Sanções não pecuniárias no antitruste

De Editora Singular

A busca por sanções ótimas, entendidas como aquelas penalidades com maior efeito dissuasório e menor impacto social negativo é a premissa central deste livro. Apesar da elevação das multas e da criação de estratégias mais efetivas de detecção e punição a infrações anticompetitivas, reconhece-se a necessidade de se pensar mecanismos de punição que aproximem as sanções de seu ponto ótimo, tanto sob as perspectivas específicas de underdeterrence e overdeterrencequanto pela perspectiva geral das sanções não pecuniárias. Realizou-se estudo exploratório para identificar hipóteses de sanções não pecuniárias nas searas anticorrupção, de licitações públicas, improbidade administrativa, mercado financeiro e de capitais, civil e comercial e antitruste. A partir do estudo comparativo, defende-se a capacidade de sanções não pecuniárias de direcionar as sanções para aqueles efetivamente responsáveis pelas infrações, deslocando o impacto da sanção das companhias para pessoas físicas, tornando mais efetivo o poder dissuasório da persecução e menores seus efeitos sociais negativos. Ademais, com isso busca-se evitar que que os indivíduos responsáveis assumam posições que os permitam reincidir nas práticas, e para isso foram analisados especificamente três tipos de sanções não pecuniárias com foco no indivíduo: alienação compulsória de controle, desconsideração da personalidade jurídica e responsabilização dos administradores e controladores.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Singular
• Data de lançamento: 19 de out. de 2022
• ISBN: 9786586352696

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titulo

SANÇÕES NÃO PECUNIÁRIAS NO ANTITRUSTE

São Paulo

2022

Sumário

Capa

Folha de rosto

Sumário

Sobre os autores

A BUSCA POR SANÇÕES ÓTIMAS NO DIREITO BRASILEIRO E AS SANÇÕES NÃO PECUNIÁRIAS NO ANTITRUSTE

Amanda Athayde

Renan Cruvinel

1. Introdução

2. Sanções ótimas e sanções não pecuniárias no antitruste

2.1. Possíveis classificações das sanções antitruste

2.2 Anotações sobre como uma sanção não pecuniária pode contribuir para uma sanção ótima

2.2.1 Perspectiva específica do caso concreto: underdeterrence das sanções não pecuniárias

2.2.2 Perspectiva específica do caso concreto: overdeterrence das sanções não pecuniárias

2.2.3 Perspectiva geral das sanções não pecuniárias

2.2.4 Perspectivas específicas e geral das sanções não pecuniárias

3. Sanções não pecuniárias nas diversas searas do direito

3.1 Sanções não pecuniárias na seara anticorrupção

3.2 Sanções não pecuniárias na seara das licitações públicas

3.3 Sanções não pecuniárias na seara da improbidade administrativa

3.4 Sanções não pecuniárias no mercado financeiro e de capitais

3.5 Sanções não pecuniárias na seara do direito privado (civil e comercial)

3.6 Sanções não pecuniárias na seara do direito da concorrência no Brasil

3.7 Sanções não pecuniárias na seara do direito da concorrência no exterior

3.8 Quadro geral das sanções não pecuniárias previstas no direito brasileiro

4. Sanções não pecuniárias com foco no indivíduo

4.1 Alienação compulsória de controle

4.2. Desconsideração da personalidade jurídica

4.3 Responsabilização civil de administradores e controladores

5. Conclusão

Referências bibliográficas

DA PENA NÃO PECUNIÁRIA DE PUBLICAÇÃO DE EXTRATO DA DECISÃO EM JORNAIS - INCISO I DO ART. 38 DA LEI N. 12.529/2011

Amanda Athayde,

Débora Schwartz

Sofia de Medeiros Vergara

1. Introdução

2. Da doutrina estrangeira e nacional sobre a pena não pecuniária do art. 38, I, da lei n. 12.529/2011, de publicação do extrato da decisão em jornais

3. Da experiência estrangeira sobre a pena não pecuniária do art. 38, I, de publicação do extrato da decisão em jornais

3.1 União Europeia

3.2 Estados Unidos

3.3 Canadá

3.4 Japão

3.5 Austrália

3.6 América do Sul

3.6.1 Uruguai

3.6.2 Argentina

3.6.3 Colômbia

3.6.4 Tabela consolidada

4. Da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, I, de publicação do extrato da decisão em jornais

4.1 Análise quantitativa da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, i, de publicação do extrato da decisão em jornais

4.2 Análise qualitativa dos fundamentos do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, i, de publicação do extrato da decisão em jornais

5. Conclusão

Referências bibliográficas

DA PENA NÃO PECUNIÁRIA DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS E DE PARTICIPAR DE LICITAÇÕES COM O PODER PÚBLICO - INCISO II DO ART. 38 DA LEI N. 12.529/2011

Amanda Athayde

Gabriela Silva de C. B. Gurgel

Isabelle Albuquerque Menezes

Thaiane Vieira Fernandes de Abreu

1. Introdução

2. Da doutrina estrangeira e nacional sobre a pena não pecuniária de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação com o poder público

3. Da experiência estrangeira sobre a pena não pecuniária de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação com o poder público

3.1 União Europeia

3.1.1 Alemanha

3.1.2 Espanha

3.1.3 Portugal

3.2 Estados Unidos

3.3 Canadá

3.4 Japão

3.5 Coreia do Sul

3.6 América do Sul

3.6.1 Argentina

3.6.2 Chile

3.7 Tabela consolidada

4. Da experiência do Cade na aplicação da pena de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações com o poder público

4.1 Análise quantitativa da experiência do Cade na aplicação da pena de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações com o poder público

4.1.1 Da natureza jurídica dos representados

4.1.1.1. Com relação ao número de casos

4.1.1.2 Com relação ao número de representados

4.1.3 Da aplicação da penalidade ao longo do período analisado

4.1.4 Das restrições impostas relacionadas às pessoas penalizadas

4.1.5 Do tipo de conduta

4.1.6 Da dimensão produto/serviço e dimensão geográfica

4.1.6.1. Das restrições impostas relacionadas ao mercado afetado

4.1.6.2. Da aplicação da pena do artigo 38, inciso II

4.1.6.2. Perfil dos representados condenados

4.1.6.3. Do prazo aplicado

4.1.6.7. Da lei aplicada

4.1.6.8. Das penas aplicadas de forma isolada ou cumulativa

4.1.6.9. Da motivação da penalidade do artigo 38, inciso II constante dos votos

4.2. Análise qualitativa da experiência do Cade na aplicação da pena de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações com o poder público

4.2.1 Da motivação da penalidade do inciso II do artigo 38 da Lei 12.529/2011 nos casos de cartel

4.2.2. Voto de Ana Frazão – lavanderias hospitalares / RJ (PA n. 08012.008850/2008-94)

4.2.3. Voto-Vista de Alexandre Cordeiro Macedo – lavanderias hospitalares / RJ (PA n. 08012.008850/2008-94)

4.2.4. Voto de Alessandro Serafin Octaviani Luís e Voto-Vista de Márcio de Oliveira Júnior – cimenteiras e concreteiras (PA n. 08012.011142/2006-79)

4.2.5. Da motivação da penalidade nos demais casos de condutas anticompetitivas (excluindo cartéis)

4.2.6. Voto de Márcio de Oliveira Júnior – serviços médicos especializados / ES (PA n. 08012.003706/2000-98)

4.2.7. Análise do caso de condutas anticompetitivas no mercado de emplacamento e lacração de placas especiais para veículos automotores (PA n. 08012.001099/1999-71)

4.2.8. Tendências observadas

4.2.9. Situação excepcional de contratação com a Administração Pública

5. Conclusões

Referências bibliográficas

DA PENA NÃO PECUNIÁRIA DE INSCRIÇÃO DO INFRATOR NO CADASTRO NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INCISO III DO ART. 38 DA LEI N. 12.529/2011

Amanda Athayde

Jéssica Coelho Costa

Juliana Oliveira Domingues

Patrícia Arantes de Paiva Medeiros

1. Introdução

2. Da doutrina estrangeira e nacional sobre a pena não pecuniária do art. 38, III, da lei n. 12.529/2011, de inscrição do infrator no cadastro nacional de defesa do consumidor

3. Da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, III, de inscrição do infrator no cadastro nacional de defesa do consumidor

3.2 Análise quantitativa da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, III, de inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor

3.3. Análise qualitativa dos fundamentos do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, III, de inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor

4. Conclusão

Referências bibliográficas

DA PENA ALTERNATIVA DE RECOMENDAÇÃO DE LICENÇA COMPULSÓRIA DE DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL - INCISO IV, a) DO ART. 38 DA LEI N. 12.529/2011

Amanda Athayde

Daniel Segalovich

Luana Graziela A. Fernandes

1. Introdução

2. Da doutrina estrangeira e nacional sobre a pena alternativa do art. 38, IV, a), da lei n. 12.529/2011 de recomendação do licenciamento compulsório do direito de propriedade intelectual

3. Da experiência estrangeira sobre a pena alternativa do art. 38, IV, a), da lei n. 12.529/2011 de recomendação do licenciamento compulsório do direito de propriedade intelectual

3.1. Estados Unidos

3.2. União Europeia

3.3. Reino Unido

3.4. Canadá

3.5. Japão

3.6. Austrália

3.7. México

3.8. Tabela consolidada

4. Da experiência do Cade na aplicação da pena alternativa o art. 38, IV, a), da lei n. 12.529/2011 de recomendação do licenciamento compulsório do direito de propriedade intelectual

4.1. Análise quantitativa da experiência do Cade na aplicação da pena alternativa do art. 38, IV, a), de licenciamento compulsório de propriedade intelectual

4.2. Análise qualitativa da experiência do Cade na aplicação da pena alternativa do art. 38, IV, a), de licenciamento compulsório de propriedade intelectual

4.2.1. Caso Anfape: repressão a condutas potencialmente anticompetitivas envolvendo desenho industrial

4.2.2. Caso Cultivares: hipótese de licenciamento compulsório de espécies de plantas melhoradas protegidas por propriedade intelectual

4.2.3. Caso Sofosbuvir: busca pela quebra de patente farmacêutica

5. Conclusão

ANEXO I

Referências bibliográficas

DA PENA NÃO PECUNIÁRIA DE NÃO CONCESSÃO DE PARCELAMENTO DE TRIBUTOS FEDERAIS OU DE CANCELAMENTO DE INCENTIVOS FISCAIS OU SUBSÍDIOS PÚBLICOS – INCISO IV b) DO ART. 38 DA LEI N. 12.529/2011

Amanda Athayde

Bruno Rodrigues Vieira

Camila Pires da Rocha

1. Introdução

2. Do histórico legislativo e da doutrina nacional sobre a pena não pecuniária do artigo 38, IV, b da lei n. 12.529/2011 de não concessão de parcelamento ou cancelamento de incentivos

3. Da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do artigo 38, IV, b, da lei n. 12.529/2011

3.1. Análise quantitativa da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, IV, b)

3.2 Análise qualitativa da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, IV, alínea b)

4. Conclusão

Referências bibliográficas

DA PENA NÃO PECUNIÁRIA DE ALIENAÇÃO DE ATIVOS – INCISO V DO ART. 38 DA LEI N. 12.529/2011

Amanda Athayde

Guilherme Antonio Gonçalves

Isabella Tanuy

Renata Gonsalez de Souza

1. Introdução

2. Da doutrina estrangeira e nacional sobre a pena não pecuniária do artigo 38, V, da lei n. 12.529/2011, de alienação de ativos

3. Da experiência estrangeira sobre a pena não pecuniária do artigo 38, V, da lei n. 12.529/2011, de alienação de ativos

3.1 Estados Unidos

3.1.1 Standard Oil Co. of New Jersey v. United States (EUA – 1911)

3.1.2 United States v. Swift & Co. (EUA – 1932)

3.1.3 United States v. Paramount Pictures, Inc. (EUA – 1948)

3.1.4 United States v. United Shoe Machinery Corp. (EUA – 1968)

3.1.5 United States v. American Tel. and Tel. Co. (EUA – 1983)

3.1.6 United States v. Microsoft Corporation (EUA – 2001)

3.2 União Europeia

3.2.1 E.ON Electricity (Comissão Europeia - 2008)

3.2.2 RWE AG (Comissão Europeia - 2009)49

3.2.3 ENI (Comissão Europeia – 2010)53

3.3 Reino Unido

3.3.1 British Airports Authority - BAA Airports Market Investigation (Competition Commission - 2009)

3.3.2 Aggregates, Cement and Ready-Mix Concrete Market Investigation Market Investigation (Competition Commission – 2014)

3.4 Tabela consolidada

4. Da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do artigo 38, V, da lei n. 12.529/2011, de alienação de ativos

4.1 Análise quantitativa da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, V, de alienação de ativos

4.1 Análise qualitativa da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, V, de alienação de ativos

5. Conclusão

Referências bibliográficas

DA PENA NÃO PECUNIÁRIA DE PROIBIÇÃO DE EXERCER COMÉRCIO EM NOME PRÓPRIO OU COMO REPRESENTANTE DE PESSOA JURÍDICA – INCISO VI ART. 38 DA LEI N. 12.529/2011

Amanda Athayde

Bárbara De’ Carli Cauhy

Larissa Salsano de Assis

1. Introdução

2. Doutrina estrangeira e nacional sobre a pena não pecuniária do art. 38, vi, da lei 12.529/2011, de proibição de exercer comércio

3. Da experiência estrangeira sobre a pena não pecuniária do art. 38, vi, da lei 12.529/2011, de proibição de exercer comércio/desqualificação profissional

3.1 Reino Unido - pena de desqualificação como sanção antitruste independente

3.2 Austrália - pena de desqualificação como sanção antitruste independente

3.3 Rússia - pena de desqualificação como sanção antitruste independente

3.4 Hong Kong - pena de desqualificação como sanção antitruste independente

3.5 Argentina - pena de proibição de exercer comércio como sanção antitruste independente

3.6 Chile - pena de desqualificação como sanção antitruste independente

3.7 México - pena de proibição de exercer comércio como sanção antitruste independente

3.8 Suécia - pena de desqualificação como sanção antitruste independente

3.9 Irlanda, Índia e Japão - desqualificação como efeito secundário de condenação por violação às normas concorrenciais

3.10 Tabela consolidada

4. A experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, vi, da lei 12.529/2011, de proibição de exercer comércio

4.1 Análise quantitativa da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, VI, de proibição de exercer comércio

4.2 Análise qualitativa da experiência do Cade na aplicação da pena não pecuniária do art. 38, VI, de proibição de exercer comércio

5. Conclusão

Referências bibliográficas

DA PENA NÃO PECUNIÁRIA DE IMPOSIÇÃO DE QUALQUER OUTRO ATO OU PROVIDÊNCIA NECESSÁRIOS PARA A ELIMINAÇÃO DOS EFEITOS NOCIVOS À ORDEM ECONÔMICA - INCISO VII DO ART. 38 DA LEI N. 12.529/2011

Amanda Athayde1

Anna Binotto

1. Introdução

2. Doutrina estrangeira e nacional sobre a pena alternativa do art. 38, VII, da lei n. 12.529/2011, de adoção de qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica

3. Da experiência estrangeira sobre a pena alternativa do art. 38, VII, de adoção de qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica

3.1. Estados Unidos

3.2. União Europeia

3.3. Canadá

3.4. Japão

3.5. Austrália

3.6. Tabela consolidada

4. Da experiência do Cade na aplicação da pena alternativa do art. 38, VII, de adoção de qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica

4.1 Análise quantitativa da experiência do Cade na aplicação da pena alternativa do art. 38, VII, de adoção de qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica

4.2 Análise qualitativa da experiência do Cade na aplicação da pena alternativa do art. 38, VII, de adoção de qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica

5. Conclusão

Referências bibliográficas

Ficha Catalográfica

Sobre os autores

Amanda Athayde é Professora Doutora Adjunta de Direito Empresarial na UnB, bem como de Direito Concorrencial, Comércio Internacional e Compliance. Doutora em Direito Comercial pela USP, Bacharel em Direito pela UFMG e em Administração de Empresas com habilitação em Comércio Exterior pela UNA. Ex-aluna da Université Paris I – Panthéon Sorbonne. É autora de dois livros e de diversos artigos acadêmicos e de capítulos de livros na área de Direito Empresarial, Direito da Concorrência, Direito Econômico, Comércio Internacional, Acordos de Leniência e Defesa Comercial. Servidora pública de carreira do executivo federal. Analista de Comércio Exterior, tendo atuado na negociação de acordos internacionais para cooperação e facilitação de investimentos (ACFIs). De 2013 a 2017, foi cedida para atuar como Chefe de Gabinete da Superintendência-Geral do Cade e Coordenadora do Programa de Leniência Antitruste. Em 2017, foi cedida para atuar como Chefe de Gabinete do Ofício do MPF junto ao Cade. Entre 2019 e 2022 foi Subsecretária de Defesa Comercial e Interesse Público (SDCOM) da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) do Ministério da Economia. Cofundadora da rede Women in Antitrust (WIA). Mãe do Pedro (2018) e do Lucas (2020). Este artigo expressa única e exclusivamente as opiniões pessoais da autora e não possui ligação com as instituições a que está vinculada profissionalmente.

Anna Binotto é Bacharel em Direito e Doutoranda em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP. Integra a Comissão de Estudos de Direito da Concorrência da OAB/SP e gerente de projetos da rede Women in Antitrust (WIA). Advogada no VMCA.

Bárbara De’ Carli Cauhy é Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Advogada associada do escritório Hadmann, Herrera & Dutra.

Bruno Rodrigues Vieira é Mestrando em Direito Internacional e europeu na Université Toulouse 1 Capitole e Advogado inscrito na OAB/DF. Tem experiência acadêmica nas áreas de Direito e Economia, com ênfase em Direito Comercial e Tributário, e Economia política respectivamente. Atua com temas que relacionam Direito e Economia. Profissionalmente tem experiência com Direito Administrativo, Temas diversos em Direito Civil perante o Superior Tribunal de Justiça e Direito Penal e Internacional no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Camila Pires da Rocha é Advogada Sênior associada no Brolio Gonçalves Advogados com prática focada em Direito Econômico, especialmente, Antitruste. Graduada pela Universidade de São Paulo e Mestre em Direito Econômico e Economia Política pela mesma instituição.

Daniel Marques Segalovich é Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília. Realizou intercâmbio acadêmico na Université Libre de Bruxelles, na qual integrou o programa de mestrado de especialização em Direito Internacional. Atualmente estagia na Divisão de Concorrência da Organização para Cooperação e Desenvolvimento (OCDE).

Débora Schwartz é Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Monitora de Direito Empresarial na USP. Estagiária plantonista no Departamento Jurídico XI de Agosto. Pesquisadora no Grupo de Direito e Pobreza da USP. Gerente do Projeto Livro WIA - Mulheres no Antitruste na rede Women In Antitrust (WIA).

Gabriela Silva de C. B. Gurgel é Graduanda pela Universidade de Brasília (UnB); integrante do Grupo de Estudos sobre Constituição, Empresa e Mercado da UnB (GECEM). Atualmente estagia com contencioso de tribunais superiores em escritório de advocacia.

Guilherme Antonio Gonçalves é Advogado no Brolio Gonçalves Advogados, com prática com prática focada em Direito Econômico, especialmente nas áreas de antitruste e contencioso. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da USP (2020) e estudante internacional da Université Lumière Lyon 2, na França (2018-2021). Diplomado pela Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP), em parceria com a FGV/SP.

Isabella Tanuy Gonçalves é Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e Mestranda em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Advogada associada das práticas de Direito Concorrencial e Compliance de Levy & Salomão Advogados. Membra do Grupo de Estudos Constituição, Empresa e Mercado (GECEM) da Faculdade de Direito da UnB e do Grupo de Pesquisa Institucional de Direito Administrativo da UERJ.

Isabelle Albuquerque Menezes é Advogada, Especialista em Direito Público, Assessora no Gabinete do Ministério Público Federal junto ao Cade e ex-Assistente na Superintendência-Geral do Cade.

Jéssica Coelho Costa é Advogada associada a Vinicius Marques de Carvalho Advogados (VMCA) desde 2019, tendo atuado como Assistente Técnica da Coordenação-Geral de Análise Antitruste 8 (CGAA8) do Cade entre 2018 e 2019. Pós-Graduanda em Direito Econômico e Direito da Concorrência pela FGV Direito São Paulo; Bacharel em Direito pela UnB.

Juliana Oliveira Domingues é Professora Doutora em Direito Econômico na FDRP/USP na graduação e pós-graduação, com pesquisa de pós-doc financiada pela Antitrust Section da American Bar Association. Foi Secretária Nacional do Consumidor e Diretora do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor no Ministério da Justiça, onde presidiu o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor. Atualmente é a Procuradora-Chefe do Cade. CoFundadora da redes WIA, mãe da Gloria e da Sofia.

Larissa Salsano de Assis possui Master of Law (LLM) em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas - FGV e Pós-Graduação em Direito Corporativo pelo Ibmec SP, é especialista em Compliance em Proteção de Dados (certificação CPC-PD) pela Legal, Ethics & Compliance - LEC e em Antitrust Economics pela Competition Policy International – CPI. Atuou como Assistente Técnica na Superintendência Geral do Cade e atualmente é advogada especialista em Compliance Concorrencial no Banco Bradesco. Mãe do Rafael (2019).

Luana Graziela A. Fernandes é Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e pós-graduanda em Compliance pelo IBMEC. Advogada associada das práticas de Direito da Concorrência e de Compliance e Crimes Corporativos de Pinheiro Neto Advogados. Foi Presidente Institucional da Advocatta, empresa júnior de Direito da UnB, em 2018. Ganhadora do Prêmio IBRAC-TIM 2020, na categoria graduação, por pesquisa empírica em ações de reparação de danos por cartel. Membro do Grupo de Estudos Constituição, Empresa e Mercado (GECEM) da Faculdade de Direito da UnB.

Patrícia Arantes de Paiva Medeiros é Advogada associada a Carvalho, Machado e Timm Advogados. Mestranda em Direito, Justiça e Impactos na Economia pelo Centro de Estudos em Direito Econômico e Social (CEDES). Possui Pós-Graduação em Análise Econômica do Direito – Universidade de Lisboa; Pós-graduação em Ética Empresarial pela Universidade de São Paulo (USP) Ribeirão Preto; LLM em Direito Empresarial pela FGV Rio; e Pós-graduação em Direitos Fundamentais pela Universidade de Coimbra (Portugal).

Renan Cruvinel é Bacharel em Direito na UnB e Mestrando em Direito Comercial na USP. Atua como advogado especialista em Direito da Concorrência e regulação de serviços financeiros, tendo atuado no Cade, em escritórios de advocacia e em empresas. Foi monitor de pós-graduação do GVLaw e professor assistente do IDP São Paulo. Atualmente é líder técnico do jurídico regulatório e relações governamentais do PicPay.

Renata Gonsalez é Advogada no Brolio Gonçalves Advogados, com prática focada em Direito Econômico, especialmente nas áreas de antitruste e contencioso. Possui experiência na área cível, atuando na elaboração de pareceres jurídicos e due diligences de empresas multinacionais e companhias abertas. Mestre em direitos humanos e igualdade de gênero pela Universidade de Salamanca e Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Cursou filosofia na Faculdade de Filosofia Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo. É gerente da rede Women in Antitruste, e participa na produção dos podcasts da WIA e do IBRAC.

Sofia de Medeiros Vergara é Graduanda em Direito pela Universidade de Brasília (UnB); Editora-Assistente na Revista dos Estudantes de Direito da UnB; integrante do Grupo de estudos em Empresarial e Arbitragem da UnB (GEA), do Grupo de Estudos sobre Constituição, Empresa e Mercado da UnB (GECEM); do Observatório de LGPD; do Women Inside Trade Starters (WIT Starters); e Gerente do Projeto Dicas de Leitura na rede Women In Antitrust (WIA).

Thaiane Vieira Fernandes de Abreu é Bacharel em direito pela UnB, Mestre em concorrência e propriedade intelectual na Université de Liège. Atua como especialista júnior de concorrência na OCDE.

A BUSCA POR SANÇÕES ÓTIMAS NO DIREITO BRASILEIRO E AS SANÇÕES NÃO PECUNIÁRIAS NO ANTITRUSTE

Amanda Athayde

Renan Cruvinel

Resumo: A busca por sanções ótimas, entendidas como aquelas penalidades com maior efeito dissuasório e menor impacto social negativo é a premissa central deste artigo. Apesar da elevação das multas e da criação de estratégias mais efetivas de detecção e punição a infrações anticompetitivas, reconhece-se a necessidade de se pensar mecanismos de punição que aproximem as sanções de seu ponto ótimo, tanto sob as perspectivas específicas de underdeterrence e overdeterrence quanto pela perspectiva geral das sanções não pecuniárias. Realizou-se estudo exploratório para identificar hipóteses de sanções não pecuniárias nas searas anticorrupção, de licitações públicas, improbidade administrativa, mercado financeiro e de capitais, civil e comercial e antitruste. A partir do estudo comparativo, defende-se a capacidade de sanções não pecuniárias de direcionar as sanções para aqueles efetivamente responsáveis pelas infrações, deslocando o impacto da sanção das companhias para pessoas físicas, tornando mais efetivo o poder dissuasório da persecução e menores seus efeitos sociais negativos. Ademais, com isso busca-se evitar que os indivíduos responsáveis assumam posições que os permitam reincidir nas práticas, e para isso foram analisados especificamente três tipos de sanções não pecuniárias com foco no indivíduo: alienação compulsória de controle, desconsideração da personalidade jurídica e responsabilização dos administradores e controladores.

Palavras-chave: direito da concorrência; sanções não pecuniárias; alienação compulsória de controle; desconsideração da personalidade jurídica; responsabilização de administradores e controladores.

Keywords: competition law; nonmonetary sanctions; transfer of control; disregard of legal entity; accountability of managers and controllers.

Sumário:1. Introdução; 2. Sanções ótimas e sanções não pecuniárias no antitruste; 2.1. Possíveis classificações das sanções antitruste; 2.2. Anotações sobre como uma sanção não pecuniária pode contribuir para uma sanção ótima; 2.2.1. Perspectiva do underdeterrence das sanções não pecuniárias; 2.2.2. Perspectiva do overdeterrence das sanções não pecuniárias; 2.2.3. Perspectiva geral das sanções não pecuniárias; 3. Sanções não pecuniárias nas diversas searas do direito; 3.1. Sanções não pecuniárias na seara anticorrupção; 3.2. Sanções não pecuniárias na seara das licitações públicas; 3.3. Sanções não pecuniárias na seara da improbidade administrativa; 3.4. Sanções não pecuniárias no mercado financeiro e de capitais; 3.5. Sanções não pecuniárias na seara do direito privado (civil e comercial); 3.6. Sanções não pecuniárias na seara do direito da concorrência; 3.7. Quadro geral das sanções não pecuniárias previstas no direito brasileiro; 4. Sanção não pecuniárias com foco no indivíduo; 4.1. Breves notas reflexivas sobre algumas das sanções não pecuniárias em espécie; 4.1. Alienação compulsória de controle; 4.2. Desconsideração da personalidade jurídica; 4.3. Responsabilização de administradores e controladores; 5. Conclusão.

1. Introdução

Qual a finalidade de uma penalidade? No direito da concorrência, para que serve a aplicação de uma sanção? Qual a capacidade de punição de uma autoridade antitruste? Há uma métrica para se aferir se uma autoridade é mais ou menos severa que outra? A aplicação de vultosas penas pecuniárias é sinal de maior ou menor severidade da autoridade antitruste? Há mecanismos que não apenas pecuniários para penalizar os infratores? Há uma maior dissuasão de futuras práticas anticoncorrenciais quando da aplicação de algum tipo específico de sanção? Qual a prática internacional na aplicação dessas penas não pecuniárias no antitruste? Qual a experiência brasileira sobre o tema, tanto em outros ramos do direito quanto no próprio direito da concorrência? Há futuro para se avançar nessa discussão no Brasil? Quais os gargalos na sua implementação?

Essas foram algumas das inquietações que levaram à força propulsora inicial de elaboração deste livro, após reflexões durante a preparação para uma palestra proferida em dezembro de 20201. Consolidadas as primeiras inquietações, foi possível formar um time para realizar esse amplo esforço acadêmico, que se iniciou em 2021 e, após uma série de debates realizados ao longo de meses, resulta na presente obra, publicada em 2022. Trata-se, portanto, de uma obra verdadeiramente coletiva, na medida em que seus debates trouxeram novas parcerias e perspectivas até então desconhecidas sobre a prática internacional e nacional acerca do tema das penas não pecuniárias no antitruste.

Para que essas perspectivas fossem desenvolvidas, o estudo buscou extrapolar a análise econômica do enforcement e das sanções antitruste2, corrente dominante na doutrina (Becker e Coase)3, que tem na busca por uma multa adequada o centro da análise sobre a adequação das sanções. Ainda que se tenha como ponto de partida o fato de que a multa tem sido, historicamente, o principal elemento dissuasório utilizado pelas autoridades antitruste ao redor do mundo, focou-se na discussão mais ampla sobre o poder dissuasório das penas não pecuniárias.

Recorde-se que a Lei n. 12.529/2011, aplicável em todo o Brasil, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, responsável pela prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Para cumprir tal missão, a norma, por meio dos artigos 37 a 45 de seu Capítulo III, sujeita os responsáveis por essas infrações a penas, que poderão ser aplicadas como resultado de um processo administrativo e de seus mecanismos de investigação e punição aos infratores.

O artigo 37 prevê as penalidades pecuniárias para as pessoas físicas e jurídicas responsáveis pelas infrações, e constituem as penas mais comuns. Já o artigo 38 traz as penalidades adicionais às multas – a serem aplicadas quando necessárias para reprimir determinado comportamento anticompetitivo das empresas e de seus agentes ou dissuadir novos infratores. Os artigos 39 a 43 preveem outras medidas a serem tomadas em relação ao comportamento das pessoas físicas e jurídicas representadas nos processos administrativos, quando prejudiquem o andamento das investigações ou quando descumpram a ordem do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade após o julgamento da conduta. O artigo 44 traz uma penalidade específica para os servidores públicos do SBDC e seus prestadores de serviços, no que tange ao dever de sigilo que eles têm em decorrência da atividade que exercem. E, finalmente, o artigo 45 aponta os parâmetros para estabelecer a dosimetria da pena.

Partiu-se então para uma pesquisa sobre o passado, sobre a experiência do Cade e em outros países na aplicação dessas sanções não pecuniárias, para que se pudesse então fazer análises de perspectivas para o futuro. Na pesquisa do passado, cada um dos artigos que compõe este livro realizou investigação sobre a experiência nacional e internacional acerca da aplicação das penas que são diferentes da multa, buscando-se identificar a justificativa e a racionalidade que levaram em ambos os contextos às aplicações dessas penas não pecuniárias. Com isso, buscou-se verificar se, em sua aplicação, as autoridades antitruste seguem um fio condutor comum, se há um padrão de julgamento no bojo da própria autoridade e se suas decisões têm sido devidamente motivadas4. Pretendeu-se não apenas estimular a busca por mecanismos mais eficientes5 de prevenção e punição às condutas anticompetitivas, mas também estabelecer um ponto de partida para que os doutrinadores e aplicadores do direito possam definir se, quando, como e com quais nuances as penas não pecuniárias podem e/ou devem ser aplicadas no contexto antitruste.

Para responder tal pergunta de pesquisa, cada um dos capítulos desta obra realiza análise pormenorizada da legislação e da doutrina nacional e internacional acerca de cada uma das penalidades que não são multas (doravante denominadas penas não pecuniárias), bem como levantamento dos casos julgados pelo Cade entre os anos de 2012 e 2020. Ao longo da investigação, focou-se nos casos em que o Cade aplicou alguma das penas não pecuniárias previstas pelo artigo 38, da Lei n. 12.529/2011. Conforme será detalhado, a análise foi tanto quantitativa quanto qualitativa, descrevendo os números e as justificativas para aplicação das penas e nuances relevantes que poderiam servir ao aqui proposto.

Reconhecendo que este é o objetivo de cada um dos capítulos do livro, ou seja destrinchar cada um dos incisos do artigo 38, da Lei n. 12.529/2011, este Capítulo inicial se propõe a realizar considerações mais amplas, que irão permear as discussões durante todo o livro. Para tanto, este Capítulo do livro será dividido da seguinte maneira: na Seção 2 será realizada reflexão sobre sanções ótimas (ou seja, com o nível mais alto de dissuasão e os mais baixos custos sociais), possíveis classificações das sanções antitruste e perspectivas de underdeterrence, overdeterrence e gerais. Em seguida, na Seção 3 será identificada a existência de penas não pecuniárias em outros ramos do direito brasileiro, que podem auxiliar na compreensão dos contornos desse instrumento no direito da concorrência. Por fim, na Seção 4 serão aprofundadas as análises sobre algumas possíveis sanções não pecuniárias com foco no indivíduo que tendem a não ser utilizadas no contexto antitruste, notadamente a alienação compulsória de controle, a desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilização de administradores e controladores, avaliando, quando for o caso, sua adequação ou não ao contexto brasileiro.

2. Sanções ótimas e sanções não pecuniárias no antitruste

A perquirição a instrumentos que sejam capazes de impedir o cometimento de condutas ilícitas é um grande objetivo do Direito, em quaisquer de seus ramos6. As sanções são fundamentais em qualquer sociedade regida por normas, uma vez que, de maneira geral, têm o objetivo de educar, prevenir e reprimir a prática de infrações7.

A sanção jurídica é definida por Rafael Munhoz de Mello8 como a consequência negativa atribuída à inobservância de um comportamento prescrito pela norma jurídica, que deve ser imposta pelos órgãos competentes, se necessário, com a utilização de meios coercitivos. Segundo Goffredo Telles Junior9, as sanções são estabelecidas para forçar seus violadores (possíveis ou prováveis) a cumprirem o que elas determinam, a repararem o mal causado pela violação, ou a se submeterem às penas legais. Nesse sentido, as sanções visam a garantir que as normas sejam devidamente cumpridas, mitigando o risco de eventuais infrações e indicando que descumprimentos não serão tolerados.

Para a OCDE, uma sanção ótima, com efetiva dissuasão, requer: (i) a imposição de uma multa contra as organizações participantes de um cartel, a qual se refere ao múltiplo do ganho estimado daqueles cartéis que são descobertos e (ii) a imposição de sanções contra pessoas físicas10.

Nesse contexto, busca-se entender: o que seriam sanções ótimas na perspectiva antitruste? Quando se fala sobre sanções relacionadas a condutas anticompetitivas, a doutrina questiona a respeito da necessidade de sanções ótimas, ou seja, aquelas em que sejam considerados os custos sociais das investigações de grande monta ao mesmo tempo em que evitem o excesso punitivo e visem à manutenção das empresas11.

Há inúmeras discussões na doutrina sobre diferentes teorias para demonstrar uma sanção ótima12, ou seja, qual seria a combinação perfeita de sanções, em nível administrativo, penal e civil, capaz de mitigar, de fato, a prática de condutas anticompetitivas e, além disso, reestruturar instituições e ordenamentos jurídicos que permitam ou tolerem, de certa forma, a prática de condutas ilícitas. Para fins deste livro, entende-se como sanção ótima aquela com o nível mais alto de dissuasão e os mais baixos custos sociais. Assim, nessa Seção 2 buscar-se-á analisar as possíveis classificações das sanções antitruste (2.1.), para, em seguida, apresentar perspectivas específicas e gerais de como as sanções não pecuniárias podem servir ao robustecimento do enforcement antitruste, contribuindo para se alcançar uma sanção antitruste ótima (2.2.).

2.1. Possíveis classificações das sanções antitruste

Na perspectiva antitruste, as sanções são fundamentais na reparação dos danos e prejuízos causados pela infração praticada, sendo, portanto, um importante instrumento de proteção à ordem econômica. Como uma questão teórica e prática, dada a incerteza inerente sobre a probabilidade de detecção e outras circunstâncias empíricas importantes, é um grande desafio identificar a sanção antitruste ótima e identificar precisamente a combinação das sanções potencialmente disponíveis que levaria ao nível excepcionalmente eficiente de dissuasão. Para facilitar tal identificação, sem a pretensão de esgotar a discussão sobre a classificação das sanções antitruste, é possível classificar tais normas de acordo com alguns critérios, dentre eles (i) âmbito de aplicação da sanção; (ii) natureza da sanção; e (iii) tipo de sanção.

Quanto à classificação pelo âmbito de aplicação da sanção (i), é possível ter experiências nacionais e internacionais em que um mesmo ilícito antitruste resulta em sanções em mais de um âmbito. No direito brasileiro, por exemplo, em relação às condutas anticompetitivas, elas podem ser perseguidas tanto no âmbito administrativo, quanto no criminal e civil, definidas, no último caso, em ações de indenização, na sua perspectiva reparatória. Na jurisdição norte-americana, similarmente à experiência brasileira, além do âmbito administrativo, também é possível a aplicação de repressão criminal e civil. A Comissão Europeia, por sua vez, conta com o âmbito administrativo e a repressão civil, sem a sanção criminal. Já a Competition and Markets Authority (CMA), autoridade administrativa do Reino Unido, conta com o administrativo, repressão criminal e civil, além da desqualificação profissional.

Quanto à classificação pela (ii) natureza da sanção, é possível haver sanções antitruste de natureza a) pecuniária, b) comportamental ou c) estrutural. Tal classificação se alinha com a doutrina brasileira, como mostra o trabalho de Faraco, Martinez e Jasper13, que também diferenciam as sanções em pecuniárias ou não, dividindo as últimas em medidas de natureza comportamentais b) e estruturais c), semelhante à distinção entre os remédios concorrenciais, adotada em sede de controle de estruturas. A classificação é também semelhante àquela feita em estudo de 2019 da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que, apesar da existência das diferentes naturezas das sanções, indica que são poucos os países membros da organização que possuem mecanismos de medidas estruturais c) disponíveis para aplicação em casos de abuso de posição dominante, e mesmo nestas jurisdições, seria bastante raro que tal tipo de medida fosse aplicada na prática a condutas anticompetitivas14.

Quanto à classificação sobre o (iii) tipo da sanção, esta aproxima-se da divisão amplamente utilizada no direito brasileiro, especialmente na esfera criminal. As sanções, nesse caso, podem ser divididas de acordo com seu tipo em a) privativas de liberdade (prisão); b) restritivas de direitos (não pecuniárias de obrigação de fazer ou não fazer); ou c) multas (pecuniárias). Tal analogia é possível uma vez que a sanção antitruste figura entre as sanções do Direito Administrativo Sancionador e possui um núcleo comum de fundamentação e aplicação com o Direito Processual Penal. Contudo, tal analogia para classificação das punições, apesar de nos parecer adequada, deve levar em conta que as penas privativas de liberdade são imputáveis apenas a indivíduos, fazendo com que apenas os tipos b) e c) sejam aplicáveis às empresas investigadas por práticas antitruste.

Nesse contexto, o presente estudo se preocupa em entender como as autoridades podem se utilizar dos diferentes âmbitos, naturezas e tipos de sanções para se chegar àquela sanção ótima, ou seja, com o nível mais alto de dissuasão e o mais baixo de custos sociais. Ocorre que, diante das dificuldades inerentes à própria definição e classificação do que seria uma sanção ótima, é necessário avançar para entender se as sanções não pecuniárias podem servir como uma forma de encontrar uma sanção antitruste ótima.

Para tanto, partir-se-á da evidência do aumento das sanções pecuniárias impostas pelas autoridades antitruste e do pressuposto de sua insuficiência à dissuasão às condutas anticompetitivas para apresentar diferentes perspectivas de análise das sanções não pecuniárias, como forma de robustecer o enforcement antitruste, apresentando em cada uma delas as conclusões da doutrina nacional e internacional a elas relacionadas, bem como as suas respectivas potenciais ferramentas para consecução de tal robustecimento. Assim, a Seção 2.2. buscará apresentar perspectivas de como as sanções não pecuniárias podem servir ao robustecimento do enforcement antitruste, contribuindo para se alcançar uma sanção antitruste ótima.

2.2 Anotações sobre como uma sanção não pecuniária pode contribuir para uma sanção ótima

Apesar das diferentes formas de sanções existentes, há uma tendência global na aplicação de multas pelas autoridades antitrustes. Também com essa tendência, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), no Brasil, tem historicamente dado preferência à aplicação de multas como forma de punir os envolvidos em condutas anticompetitivas.15 Por exemplo, em 2020 o Cade arrecadou em multas pagas e contribuições pecuniárias recolhidas R$ 355.277.506,95. As contribuições no âmbito dos acordos assinados por ele resultaram em R$ 140.906.042,00. Dessas, 81% foram originadas de investigações iniciadas a partir da celebração de Acordo de Leniência. O Tribunal do Cade decidiu, ainda, pela condenação em 11 processos administrativos, o que implicou a aplicação de multas no montante de R$ 138.477.556,16. Dessas, 29% foram originadas de investigações iniciadas a partir da celebração de Acordo de Leniência. A maioria das condenações em Processos Administrativos foi referente à prática de cartel16.

Contudo, sanções meramente pecuniárias não têm alcançado nível suficiente de dissuasão. Em que pese o aumento das penas aplicadas pelo Cade nos últimos anos, a autoridade segue detectando e investigando novas infrações à ordem econômica. Não foram identificados estudos que correlacionem um aumento nas penalidades pecuniárias a uma redução efetiva nos números de infrações à ordem econômica. Essa realidade trouxe então algumas das inquietações iniciais desse livro, para investigar se a utilização das sanções não pecuniárias poderia ser uma forma de garantir que o enforcement antitruste avance no Brasil.

A abordagem econômica padrão para sanções ótimas sugere que, como multas e indenizações por danos, a princípio, são ferramentas com um custo social baixo, sanções monetárias devem ser usadas com a maior frequência possível. Essa abordagem, contudo, leva a uma política de defesa da concorrência com baixa probabilidade de detecção e dissuasão, ainda que com multas muito altas17.

Nesse sentido, para que se evite a reincidência, na aplicação da sanção deve haver uma relação de proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a capacidade econômica do agente infrator, já que, uma punição demasiadamente branda poderá produzir efeito diverso do almejado, incentivando a reincidência na conduta que, na realidade, pretendia-se desencorajar18. Por outro lado, parte-se do entendimento de que há um limite para aplicação de multas elevadas, fundado na capacidade de pagar dos infratores, nos custos sociais e econômicos de multas elevadas e na perspectiva da justiça proporcional19. No relatório da OCDE, resultado da análise do Brasil por seus pares sobre sua legislação e política de defesa da concorrência brasileira, em 2018, também foram feitas recomendações relacionadas à ineficácia das sanções aplicadas pelas autoridades de defesa da concorrência brasileiras, ainda centradas em multas insuficientes, a fim de que se alcancem níveis ótimos de dissuasão a práticas anticompetitivas no futuro20.

Nesse contexto, as sanções não pecuniárias podem ser entendidas como forma de robustecer o enforcement antitruste no que se refere às práticas de infração à ordem econômica pelos agentes do mercado. E essa robustez se dá em três principais perspectivas, segundo a nossa visão: (2.2.1.) Perspectiva específica do caso concreto, referente ao risco de underdeterrence; (2.2.2.) Perspectiva específica do caso concreto, referente ao risco de overdeterrence; (2.2.3.) Perspectiva geral, ou seja, não específica a um caso concreto.

2.2.1 Perspectiva específica do caso concreto: underdeterrence das sanções não pecuniárias

Sob a perspectiva específica do caso, referente ao risco de underdeteterrence, a multa deixa de ser vista como a única alternativa para as autoridades antitruste, pois as penas não pecuniárias podem servir para aumentar a severidade da sanção.

Ainda que as multas sejam importantes mecanismos de dissuasão, em certos casos elas parecem não ser suficientes para criar os incentivos necessários a obstaculizar condutas anticompetitivas. É necessário que se imponham aos infratores custos mais elevados do que os ganhos obtidos com a conduta. Caso contrário, nem os administradores ou os conselhos das sociedades e nem os acionistas terão incentivos suficientes para prevenir o ilícito enquanto seus custos se mantiverem suportáveis21. Da mesma forma, é necessário que se evite que uma empresa eleve os preços de seus produtos ou serviços a fim de cobrir eventuais custos, ainda que demasiadamente altos, gerados por uma condenação antitruste. Com isso, surge a necessidade de adequação dos instrumentos dissuasórios para que estes gerem outros desincentivos à detração.

Macedo e Frade22 ao discutir o problema da underdeterrence, destacam as sanções não pecuniárias como um meio adicional de dissuasão, de acordo com a expressão por eles mesmos utilizada. Ou seja, a cumulação desse tipo de sanção com penas pecuniárias poderia ser entendida como útil para incrementar os desincentivos à prática do ilícito, tornando-o menos interessante. Nesse sentido, tais sanções não pecuniárias teriam o papel de educar e fomentar a cultura de não infração, que só seria possível se a conduta não fosse economicamente interessante.

Ginsburg e Wright defendem que, apesar de a pessoa jurídica ser, normalmente, o principal sujeito da atividade sancionatória, a aplicação de penalidades em face dos indivíduos garante a elevação do potencial dissuasório da sanção, uma vez que expõe aqueles que são efetivamente responsáveis por implementar a conduta ilícita.23 Contudo, caso as sanções sejam de natureza unicamente pecuniária, é importante ressaltar que mesmo quando imputada à pessoa física, o valor referente à multa pode ser pago com recursos da pessoa jurídica ou de terceiros, tornando-as menos efetivas do ponto de vista dissuasório, uma vez que o agente não suporta o ônus da infração24.

Outro fator determinante é que o indivíduo que implementou a conduta, muitas vezes, sequer continua trabalhando para a empresa quando da condenação administrativa pela infração antitruste, de modo que a multa corporativa aplicada à empresa em nada lhe atinge. Ademais, a ausência de correlação da situação individual do responsável pelo ilícito com o faturamento da empresa em que trabalha, mesmo nos casos em que ainda se encontra trabalhando para a pessoa jurídica investigada, poderia tornar a sanção desproporcional, fragilizando eventual condenação diante de uma tentativa de anulação da decisão administrativa perante o Poder Judiciário25.

Por outro lado, quando as penas extrapolam o ônus pecuniário, que poderia ser suportado pela empresa, os indivíduos, que são aqueles que efetivamente praticam os ilícitos, podem passar a ter maior receio em sua implementação. Nesse contexto, além de direcionar as sanções aos indivíduos, é importante que as não sejam apenas multa.

Quanto às sanções privativas de liberdade, destaca-se que apesar da pena de prisão ser um poderoso impeditivo para que empresários pratiquem condutas anticompetitivas, no Brasil, por exemplo, poucos indivíduos são, de fato, submetidos ao sistema de encarceramento, mesmo a prática de cartel sendo uma conduta tipificada criminalmente26. Não se ignora o fato de que decisões criminais são naturalmente mais morosas e dispendiosas que as administrativas, uma vez que o processo penal é cercado de garantias que visam a evitar abusos no que tange à imposição da pena privativa de liberdade, dada sua gravidade. Contudo, as evidências mais recentes fazem crer que o nível de encarceramento se encontra em nível sub-ótimo27.

