Participação e legitimação: por uma construção democrática das decisões judiciais

De Maércio Dias

O estudo da legitimidade das decisões é indispensável na atual conjuntura político-jurídica. Em tempos de dúvidas fundadas que recaem sobre as instituições democráticas, faz-se mister buscar compreender quais os critérios legitimadores dos atos estatais, dentre os quais as decisões judiciais, pois, sendo esta um ato estatal de império, está submetida por consequência à legalidade, porém não somente a esta, mas ainda ao requisito da legitimidade. Contemporaneamente não se concebem, dentro da estrutura processual constitucional, decisões que não abram espaço para todos os intérpretes (partícipes) do processo. Autor, réu e juiz são, na mesma medida, coautores na construção do ato judicial magno. Embora seja o magistrado a decidir, não cabe a ele escolher. Não há espaço para discricionariedade nem para arbítrio. A decisão deve ser resultado de uma operação racional e dialética, operação esta que garante o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. É com a observância dos mandamentos constitucionais e das garantias lá previstas que a democracia se consolidará, tendo em vista ser o processo o meio, por excelência, de o cidadão apresentar sua visão, interpretação e compreensão de uma determinada norma jurídica, tornando-se coautor da decisão construída.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 28 de ago. de 2023
• ISBN: 9786525292014

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CONCEITO DE LEGITIMIDADE

Inicialmente é necessário buscar o delineamento do conceito de legitimidade, afinal, ela (a legitimidade) é parte essencial de toda a investigação.

Uma primeira definição trazida por Aurélio de Holanda³ em seu dicionário seria legítimo aquilo que está/é conforme à lei, fundado no direito, na razão ou na justiça. Esta definição em muito se aproxima das ideias propostas por Max Weber quanto à legitimação do poder. Holanda traz que legítimo é aquilo que está conforme à lei, fundado no direito, na razão ou na justiça. Verifica-se aqui uma equiparação entre legitimidade, legalidade, direito, razão e justiça, conceitos que, por sua amplitude não permitem a aferição da efetiva legitimidade de um ato estatal.

Weber propõe que a legitimidade (da dominação – considerada por ele como um caso especial de poder⁴) se dá de três formas: pelo carisma, pela tradição ou pela legalidade⁵.

A legitimidade do poder pelo carisma se dará em função de uma afetividade por parte dos apóstolos (aqueles que obedecem) para com o líder – pessoa com uma capacidade sobrecomum (o carisma). A obediência por parte dos seguidores se dá exclusivamente por causa de seus dotes excepcionais. Weber não considera aqui a posição ocupada pelo líder ou mesmo a sua tradição no poder. A pedra de toque da estrutura legitimante é a especial habilidade do líder perante os seus súditos. Caso essa habilidade se desvaneça, o sistema se desfaz.

A legitimidade do poder pela tradição se dá pela percepção dos súditos de que o poder há muito instituído detém um caráter superior (Weber menciona o termo santidade). Com efeito, a obediência ao senhor ocorre em função da fidelidade a este. O súdito segue a norma imposta sem lhe questionar o conteúdo, por causa da tradição, sendo, portanto, inviável a criação de direito novo. As normas já estatuídas fixam-se pelo decorrer dos tempos e não podem ser alteradas. Sua violação implica direto contraponto ao domínio exercido pelo senhor.

Já a legitimidade do poder pela legalidade se dá pela observância das formalidades para a criação da norma. Weber observa que qualquer norma pode ser criada, desde que, respeitadas as formas previstas para a criação do direito. Em suas palavras⁶: "Obedece-se não à pessoa em virtude de seu direito próprio, mas à regra estatuída, que estabelece ao mesmo tempo a quem e em que medida se deve obedecer".

Weber assevera que o "direito de mando está legitimado por uma regra estatuída, no âmbito de uma competência concreta, cuja delimitação e especialização se baseiam na utilidade objetiva e nas exigências profissionais estipuladas para a atividade do funcionário".

A ideia de legitimidade em Weber que eventualmente mais se aproximaria do paradigma democrático, sem dúvidas, seria a legitimação pela legalidade, todavia, seria a estrita observância da legalidade suficiente para se prolatar uma decisão legítima?

Niklas Luhmann, ainda sob a perspectiva sociológica, porém, dentro de um realismo jurídico⁷, se propôs a discutir a aplicabilidade da teoria dos sistemas ao Direito, ao asseverar ser o Direito um sistema autopoiético (um sistema que se produz e reproduz independentemente de fatores alheios a esse sistema)⁸. Luhmann supera a compreensão da fundamentação do Direito positivo em um Direito Natural. Com efeito, o Direito moderno é fundado em si mesmo (daí a ideia de autopoiese), todavia, sob a perspectiva Luhmanniana, o que seria a legitimidade? E assim, o que legitimaria o Direito?

Luhmann define a legitimidade como "uma disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo ainda não definido, dentro de certos limites de tolerância⁹". Ele propõe que o Direito se legitima pela observância do procedimento.

Mas qual a necessidade do estrito cumprimento das decisões obrigatórias proferidas? Luhmann traz a resposta: o funcionamento das grandes burocracias. Luhmann observa bem que os métodos de composição anteriores às determinações judiciais seriam insuficientes para distender os conflitos surgidos no tecido social. O sociólogo aponta a necessidade de previsibilidade das decisões que são cada vez mais díspares em função da complexidade