe, desde o momento em que nasce o seu dever de adimplir a obrigação legal ou negocial que, se não o fizer, este inadimplemento permite que se execute a garantia existente, isto é, a garantia (o patrimônio garantidor) servirá, efetivamente, para satisfazer o direito do credor.

É de se recordar que existe a garantia geral e as garantias especiais. Quando o ordenamento jurídico adota a regra da responsabilidade patrimonial (é o patrimônio, e não o corpo, do devedor que responde pelo seu inadimplemento) ele expressamente assume que o patrimônio do devedor constitui um direito material de garantia para os credores. Por estar expressamente prevista na lei, a garantia patrimonial serve tanto para as relações jurídicas negociais quanto extranegociais e está embutida na estrutura da relação obrigacional.

A garantia patrimonial nasce com a relação obrigacional, mas ela se visualiza com feições distintas a depender do que ocorrer nas etapas do desenvolvimento da referida relação. O inadimplemento da obrigação de pagar quantia é o fato jurídico ocorrido no curso da relação obrigacional que mimetiza o direito de ter o patrimônio como garantia, guardado para o futuro, em direito atual de excutir esta garantia patrimonial.

O inadimplemento do devedor é o fato jurídico eventual e incerto (que pode ou não acontecer na relação jurídica obrigacional) e autoriza o credor a exigir que se extraia (exproprie) do patrimônio do responsável o numerário que lhe seja devido. Antes do inadimplemento há o direito de ter a garantia patrimonial para o futuro, que por isso mesmo pode ser conservada e protegida juridicamente; depois dele, esse direito de garantia projeta-se no direito potestativo de realizar a referida garantia por meio de expropriação, que via de regra, é num processo executivo judicial.

Importante que fique claro que sob o mesmo guarda-chuva da corriqueira expressão responsabilidade patrimonial está o seu papel garantidor para o futuro, bem como o poder de excussão patrimonial do responsável após o inadimplemento. Este é o fato jurídico eventual e incerto imputável ao devedor que pode acontecer no percurso da relação obrigacional que destrava a possibilidade de execução do patrimônio garantidor do responsável. O antes e o depois do inadimplemento imputável ao devedor são decisivos para a compreensão do fenômeno (faces distintas de uma mesma moeda): antes é um direito de garantia para uma situação futura; depois é o direito de satisfazer o direito por meio da realização da referida garantia.

Tanto no Código Civil, quanto em leis específicas há a previsão da responsabilidade patrimonial. Cite-se aqui o Código Civil brasileiro como regra geral do tema:

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela