Tratado da Pessoa Idosa

De Regina Beatriz T. da Silva, Kátia Boulos e María José Bravo Bosch

De acordo com a Organização Mundial de Saúde, pelo menos 142 milhões de idosos em todo o mundo não têm o atendimento de suas necessidades básicas e a estimativa é de que até 2050 o número de pessoas com mais de 60 anos triplicará e passará de 400 milhões, atualmente, para 1.2 bilhões em nível mundial. A Editora Almedina, reconhecendo o valor dos juristas e profissionais das áreas correlatas que compõem a Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), realiza a publicação do segundo livro da Série ADFAS/ALMEDINA, sendo este TRATADO DA PESSOA IDOSA/TRATADO DE LA PERSONA MAYOR, apresentado em versão bilíngue, ressaltando a importância dos diálogos entre países da tradição ibero-americana, sempre prestigiada pela ADFAS, com a participação de renomados autores de seis países – Argentina, Brasil, Espanha, México, Peru e Portugal –, com a análise dos principais temas que envolvem os direitos da Geração 60+, todos voltados para o principal objetivo desta obra: A PROTEÇÃO DA PESSOA IDOSA.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 1 de mai. de 2023
• ISBN: 9786556278292

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ARGENTINA

1

LOS DERECHOS DE LA ANCIANIDAD

Alicia García de Solavagione⁷

"On a l´age de son coeur"

Alfred D´Houdetot⁸.

1. Introducción

1.1. Experiencia personal

Entre los años 1992 y 1998 me desempeñé como Juez de Primera Instancia en la ciudad de Oliva (Provincia de Córdoba, Argentina), jurisdicción que incluía a una de las instituciones señeras en Salud Mental de nuestro País. El antiguo Asilo Colonia Regional Mixto de Alienados OLIVA, hoy llamado Colonia Dr. Emilio Vidal Abal, fue creado en 1914 por el eminente médico psiquiatra Dr. Domingo Cabred, bajo la modalidad open door. Es el más grande del país y forma parte de la historia de la psiquiatría y geriatría argentina. Mi experiencia como Magistrada allí, fue y será inolvidable. Sumé así a mi formación jurídica, la experiencia práctica que observé en el fenómeno de los ancianos abandonados e institucionalizados en ese Asilo, por su familia o el Estado. Fue doloroso advertir que depositaban allí a los gerontes, sin patología psiquiátrica alguna.

Según informes recientes⁹, habría un deslizamiento respecto de la misión de las residencias geriátricas, ya que se incluyen también allí a personas viviendo en situación de calle, que debieran recibir por parte del Estado otra respuesta a sus necesidades. Otro ejemplo de este deslizamiento lo constituye la presencia de un área de la Colonia Vidal Abal (hospital psiquiátrico provincial como ya mencioné), para mujeres adultas mayores, es decir, mujeres que están internadas allí sólo por su edad avanzada. Evidencia notoria de que las políticas de estado son deficientes y el núcleo familiar está ausente.

Al anciano que adolece de afecto familiar y precisa compañía, asistencia o cuidados personales, su traslado de domicilio puede generarle graves dificultades de integración y adaptación al nuevo ambiente con previsible deterioro de equilibrio psíquico y moral. Si bien con esta medida se busca su bienestar físico, se minimiza el costo emocional llegándose a generar importantes trastornos psicoafectivos o de salud. Es allí donde puede, maliciosamente, aparecer algún familiar para intentar la judicialización, si el anciano se resiste a alejarse de su residencia, bajo la mascarada de una enfermedad derivada de la avanzada edad (senilidad). La ley de salud mental en Argentina trajo favorables modificaciones al respecto: actualmente, la persona debe prestar su consentimiento para que ello ocurra.

Sostiene Van Breemen que:

El atardecer de la vida no se puede vivir como el amanecer. Sin embargo, ambos están conectados entre sí de una manera esencial que sólo se pueden vivir como una unidad. (…) La existencia humana es siempre, pero quizás sobre todo en la ancianidad, un proceso de aprendizaje¹⁰.

Convivir con la soledad es un doloroso problema que muchas personas mayores no logran resolver, por lo tanto, le asignamos una función significativa a la familia nuclear o extensa del anciano.

Adentrándonos en lo específicamente jurídico, la capacidad de las personas como atributo de la personalidad, en el Derecho Privado se reconocen dos tipos de capacidad:

a) la capacidad de derecho y

b) la capacidad de ejercicio.

En Argentina gozan de plena capacidad (de derecho y de ejercicio) las personas a partir de los 18 años, aunque de un modo gradual, progresivo.

A su vez, existen edades mínimas para realizar determinados actos. Entre los 13 a 16 años, las personas tienen aptitud para decidir por sí, respecto de tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. En caso de tratarse de actos que signifiquen tratamientos médicos de esta índole, la persona de 13 a 16 años, necesitará el consentimiento de los progenitores. A los 16 años el adolescente es considerado adulto para decidir todo aquello atinente a su propio cuerpo.

La capacidad plena, una vez obtenida, no se pierde por el transcurso del tiempo, y sólo con motivos graves, excepcionalísimos, que impliquen riesgo de vida o de patrimonio, la capacidad puede ser objeto de restricciones, siendo los jueces los únicos autorizados para modificar ese atributo de la personalidad.

Por lo tanto, partimos de la premisa siguiente: en Argentina la capacidad continúa siendo la regla en todos los supuestos de personas envejecidas.

El derecho internacional de los derechos humanos ha reconocido históricamente distintos grupos con sus propias especificidades, donde el núcleo común es la situación de vulnerabilidad que los rodea. En el caso de los adultos mayores el factor que la diferencia de otros colectivos es la edad. Se ha ponderado que:

Sin embargo, la edad por sí sola no proclama un derecho colectivo. En efecto, devienen de mayor trascendencia a ese fin los estereotipos y prejuicios sociales que discriminan cuando incitan a una juventud eterna y asocian la vejez y a los ancianos representándolos como personas enfermas. (…) Lo antedicho demuestra que las personas mayores son titulares de derechos fundamentales por su condición de personas, pero el problema no es de titularidad sino de ejercicio y actuación autónoma de dichos derechos y libertades, y de la consecuente obligación de respeto por los particulares y por el propio Estado ¹¹.

1.2. Breve resumen de la legislación en materia de derechos de la ancianidad

Considerando que la Prof. Medina abordará la legislación vigente en esta mismo Tratado, sólo esbozaré los cuerpos normativos que provocaron este cambio en el país, pasando de un modelo tutelar a otro igualitario con concesiones, que es el que se aplica en la actualidad. Insisto en resaltar que en Argentina se promovió un cambio disruptivo de paradigmas, de modo gradual, pero contundente.

El nuevo modelo jurídico de tratamiento a la población añosa se dio en Argentina a partir del comienzo del siglo XXI y se originó por la incorporación decisiva de los Tratados Internacionales en la Constitución Nacional, en el art. 75, inciso 22, que introduce los derechos humanos individuales y colectivos de toda persona mayor, engendrando así una específica rama del derecho que protege a los ancianos y sus derechos.

Se procura (aunque no se logra) una mirada solidaria y autonómica, basada en el respeto hacia los mayores adultos, en todos sus aspectos incluso el de decidir sobre sus bienes, y administrar sus haberes previsionales misérrimos. El sostén económico del anciano es lamentable en nuestro país. Es una persona, pero no es el gran consumidor.

En Argentina, después de la ratificación de los Tratados internacionales, incorporados a la Constitución de 1994, el régimen de la propiedad y de la vivienda familiar es interpretado de una manera diferente a la que se estilaba antes de tales normativas. Las recientes reformas legislativas de países cuyas culturas son compatibles con la nuestra, contemplan el resguardo de la vivienda en una amplia gama de situaciones habitacionales que requieren atención específica (personas solas, ancianas, disminuidas, valetudinarias, menores huérfanos que heredan viviendas no protegidas, etc.). En efecto, después de la ratificación de los Tratados internacionales, incorporados a la Constitución Nacional de 1994, el Régimen de la Propiedad y de la Vivienda Familiar se humaniza. Se contempla así la situación de quienes carecen de vivienda y los motivos de esa carencia, tales como la edad, la orfandad afectiva, la soledad, el entorno familiar, las penurias económicas.

Es así que Argentina abandona el fundamento proteccionista, que producía una afectación de ciertos derechos personales y patrimoniales de los mayores adultos y produce un giro total al sistema de la autonomía personal y la igualdad como base para estructurar la capacidad, la voluntad, los derechos y deberes referidos a las personas en situación de vulnerabilidad, rechazándose categóricamente cualquier restricción a la capacidad jurídica que lleve a reemplazar o sustituir la voluntad de la persona en forma genérica, expansiva.

La incapacidad es excepcionalísima, convirtiéndose en la última ratio de los jueces para dictar la declaración de insania o curatela, pues se crea en las leyes paradigmáticas, un sistema de apoyos interdisciplinarios para quienes se encuentren con su voluntad aminorada, o personas mayores en situación de dependencia.

La investigadora y jurista especializada en vejez, Prof. Dra. María Isolína Dabove¹², ilumina el tema al expresar:

Como nunca antes había sucedido, el siglo XX nos legó la posibilidad de extender la duración de la vida, tal como acreditan los altos índices demográficos de esperanza de vida. A tal punto, que hoy en el siglo XXI, el envejecimiento poblacional es considerado un fenómeno global y multigeneracional. (…) La vejez supone una serie de modificaciones a nivel físico, psíquico y ocupacional de la persona, que se traducen en un cambio en la autovaloración, en la relación con la sociedad y, principalmente, en la inserción familiar. Esta situación suele dar lugar a una crisis de identidad, denominada gerontolescencia, con consecuencias no siempre positivas para la persona mayor aún cuando sea transitoria en

el tiempo.

Ello, nos lleva a pensar que existe una vejez no patológica en esta etapa de la vida, donde la persona no se encuentre en la plenitud de sus potencialidades.

Las normas paradigmáticas, que fueron configurando esta especialidad denominada derecho de la ancianidad en Argentina, en lo medular son:

a) Ley Nacional nº 26.579, del año 2010 que establece la plena capacidad a los 18 años. Antiguamente era a los 21 años, adecuándose a la Convención Internacional de Derechos del Niño, (válida por estar incorporada a la CN en el art. 75 inc. 22, desde 1994);

b) Ley nº 26.378, del año 2008, que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad;

c) Ley Nacional nº 26.657, año 2010, de Salud Mental;

d) Código Civil y Comercial de la Nación, del año 2015. El nuevo código incorpora los principios relativos a la autonomía personal, a la capacidad, a la voluntad, a los instrumentos de apoyos, asistencia y salvaguarda previstos en la Ley de salud Mental y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El Código determina y condiciona las facultades judiciales para restringir la capacidad; determina las personas legitimadas para iniciar la acción; regula las medidas cautelares y el procedimiento posterior. Debe incluso señalar el alcance de la sentencia respectiva y la obligación de su inscripción en el registro civil y capacidad de las personas. En la sentencia detallará cuáles serán los actos que el sujeto de capacidad restringida puede realizar por sí mismo, tales como manejar dinero, comprar medicamentos, viajar solo, votar, donar órganos, someterse a prácticas de gestación, etc., entre otros. En este punto tengo disidencias fundadas con la ley, que no son del caso tratar aquí.

El juez interviniente en el proceso de insania o curatela, tiene el deber de mantener contacto personal con el presunto incapaz durante todo el proceso, conforme al principio general de maximizar el respeto de la autonomía personal. Lo abordaré a posteriori.

La más reciente y específica: la Convención Interamericana sobre la Protección de las Personas Mayores (C.I.D.H.P.M.). Este Tratado, aprobado por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) cuenta con cinco ratificaciones: Uruguay, Costa Rica, Bolivia, Chile y Argentina, entrando en vigencia el 11 de enero de 2017.

2. Dignidad Humana, Calidad de Vida y Vivienda del Anciano

La solidaridad familiar no es sólo con los descendientes sino también con los ascendientes necesitados o disminuidos, cuya salvaguarda está explícitamente referida en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 30, cuando dispone que: "… los hijos tienen el deber de honrar a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten". Por lo tanto, los vínculos afectivos, y sociales del adulto mayor, adquieren en esta etapa de su vida un papel relevante. A veces para bien, otras con fines oportunistas para obtener un interés económico. Sin liberar de responsabilidad a un Estado que debe estar presente en la vida del anciano.

Es necesario garantizar la vivienda y la calidad de vida de los gerontes, procurando su permanencia en su vivienda habitual. Mi gran maestro y mentor, Prof. Dr. Eduardo Fanzolato¹³, expresa:

La conservación de la calidad de vida acostumbrada del anciano aconseja su permanencia en la vivienda habitual, la legislación debe pergeñar instrumentos que le facilitan mantener esa vivienda y, al mismo tiempo, que le hagan más desahogada y agradable afectivamente su existencia en ese recinto.

Agrega, que el problema de la soledad o incomunicación, del desapego afectivo en el que quedan los mayores atendidos por empleados que, aunque obren con correcto profesionalismo, suelen brindar un trato frío y compañía presencial que carece de cordialidad familiar.

La Organización Mundial de la Salud se refiere a la calidad de vida como "la percepción personal de un individuo de su situación en la vida, dentro de un contexto cultural y de valores en que vive, y en relación con sus objetivos, expectativas, valores e intereses".

Es aquí donde nos preguntamos ¿cómo influyen las circunstancias propias de la edad avanzada en la calidad de vida del anciano con magros ingresos; en su residencia habitual; en su alimentación; entre otros? Si debe cambiar forzadamente de residencia, al encontrarse con la alternativa de tener que desprenderse de su vivienda y cambiar de hábitat físico y trasladarse a la casa de un familiar o a una institución privada o pública, comercial o solidaria, la relocalización o la institucionalización de la persona -con las limitaciones que esto supone-, por lo común constituye un ataque a la dignidad humana dado el grave deterioro de la calidad de vida. Que se manifiesta en un malestar espiritual que suele tornarse irreversible: el sujeto, más que vivir, dura languideciendo en la espera de la muerte.

Fanzolato solía decir que: tales ambientes más que viviendas son moriendas" ¹⁴.

El desarraigo respecto del entorno en el que ha vivido o desarrollado la mayor parte de su vida, la alteración forzosa de sus costumbres a menudo produce una depresión anímica apareciendo sentimientos de inseguridad, de desconocimiento de su dignidad, que conspiran contra su calidad de vida en los últimos años de su existencia. El derecho debe contribuir a evitar semejante panorama a través de mecanismos jurídicos tradicionales adaptados a la problemática de los ancianos.

Sucede también en otros casos, que el conflicto no es de índole económico, sino que reside en el abandono moral en el que se encuentran las personas de edad avanzada por el vacío de apoyo familiar, de aliento espiritual, de ayuda y de comunicación. A menudo se producen situaciones de orfandad afectiva debido a infortunios o adversidades. En muchos de estos casos se plantea la relocalización de la persona grande, lo que no suele ser recomendable. La gerontología aconseja procurar que el anciano continúe viviendo en la casa donde pasó la mayor parte de su existencia física, afectiva y social. En ella tuvieron lugar sucesos significativos en su biografía personal, y familiar. Su alejamiento de este lugar puede conmover al anciano impactándolo como un entierro anticipado o a un desapoderamiento de sus recuerdos, o una desvalorización de sus vivencias.

Para ello, desde un enfoque jurídico, se debe indagar en la legislación comparada cuáles serían los resortes legales más adecuados para satisfacer, su problemática de orfandad de cariño parental, respetando su dignidad humana. Una posible solución es indagar la ubicuidad de figuras tales como los convenios de ayuda mutua, de acogimiento de personas mayores, donaciones con cargas de acogimiento familiar, contratos de prestación de alimentos o el contrato de vitalicio, entre otros. Tema que abordaremos a posteriori.

3. Capacidad regresiva. Deber de respetar el deterioro físico, psíquico y social del adulto mayor. principio de intimidad

Los adultos mayores, por ser personas plenamente capaces no tienen por qué verse privadas de su capacidad, a menos que sea factible determinar judicialmente la afectación negativa y sostenida de algún elemento de su voluntad.

A veces el discernimiento y la libertad pueden verse aminorados, pero ello no puede implicar sean coartados ilegítimamente sus posibilidades de desarrollo como sujeto de derecho. Los prejuicios culturales y los fenómenos discriminatorios motivados en la edad, denominados "viejismos"¹⁵, son dos situaciones habituales que deben ser erradicados de la sociedad. Es urgente una mirada respetuosa de la libertad, que evite que la disminución importante o el quebranto del discernimiento den lugar a fallos judiciales que restrinjan la capacidad de obrar de las personas de edad avanzada. Ello ocurrirá en precisos y excepcionalísimos supuestos.

El panorama legal en Argentina es que se admiten solo tres tipologías de restricciones:

a) la capacidad restringida: supuestos de deterioros cognitivos que afecten áreas importantes de la autonomía personal;

b) la inhabilitación en aquellos casos de prodigalidad, es decir: quienes en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge conviviente, o a sus hijos menores a la pérdida del patrimonio;

c) la incapacidad. Medida judicial excepcional. Comprende aquellos deterioros cognitivos graves por ej. Alzheimer avanzado, cuadros de alcoholismo y adicciones. Según la nueva ley de salud mental, los jueces no pueden institucionalizar a un anciano, o declarar su insania, si éste no presta conformidad, salvo en los casos que la persona carezca de absoluta capacidad.

4. Figuras alternativas de cuidado: el cuidador no profesional en la Ley 39/2006 Española. Breve referencia a otros países

Investigar las posibles alternativas, siempre desde un enfoque familiarista, lleva necesariamente a ver soluciones aceptadas en otros países, siendo relevante el estudio del Derecho Comparado. En España la dependencia que requiere una persona se caracteriza por la diversidad, tanto en sus grados como en las ayudas que necesita el dependiente, existiendo un baremo de valoración de la situación de auxilio, clasificándolas en distintos grados de dependencia¹⁶.

Estas ayudas tradicionalmente se han prestado por personas de la familia o de su entorno, que se han constituido en cuidadores no profesionales de los parientes dependientes, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada. Generalmente esa tarea era asumida por quienes estaban dedicadas al cuidado de la familia, en general mujeres, constituyendo lo que ha dado en llamarse el apoyo informal¹⁷. Este apoyo familiar-informal se diferencia del Cuidado Profesional, que es aquel prestado por una institución pública o entidad, con y sin ánimo de lucro, o profesional autónomo entre cuyas finalidades se encuentre la prestación de servicios a personas en situación de dependencia, ya sea en su hogar o en un centro.

La ley 39/2006 ha optado por atribuir a las personas que se encuentran en una situación de dependencia, y cumplan los requisitos establecidos en su art. 5, la condición de titulares de los derechos establecidos en ella, entre los que se encuentra la posible percepción de una prestación económicas para ser atendido por cuidadores no profesionales, siempre que se den las condiciones adecuadas de convivencia y habitabilidad de la vivienda¹⁸.

Al respecto dispone el art. 18: Excepcionalmente, cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar, y se reúnan las condiciones establecidas en el art. 14.4, se reconocerá una prestación económica para cuidados familiar, en casos de:

a) previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, se establecerán las condiciones de acceso a esta prestación, en función del grado y nivel reconocido a la persona en situación de dependencia y de su capacidad económica;

b) el cuidador deberá ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social que se determinen reglamentariamente;

c) el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia promoverá acciones de apoyo a los cuidadores no profesionales que incorporarán programas de formación, información y medidas para atender los periodos de descanso.

En España, la figura del Cuidador No Profesional constituye un elemento clave del sistema de protección de la dependencia. El cuidado en el entorno familiar por cuidadores no profesionales sigue constituyendo el modo tradicional de cuidar ancianos, sin apartarlo de su hábitat físico y emocional. Además, es la forma que sigue resultando la elegida mayoritariamente por las personas carentes de autonomía para ser atendidas.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiterados fallos sobre la vida familiar, con especial referencia a la vida familiar de las personas con limitaciones en su capacidad, la concibe como: "una relación de hecho bilateral constitutiva de una vida familiar, bien entre dos adultos (relación matrimonial o no matrimonial, bien entre el hijo y cada uno de sus padres, biológicos o no, o respecto de otros parientes" (art. 8 CEDH).