Ros, ao realizar análise empírica das ações penais em andamento relativas à Lava Jato28, mostra que dos 16 (dezesseis) Processos Administrativos já instaurados pela autoridade de defesa da concorrência, em 25% (vinte e cinco por cento) dos casos, a despeito da existência de um Acordo de Leniência, que contou com a participação do Ministério Público, não foi possível identificar um processo penal correlato que envolvesse a denúncia de cartel ou de outros crimes29. Sua pesquisa revela, ainda, que em apenas 8 (oito) dos 16 (dezesseis) Processos Administrativos já instaurados pelo Cade e que o Ministério Público celebrou, em conjunto o Acordo de Leniência, houve denúncia pelo ilícito de cartel, a despeito de o Ministério Público deter informações, documentos e um Histórico de Conduta extremamente detalhado dos meandros da prática criminosa.

Os altos índices de reincidência indicam também que sanções privativas de liberdade não são um mecanismo suficientemente dissuasório a ponto de impedir que os cartéis ocorram. Sobre isso, interessante mencionar que não há indicação de que o aumento significativo tanto das multas aplicadas quanto da imposição de sentenças de prisão tenha resultado em um declínio significativo em carteis no Reino Unido30.

Estudo feito por Martins e Santos revela que a análise quantitativa das punições aplicadas pela Comissão Europeia por infrações à concorrência entre 2000 e 2017, a fim de verificar se tais reprimendas atingiram o pretendido objetivo de diminuir a reincidência nas infrações à legislação antitruste, mostrou que embora o montante médio das multas aplicadas em cada caso tenha crescido consideravelmente nas últimas décadas, ainda assim a reincidência foi a causa agravante mais vezes presente nas sanções pecuniárias aplicadas pela Comissão Europeia a empresas e corporações processadas naquele órgão, tendo sido identificados 25 casos de reincidência nas decisões sobre cartéis e abuso de posição dominante desde 200031. Os autores asseveram, ainda, que corroborando a aparente ausência de relação entre o valor das multas e dissuasão, enquanto no período de 1969 a 2009 apenas 24% das decisões de cartel adotadas pela Comissão condenaram pelo menos um reincidente, de 2006 a junho de 2011, quando as multas impostas pela Comissão em casos de cartel tiveram um pico de crescimento, a taxa de reincidência foi igualmente maior, estando presente em mais de 40% das decisões32. Por fim, alertam que a ineficácia de um modelo baseado em multas elevadas tem recebido severas críticas em âmbito internacional, levando a "uma crescente preocupação internacional com a ineficácia das sanções antitruste atualmente utilizadas, já que, dentro de uma noção de prevenção geral, deveriam não só evitar a reincidência mas, de modo contundente, desencorajar a prática de ilícitos antitruste"33.

Assim, uma vez que o aumento no valor das penas impostas, somado ao risco (pelo menos teórico) de encarceramento dos indivíduos, não têm sido suficiente para impedir a prática de outras infrações à ordem econômica, é necessário buscar novos mecanismos não pecuniários de punição34, buscando-se a dissuasão futura.

A proibição de exercer o comércio e a proibição de ocupação de cargos que autorizem a tomada de decisões comerciais sensíveis, por exemplo, aumentam a probabilidade e a magnitude da sanção reputacional imposta pelo mercado de trabalho. O aumento das penalidades ligadas à reputação não apenas pode aumentar a dissuasão, mas também reduzir o nível exigido de multas e o tempo de prisão necessário para atingir qualquer nível de dissuasão. Trocar ou afastar integrantes da gerência de uma companhia, ainda, pode ser uma opção eficiente no que se refere não apenas à punição, mas também à cessação da conduta ilícita. Portanto, é necessário ponderar de que forma a aplicação de sanções a pessoas físicas e de forte caráter reputacional, aplicadas a executivos em níveis hierárquicos mais elevados nas empresas, seria uma alternativa adequada em determinadas situações35. Todas essas alternativas são bastante severas e adentram à seara da vida dos envolvidos, de modo que é possível que haja questionamentos sobre seu caráter estritamente punitivista.

Além de eventuais sanções, há quem argumente pela viabilidade de se implementarem mecanismos capazes de dar efetividade aos já existentes como forma de tornar o enforcement antitruste mais dissuasório. A título exemplificativo, é mencionada a desconsideração da personalidade jurídica da companhia infratora para alcançar os bens dos sócios responsáveis pela implementação das condutas anticompetitivas. Com tal ferramenta, penas menos robustas, por atingirem os indivíduos, poderiam ser mais eficazes. Por outro lado, a expansão do uso da desconsideração da personalidade jurídica gera uma série de inseguranças jurídicas sobre o próprio ambiente de negócios do país36, de modo que, a nosso ver, deve ser um instrumento refletido com muita parcimônia antes da sua efetiva utilização. Caso utilizado de maneira açodada, pode ser um tiro pela culatra, já que poderia afetar o próprio mercado de maneira ainda mais perniciosa que a própria aplicação de uma sanção pecuniária ou não.

2.2.2 Perspectiva específica do caso concreto: overdeterrence das sanções não pecuniárias

Sob a perspectiva específica do caso, referente ao risco de overdeterrence, as preocupações estão centradas no equilíbrio entre as sanções aplicadas e os custos sociais negativos gerados por elas, que são especialmente latentes no caso da aplicação de multas demasiadamente altas, que poderiam colocar em risco a sobrevivência da empresa, em prejuízo de seus stakeholders. Ou seja, trata-se de uma preocupação alinhada com a visão institucionalista do interesse social37.

Cooter e Ulen defendem que as sanções não poderão ser maiores do que o custo social da infração, visto como a soma dos danos decorrentes da conduta ilícita com os custos de sua prevenção38. Isso levaria a um aumento dos custos marginais da empresa, fazendo com que tais gastos pudessem ser repassados aos consumidores39. Ademais, os excessos punitivos teriam como efeito o repasse de seus custos para os administrados de forma indesejada e prejudicial ao ambiente econômico40. Nesse sentido, Ana Paula Martinez aponta que a multa, quando excessiva, pode inviabilizar a atividade de agentes econômicos eficientes, prejudicando o mercado e os consumidores, além de possuir baixo impacto no sentido de desincentivar a conduta, posto que, muitas vezes, não atinge aqueles que a implementam, mesmo quando aplicadas à pessoa física41.

A aplicação de penas não pecuniárias, sob tal perspectiva, faria com que a multa deixasse de ser um catalizador de preocupações sobre manutenção ou não da atividade empresarial, uma vez que as sanções não pecuniárias poderiam servir para, isoladamente ou em conjunto com as multas, alcançar os propósitos da sanção, gerando menos efeitos sociais e econômicos indesejáveis e observando a perspectiva da justiça proporcional42.

Ainda, caso a autoridade antitruste aplique penas excessivamente altas, estas poderão conter os agentes econômicos