El TEDH valora la intensidad y calidad de aquella relación fáctica (la llamada efectividad), de suerte que la convivencia estable es, en principio, indicativa de la existencia de vida familiar, si bien su ausencia no excluye ésta, que puede deducirse de otros factores, en este sentido, no basta el vínculo biológico para deducir la existencia de una vida familiar sino que deberá existir convivencia u otros elementos que demuestren la existencia de una relación personal especialmente intensa¹⁹.

Esta es una interpretación amplia del concepto vida familiar que atiende a los indicadores fácticos de las relaciones familiares, y no tanto al puramente jurídico.

4.1. Requisitos para tener la condición de cuidadores no profesionales a los efectos de la ley 39/2006

La Ley no requiere para ser considerado como cuidador informal y que su dedicación genere el derecho a percibir la prestación prevista, que la persona ostente oficialmente un cargo tutelar.

En este sentido de acuerdo con el art. 1.1 del Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situaciones de dependencia, podrán asumir la condición de cuidadores no profesionales de una persona en situación de dependencia:

a) su cónyuge,

b) sus parientes por consanguinidad,

c) parientes por afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco.

d) incluso, según el apartado 2 de este art. 1: Cuando la persona en situación de dependencia tenga su domicilio en un entorno caracterizado por insuficiencia de recursos públicos o privados acreditados, la despoblación, o circunstancias geográficas o de otra naturaleza que impidan o dificulten otras modalidades de atención, la administración competente podrá excepcionalmente permitir la existencia de cuidados no profesionales por parte de una persona de su entorno que, aun no teniendo el grado de parentesco señalado en el apartado anterior, resida en el municipio de la persona dependiente o en uno vecino, y lo haya hecho durante el periodo previo de un año.

Todo lo analizado del derecho ibérico, nos lleva a pensar que es posible aplicar esta figura en Argentina, mediante un incentivo económico a aquel pariente o entorno próximo que colabore con el anciano en tareas de custodia y compañía. Es el modo más altruista de evitar que el adulto mayor se aísle socialmente, o viva solo y deba enfrentar la muerte de familiares o amigos, tener pérdida auditiva o tener enfermedades crónicas.

No puedo soslayar la incidencia que ha tenido en la población de adultos mayores, el peor desastre universal del último siglo, como es el caso de la pandemia del Virus Corona 19 o Covid 19. Sus consecuencias anímicas, y sanitarias han sido irremediables. En el aspecto espiritual: los abuelos dejaron de compartir con sus nietos su cotidianeidad, con la consecuente carga negativa que trajo. Depresiones, soledad, angustias, suicidios, anestesia espiritual, miedos, muertes de afectos, sin poder despedirse, entre otros. Es una tragedia que arrastrará por años a los países, pero en particular a nuestro país. En definitiva, ha quedado más que claro que en esta coyuntura pandémica, el hombre necesita a su familia y la familia sufre por el anciano, que está sumido en el encierro.

4.2. Otros institutos de atención familiar de los adultos mayores, para evitar la institucionalización

En Catalunya también existen las leyes Nº11/2001, del 13 de Julio, y la señera ley Nº 22/2000 del 29 de Diciembre, de acogida de personas mayores: es decir se crea la figura del pacto de acogida de ancianos, similar a la adopción simple de menores de edad. En ésta última, el Preámbulo explica el significado de la institución de recepción de ancianos en determinadas casas.

La sociedad catalana de hoy presenta situaciones de convivencia de ayuda mutua, especialmente entre personas mayores o respecto a ellas, que intentan remediar las dificultades de estas personas. Sobre la base del estudio que se ha llevado a cabo a partir de datos estadísticos fiables y de carácter sociológico, y de las diversas soluciones que ofrece el derecho comparado, que se han analizado debidamente, se llega al convencimiento de que es procedente establecer una regulación de las situaciones de convivencia entre personas que, sin constituir una familia, comparten una misma vivienda habitual, unidas por vínculos de parentesco lejano en la línea colateral, o de simple amistad o compañerismo, y con la voluntad de ayuda al más débil y de permanencia.

Concretamente, se regula la convivencia originada por la acogida que una persona o pareja ofrecen a una persona o pareja mayor, en condiciones parecidas a las relaciones que se producen entre ascendientes y descendientes. En la situación actual, de envejecimiento progresivo de la población como consecuencia de la prolongación de la vida y la reducción de la natalidad, una regulación legal de signo proteccionista que estructure dicho tipo de convivencia puede solucionar el bienestar general de las personas mayores que se acojan a ella, resolverles las dificultades económicas y sociales y ser una opción más al ingreso de las mismas en instituciones geriátricas²⁰.

El pacto de acogida consiste en la vinculación de una persona o una pareja casada o unida de manera estable, o una familia monoparental, por razón de la edad o bien de una discapacidad, a una persona o a una pareja casada o unida de manera estable, que deben ser más jóvenes, si la acogida es por razón de la edad, que los aceptan en condiciones parecidas a las relaciones de parentesco y a cambio de una contraprestación. El pacto de acogida permite que la persona o personas acogedoras solamente puedan acoger a una persona, excepto en los supuestos en que las personas acogidas sean una pareja casada o unidad de manera estable o tengan relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o adopción. En este caso, la acogida abarca a ambas personas.

El pacto de acogida no incluye la administración legal de bienes ni la representación legal de las personas acogidas por las acogedoras. Las personas acogedoras y acogidas conviven en una misma vivienda habitual, sea de las personas acogedoras, sea la de las acogidas, con el objeto de que los primeros cuiden de los segundos, les den alimentos, les presten asistencia, procuren su bienestar general y les atiendan en situaciones de enfermedad.

Personas acogedoras y acogidas deben prestarse ayuda mutua y compartir los gastos del hogar y el trabajo doméstico de la forma pactada, que debe responder a las posibilidades reales de cada parte.

La contraprestación puede realizarse mediante la cesión de bienes muebles, bienes inmuebles o en dinero. Las personas acogedoras deben promover la constitución de la tutela si las personas acogidas están en situación de ser sometidas a ella.

Mencionaremos también a los Convenios de Ayuda Mutua, regulados en Cataluña por ley 19/1998 (28/12/1998), los que podrían decirse que constituyen o se asemejan a minigeriátricos cuasifamiliares integrados por personas libres y selectivamente admitidas o elegidas por los convivientes a los que la ley llama "convivencias de ayuda mutua. Este sistema permite aligerar la estrechez económica (compartiendo las cargas monetarias, gastos comunes y de servicio) constituyendo un medio de lograr compañía elegida atemperando la soledad en la que suelen estar sumidos los ancianos"²¹.

En Holanda, se ha implementado un sistema de protección del adulto mayor, mediante el régimen del mentor²².

En la reforma al derecho civil en Japón del año 1999, el legislador nipón ha previsto para proteger a las personas limitadamente capaces, además de las ya existentes instituciones de tutela y curatela, la figura de la asistencia, sin duda la gran novedad de la reforma. Se trata de una institución de guarda que viene a cubrir una laguna existente, para la atención de aquellas personas que, sin necesidad de tutor -por no estar privadas permanentemente de la capacidad de entender- (art. 7º CCJ), de curador -por no tener una capacidad deficiente de entendimiento a causa de perturbaciones mentales- (art. 11 CCJ), SÍ requieren cuidados y la atención de otra persona. En Japón las tres instituciones tutelares (tutela, curatela y asistencia) se excluyen entre sí (arts. 11 y 18 CCJ).

En Alemania, específicamente se estatuye que "en caso de que el mayor de edad proponga a una persona que pueda ser nombrada Asistente se atenderá a esta propuesta, siempre que no resulte contraria a los intereses del mayor. Si éste propusiera que no debe nombrarse a una determinada persona como su Asistente ello será tomado en cuenta" (art. 1897 BGB)²³.

Como observamos, estas soluciones son posibles para países que aún consideran a la familia como la institución solidaria por antonomasia. Será entonces decisión de las políticas públicas, crearlas en Argentina.

4.3. Sobre la capacidad de los adultos mayores y las respuestas judiciales. Diferencias entre senectud y senilidad

En el siglo XXI, el proceso de envejecimiento poblacional es un fenómeno global y multigeneracional, que significa la ampliación cronológica de la vejez como último estadio de vida, con una duración promedio de 23 a 25 años por persona.

El derecho debe abarcar este proceso, diferenciando a las personas mayores que cursan un estadio regresivo de su capacidad o vejez normal, de aquellos adultos mayores con deterioro patológico (vejez como enfermedad). Ahora bien, es en este marco normativo de respeto a la libertad individual de las personas de edad avanzada, que corresponde reflexionar, ¿cómo debe actuar el Juez especializado en casos de encontrarse frente a un sujeto en crisis gerontolescente?

Es decir, la gerontolescencia es el caso del anciano que, con un deterioro cognitivo leve, tiene una crisis de identidad, producido por factores biológicos, sociales, psicológicos, económicos y cuya conducta suele ser confundida por las personas y los jueces como verdaderas patologías. Sus aparentes síntomas desencadenan conflictos afectivos, y familiares que repercuten decisivamente en el ámbito patrimonial del adulto mayor y en su propia descalificación (autoestima). Al comienzo de la vejez es frecuente que los ancianos se sientan impotentes para ejercer por sí mismas sus derechos, por la situación de fragilidad o vulnerabilidad propias de la edad, pero que para el resto lucen como discapacidades.

La dependencia ha sido definida en el art. 2 de la Ley 39/2006 española, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, como:

el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal²⁴.

Suele suceder que la vida del anciano fundamentalmente se ve agobiada, por las situaciones de abandono familiar, la recepción de una jubilación o pensión pequeña, miserable, la falta de trabajo o el cese del mismo, las pérdidas de afectos, de rutinas de costumbres, la vivienda o la desprotección en materia de salud, con obras sociales mezquinas y corruptas. Es obvio, natural, que la conducta del anciano se vea afectada, o en crisis por este cúmulo de situaciones, sumado a la certeza del detrimento del propio cuerpo físico, que gradualmente debilitan sus decisiones. Pero es la vejez común – no patológica – y debe ser respetada, no judicializada con fines de adelantar la herencia. De allí la necesaria contención familiar o social.

Las demandas judiciales limitantes de la capacidad, solicitadas abusivamente con el propósito de usar coactivamente estas instituciones a fin de lograr intervenir en la administración o en el manejo de los bienes, pueden llegar a alterar la salud emocional, y hasta mental de los ancianos, llegando a la posibilidad de incurrir en el delito penal tipificado como circunvención de ancianos.

A nuestro juicio son igualmente discriminatorias y paliativas las decisiones judiciales que continúan considerando a la vejez (senectud) una enfermedad (senilidad). Senectud no es senilidad.

Por estas razones se ha vuelto indispensable la presencia del Juez en los procesos de restricción de capacidad, mediante la entrevista personal que establece el CCCN, durante todo el proceso. El Juez debe concurrir al domicilio, de ser necesario, acompañado del ministerio Público Fiscal a fin de corroborar personalmente el estado de la persona envejecida. Y será el Juez quien tendrá la responsabilidad de evaluar y decidir qué tipo de asistencia y/o representación es la más adecuada y razonable para la persona.

El valor convectivo y dirimente que le otorgará al Juez la entrevista personal, es la herramienta de mayor efectividad, para evitar los riesgos de abusos o engaños.

Por la edad avanzada y los potenciales aprovechamientos de quienes aparentan ayudar al anciano, pueden llevar al magistrado a conclusiones equivocadas, ocasionando sentencias judiciales injustas. Cada Juez Civil cuenta con el Equipo Técnico Multidisciplinario, que los asiste. Son funcionarios de carrera, de vasta experiencia y trayectoria.

El trato personal de los magistrados con el anciano, en el transcurso del juicio es dirimente. Un fallo señero que sentó jurisprudencia reconoce por primera vez enfáticamente la importancia del contacto personal del juez con el presunto incapaz o inhábil como clara garantía del derecho de defensa y del derecho a ser oído de toda persona mayor²⁵.

Se trató de un caso donde el hijo solicitaba la inhabilitación de su madre anciana, con fundamento en la disminución psíquica de ésta como consecuencia de su avanzada edad (art. 152 bis, inc.2, del Código Civil derogado en la actualidad). Otro fallo que iluminó la doctrina argentina, sentando jurisprudencia, con sólidos argumentos, fue en el caso de un hijo que solicitó la interdicción de su madre, alegando una patología debido a la supuesta dilapidación de sus bienes. En primera instancia se rechazó el pedido y la Cámara confirmó aquella sentencia. Los jueces argumentaron que "en la mujer no se verificaba patología alguna y tampoco se había logrado demostrar de modo fehaciente la dilapidación de bienes propios que se invocaba como síntoma de la demencia"²⁶.

Más allá de dudas personales que albergamos sobre ciertas normas de las leyes vigentes, referidas a la salud mental, no puede dejar de pensarse que, la única institución a la que nadie quiere resignar es la familia, quienes deben velar por los ancianos en primer lugar, así como en los casos de personas con capacidades limitadas. El derecho a la vida familiar de personas con capacidades diferentes, es un derecho humano que en el ocaso de la vida física garantiza la custodia y guarda de los ancianos.

La vida familiar es recíproca. Como la institución de la patria potestad. Los derechos subjetivos familiares son derechos-deberes. Son derechos-deberes instrumentales: se otorgan para el cumplimiento de una obligación.

Finalmente, y a modo de reflexión, diré que: entre la capacidad total y la incapacidad total, existen infinitos grados, matices, circunstancias. El juez, deberá evaluar en sus decisorios, entre las consecuencias de la protección debida al anciano respetando su voluntad o, la privación indebida de ciertos derechos. Ese fino equilibrio importa la real tutela del adulto mayor y de la sociedad en su conjunto, que debe vivir en concordia y sin menoscabos a uno de sus miembros en razón de la edad.

Conclusiones

Existen dos instancias de la vida física de la persona, que son necesarios los cuidados familiares o comunitarios. La niñez y la vejez suelen ser las mayores franjas de vulnerabilidad social en razón de la edad de los individuos.

He expuesto la necesidad de que la familia deba asistir y ayudar al adulto mayor, no sólo en lo material sino y fundamentalmente, en lo anímico. El envejecimiento creciente de la población es una de las características de las sociedades desarrolladas.

Sostengo que el goce de una calidad de vida del adulto mayor, congruente con la dignidad humana, es un Derecho Humano reconocido por los Tratados Internacionales con nivel Constitucional en Argentina (art. 75, inc. 22 y 23 de la CN). Así lo han reconocido las Academias de Derecho Iberoamericanas: "Todos los organismos del Estado, jueces incluidos, están obligados a tomar medidas eficaces para la realización concreta de los derechos de las personas ancianas consagrados, expresa o implícitamente, en los distintos documentos internacionales"²⁷.

No obstante, existen problemas humanos, sociales, económicos y jurídicos que afectan a los ancianos desvalidos, vulnerables, que impiden el goce de esa calidad digna de vida:

a) la exigüidad de ingresos de los adultos mayores, dependientes de una paupérrima jubilación o pensión, o de ayudas familiares que apenas alcanzan para cubrir sus necesidades básicas. Ello se ve agravado por las necesidades de cobertura social y medicamentos, colocándolos en la disyuntiva de tener que desprenderse de sus bienes,

b) el desamparo o la orfandad emocional derivado de la soledad en la que suelen estar sumidos. Incluyo la actual crisis terminal originada por la pandemia Covid 19 cuyas consecuencias fueron letales en los adultos mayores,

c) el miedo o temor a ser relocalizado en casa de un familiar o en un geriátrico sin que ello obedezca a su plena y auténtica voluntad,

d) el sentimiento de indefensión frente al creciente y paulatino deterioro de sus facultades sin caer en la incapacidad, en especial por el riesgo de terminar despojado injustamente de sus pertenencias, dominado bajo la influencia de familiares a los cuales no designaría voluntariamente para asistirlo.

Frente a esta problemática, desde un enfoque preferentemente jurídico, intenté volcar en el presente material, cuales son los resortes legales más adecuados para satisfacer el futuro cuidado de las personas adultas mayores, incluida la orfandad de compañía, de cariño parental en su residencia habitual, respetando fundamentalmente la autonomía y voluntad del anciano y su dignidad. Ocurre que no puede desconocerse que lo expresado en el Evangelio de Juan, al señalar con claridad el habitual sometimiento del anciano, se presenta en la cotidianeidad al decir: "En verdad, en verdad te digo: cuando eras joven, tú mismo te ceñías e ibas a donde querías, pero cuando llegues a viejo, extenderás tus manos y otro te ceñirá y te llevará a donde tú no quieras" (Juan 21,18).

Referencias

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Van Breemen, Piet (SJ). El arte de envejecer. La ancianidad como tarea espiritual. Ed. Sal Terrae. 01/04/2004. España.

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⁷ Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Especialista en Derecho de Familia. Profesora Titular por concurso de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Profesora de la Carrera de Doctorado de la Fac. de Derecho de la U. Nac. de Córdoba. Miembro del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Argentina. Ex Fiscal en lo Civil, Comercial y Laboral del Poder Judicial de Córdoba. Argentina. Ex Jueza de fuero múltiple del Poder Judicial de Córdoba. Miembro Honorario de ADFAS. Presidente de la Comisión Argentina de ADFAS.

⁸ Cada uno tiene la edad de su corazón. Alfred D´Houdetot, Âge.

⁹ Butinof, Mariana; Guri, Ana Karina; Rodriguez, Guadalupe; Abrahan, Daniela; Vera, Yanina; Gasman, Jésica. Adultos mayores en establecimientos geriátricos en la Provincia de Córdoba. Apuntes para una reflexión preliminar. Informe elaborado en el marco del Proyecto UPAMI, SEU-UNC. Revista Interferencia, Derechos y Seguridad Humana. UNC Nº 3 (Vol. 0) 2013.

¹⁰ Van Breemen, Piet (SJ). El arte de envejecer. La ancianidad como tarea espiritual. Ed. Sal Terrae. 01/04/2004. España.

¹¹ Basso, Silvina M.; Ditieri, Marina; Mendoza, Elena. El acceso a la tutela judicial efectiva de las personas mayores, Revista de Derecho de Familia 91. 16/9/2019, 287. Cita online: AR/DOC/2473/2019. Thompson Reuters. Buenos Aires, Argentina.

¹² Dabove, María Isolina. Autonomía y vulnerabilidad en la vejez: respuestas judiciales emblemáticas. Revista de Derecho Privado, Nº 34. Marzo de 2018, págs. 53 a 85. DOI: https:doi.org/10.18601/01234366.n34.03. Consultado el 26 de Julio de 2021.

¹³ Fanzolato, Eduardo I. Los ancianos y la solidaridad familiar en el siglo XXI. Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Córdoba. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Instituto de Investigación y Formación Pública. Número 1996 – 4. Nueva serie (2 de Julio / Dic).

¹⁴ Fanzolato, Eduardo Ignacio, ob. cit. pág. 72.

¹⁵ Dabove, María Isolina (2016). Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas. Revista Latinoamericana de Bioética, 16 (1), 38-59. DOI: http//dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440. Consultado el 26 de Julio de 2021.

¹⁶ La propia LD, en su art. 26, seguida por el RD 504/2007, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia hacen la siguiente clasificación de los distintos grados de dependencia:

Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal.

Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.

Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal.

¹⁷ Es posible que personas sin vínculo de parentesco alguno, se encarguen del cuidado de los dependientes, tradicionalmente, han sido los padres en el ejercicio de la patria potestad, las personas que ostentan algún cargo tutelar, el cónyuge y demás parientes de una persona los que cuidan de la persona y del patrimonio del dependiente.

¹⁸ Mondéjar Peña, María Isabel: La figura del Cuidador No profesional en la ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia y su encuadre dentro de las Instituciones de Guarda. Publicado en Familia y Discapacidad, Editorial Reus, S.A. Madrid. España. 2010, pág. 200. Autores: Álvarez Moreno, María Teresa; de Amunátegui Rodríguez, Cristina; Cerdeira Bravo de Mansilla, Guillermo; Combret, Jacques; Díaz Alabart, Silvia; Ferrer Vanrell, María Pilar; Ginebra Molins, Ma. Esperanza; Grimaldi, Michel; Hernández Ibáñez, Carmen; Mondéjar Peña, María Isabel; Pichard, Marc; Zurilla Cariñana, María Ángeles.

¹⁹ Guilarte Martín – Calero, Cristina. El derecho a la vida familiar de las personas con discapacidad. (El derecho español a la luz del artículo 23 de la Convención de Nueva York). Editorial REUS. Madrid, España. 2019, págs. 230 y 231.

²⁰ Preámbulo de la ley nº 22/2000 de Catalunya, del 29 de Diciembre de 2000.

²¹ Fanzolato, Eduardo Ignacio. Protección de la libre voluntad del adulto mayor vulnerable. Revista de Derecho de Familia y de las Personas. Año 3 Número 4 – Mayo de 2011. Ed. La Ley. Buenos Aires. Argentina, pág. 187.

²² El régimen del mentor está reglamentado en el Libro I, Título 20, a partir del artículo 450-l, con las modificaciones que figuran en el Anexo al Libro 2, del Código Civil Neerlandés.

²³ El art. 1896 del Burgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemán), dispone que, en caso de que un mayor de edad no pueda valerse por sí mismo, bien en parte, bien en absoluto, por consecuencia de una enfermedad psíquica o de un impedimento corporal, espiritual o psíquico, el Tribunal tutelar le nombrará, a petición suya o de oficio, un asistente. La petición podrá ser presentada asimismo por un incapaz para obrar. En la medida en que el mayor de edad resulte impedido para valerse por sí mismo a causa de un impedimento físico, el asistente sólo podrá ser nombrado a petición suya, salvo que no sea capaz de expresar su voluntad (BGB, Ed. Beck, Munich, Alemania, 2017).

²⁴ Mondéjar Peña, María Isabel: La figura del cuidador no profesional en la ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia y su encuadre dentro de las Instituciones de Guarda. Publicado en Familia y Discapacidad, Editorial Reus, S.A. Madrid. España. 2010, pág. 198. Autores: Álvarez Moreno, María Teresa; de Amunátegui Rodríguez, Cristina; Cerdeira Bravo de Mansilla, Guillermo; Combret, Jacques; Díaz Alabart, Silvia; Ferrer Vanrell, María Pilar; Ginebra Molins, Ma. Esperanza; Grimaldi, Michel; Hernández Ibáñez, Carmen; Mondéjar Peña, María Isabel; Pichard, Marc; Zurilla Cariñana, María Ángeles.

²⁵ Cámara Nacional Civil, Sala G, 04/12/1980, autos: M.P. de V., M., La Ley 1981-B, 26. En este caso concreto, el magistrado llevó a cabo una entrevista personal con la anciana, en la cual la variedad de temas conversados, la amenidad, cordialidad, riqueza del vocabulario de la presunta insana, coherencia en sus ideas, rechazaban absolutamente la eventual idea de que se tratara de una enferma mental.

²⁶ Cámara Nacional Civil, Sala, 01/06/2004, en autos: E. de R., N., La Ley 18/08/2004,10. Entre sus argumentos la Cámara señala: La ancianidad como proceso fisiológico normal, no excluye la salud. No puede entenderse, entonces, que no gozan de ella personas en quienes la ciencia médica no registra modos de ser anormales en relación con su edad. El temor de que el anciano no haga buenos negocios, como cualquier persona, no tiene su remedio en la inhabilitación, si ello no resulta de un estado patológico.

²⁷ Conclusión 25 B del V Congreso Iberoamericano de Derecho. Zaragoza, 26-XI-2005.

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OS DIREITOS DA ANCIANIDADE

Alicia García de Solavagione²⁸

"On a l´age de son coeur"

Alfred D´Houdetot²⁹.

1. Introdução

1.1. Experiência pessoal

Entre os anos 1992 e 1998, atuei como Juíza de Primeira Instância na cidade de Oliva (Província de Córdoba, Argentina), jurisdição que incluía uma das instituições de referência em Saúde Mental de nosso país. O antigo Asilo Colonia Regional Mixto de Alienados OLIVA, hoje chamado Colonia Dr. Emilio Vidal Abal, foi criado em 1914 pelo eminente médico psiquiatra Dr. Domingo Cabred, sob a modalidade open door. É o maior do país e faz parte da história da psiquiatria e geriatria argentina. Minha experiência como Magistrada ali foi e será inesquecível. Assim, somei à minha formação jurídica a experiência prática que observei no fenômeno de idosos abandonados e institucionalizados nesse Asilo, quer seja por sua família, quer seja pelo Estado. Foi doloroso observar que depositavam ali os gerontes sem qualquer patologia psiquiátrica.

Segundo relatórios recentes³⁰, haveria um equívoco com respeito à missão das residências geriátricas, uma vez que ali são incluídas também pessoas vivendo em situação de rua, as quais deveriam receber por parte do Estado outra resposta a suas necessidades. Outro exemplo desse equívoco constitui-se na presença de uma área da Colônia Vidal Abal (hospital provincial, como já mencionado), para idosas, ou seja, mulheres que estão ali internadas unicamente por sua idade avançada, evidência notória de que as políticas de estado são deficientes e o núcleo familiar está ausente.

Para o idoso que carece de afeto familiar e precisa de companhia, assistência ou cuidados pessoais, uma mudança de residência pode gerar graves dificuldades de integração e adaptação ao novo ambiente, com previsível declínio de equilíbrio psíquico e moral. Se por um lado se busca, com essa medida, seu bem-estar físico, por outros se minimiza o custo emocional, chegando-se a gerar importantes transtornos psicoafetivos ou de saúde. É aí onde se pode, maliciosamente, aparecer algum familiar para tentar a judicialização, se o idoso se opõe a afastar-se de sua residência, sob o pretexto de uma enfermidade derivada da idade avançada (senilidade). A lei de saúde mental na Argentina trouxe modificações favoráveis a esse respeito: atualmente, a pessoa deve prestar seu consentimento para isso ocorra.

Van Breemen defende que:

O crepúsculo da vida não pode ser vivido como o amanhecer. Entretanto, ambos estão conectados entre si de uma maneira tão essencial, que só podem ser vividos como uma unidade. (...) A existência humana é sempre – mas talvez, sobretudo na velhice – um processo de aprendizagem³¹.

Conviver com a solidão é um doloroso problema que muitas pessoas idosas não conseguem resolver, motivo pelo qual atribuímos uma função significativa à família nuclear ou extensa do idoso.

Entrando no especificamente jurídico, quanto à capacidade das pessoas como atributo de personalidade, no Direito Privado são reconhecidos dois tipos de capacidade:

a) a capacidade de direito e

b) a capacidade de exercício.

Na Argentina, gozam de plena capacidade (de direito e de exercício) as pessoas a partir dos 18 anos, ainda que de um modo gradual, progressivo.

Por sua vez, existem idades mínimas para realizar determinadas ações. Entre os 13 a 16 anos, as pessoas têm aptidão para decidir por si sobre tratamentos que não sejam invasivos nem comprometam sua saúde ou provoquem um risco grave em sua vida ou integridade física. No caso de tratar-se de atos que signifiquem tratamentos médicos dessa natureza, a pessoa de 13 a 16 anos precisará do consentimento dos pais. Aos 16 anos, o adolescente é considerado adulto para decidir sobre tudo aquilo que diga respeito a seu próprio corpo.

A capacidade plena, uma vez obtida, não é perdida pelo passar do tempo e somente com motivos graves, absolutamente excepcionais, que impliquem riscos de vida ou de patrimônio, a capacidade pode ser objeto de restrições, sendo os juízes os únicos autorizados para modificar esse atributo da personalidade.

Portanto, partimos da seguinte premissa: na Argentina, a capacidade continua sendo a regra em todos os casos de pessoas idosas.

O direito internacional dos direitos humanos reconheceu historicamente diferentes grupos com suas próprias especificidades, em que o núcleo comum é a situação de vulnerabilidade que os rodeia. No caso dos idosos, o fator que os diferencia de outros coletivos é a idade. Ponderou-se que:

Entretanto, a idade por si só não proclama um direito coletivo. De fato, tornam-se mais importantes para este fim os estereótipos e os preconceitos sociais que discriminam quando incitam a eterna juventude e associam a velhice e os idosos, representando-os como doentes. (…) O dito anteriormente demonstra que as pessoas idosas são titulares de direitos fundamentais por sua condição de pessoas, mas o problema não é de titularidade e sim de exercício e atuação autônoma de tais direitos e liberdades, e da consequente obrigação de respeito pelos indivíduos e pelo próprio Estado³².

1.2. Breve resumo da legislação em matéria de direitos da ancianidade

Considerando que a Profª Medina abordará a legislação vigente neste mesmo Tratado, apenas esboçarei os corpos normativos que provocaram essa mudança no país, passando de um modelo tutelar a outro igualitário com conceções, aplicado atualmente. Insisto em ressaltar que na Argentina promoveu-se uma mudança disruptiva de paradigmas – de modo gradual, porém contundente.

O novo modelo legal de tratamento da população idosa, ocorrido na Argentina a partir do início do século XXI, originou-se pela incorporação decisiva dos Tratados Internacionais na Constituição Nacional, no artigo 75, parágrafo 22, que introduz os direitos humanos individuais e coletivos de todas as pessoas idosas, engendrando assim um ramo específico do direito que protege os idosos e seus direitos.

Busca-se (ainda que não se alcance) um olhar solidário e autonômico, baseado no respeito para com os idosos em todos os seus aspectos, inclusive o de decidir sobre seus bens e administrar seus parcos ativos de pensão. O sustento econômico do idoso é lamentável em nosso país. Trata-se de uma pessoa, porém não é o grande consumidor.

Na Argentina, após a ratificação dos tratados internacionais, incorporados à Constituição de 1994, o regime de propriedade e habitação familiar é interpretado de maneira diferente do que se fazia antes de tais regulamentos. As reformas legislativas recentes de países cujas culturas são compatíveis com a nossa contemplam a proteção da moradia numa vasta gama de situações habitacionais que requerem uma atenção específica (pessoas solteiras, idosos, deficientes, valetudinárias, menores órfãos que herdam habitação desprotegida etc.). De fato, depois da ratificação dos Tratados internacionais, incorporados às Constituição Nacional de 1994, o Regime da Propriedade e da Habitação familiar se humanizou. Contempla-se, assim, a situação de quem carece de habitação e os motivos de tal carência, tais como a idade, a orfandade afetiva, a solidão, o entorno familiar, a escassez econômica.

De modo que a Argentina abandona o fundamento protecionista, que produzia uma afetação de certos direitos individuais e patrimoniais dos idosos, e produz uma mudança total no sistema da autonomia pessoa e a igualdade como base para estruturar a capacidade, a vontade, os direitos e deveres referidos às pessoas em situação de vulnerabilidade, recusando-se categoricamente qualquer restrição à capacidade jurídica que leve a substituir a vontade da pessoa de forma genérica, expansiva.

A incapacidade é absolutamente excepcional, tornando-se a última ratio dos juízes para ditar a declaração de interdição, pois cria-se nas leis paradigmáticas um sistema de apoio interdisciplinar para aqueles que se encontram com sua vontade diminuída, ou idosos em situação de dependência.

A pesquisadora e jurista especializada em velhice, Profª. Drª. María Isolína Dabove³³, ilumina o tema ao expressar:

Como nunca antes, o século XX nos legou a possibilidade de prolongar a duração da vida, como evidenciado pelas altas taxas demográficas de expectativa de vida. A tal ponto que hoje, no século XXI, o envelhecimento populacional é considerado um fenômeno global e multigeracional. (…)

A velhice envolve uma série de modificações a nível físico, mental e ocupacional da pessoa, que se traduzem numa mudança na autovalorização, na relação com a sociedade e, principalmente, na inserção familiar. Esta situação muitas vezes leva a uma crise de identidade, chamada de gerontolescência, com consequências nem sempre positivas para os idosos, mesmo que seja transitória no tempo.

Isso nos leva a pensar que existe uma velhice não patológica nessa etapa da vida, na qual a pessoa não se encontra na plenitude de suas potencialidades.

As normas paradigmáticas que foram configurando essa especialidade denominada direto da ancianidade na Argentina, em seu núcleo são:

a) Lei Nacional nº 26.579, de 2010, que estabelece a plena capacidade aos 18 anos. Antigamente, era aos 21 anos, adequando-se à Convenção Internacional de Direitos da Criança, (válida por estar incorporada à CN no art. 75 inc. 22, desde 1994);

b) Lei nº 26.378, de 2008, que aprova a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência;

c) Lei Nacional nº 26.657, de 2010, de Saúde Mental;

d) Código Civil e Comercial da Nação, de 2015. O novo código incorpora os princípios relativos à autonomia pessoal, à capacidade, à vontade, aos instrumentos de apoios, assistência e salvaguarda previstos na Lei de Saúde Mental e na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

O Código determina e condiciona as faculdades judiciais para restringir a capacidade; determina as pessoas legitimadas para iniciar a ação; regula as medidas cautelares e o procedimento posterior. Deve, inclusive, assinalar o alcance da sentença respectiva e a obrigação de sua inscrição no registro civil e capacidade das pessoas. Na sentença, detalhará quais serão os atos que o sujeito de capacidade restringida pode realizar por si mesmo, tais como lidar com dinheiro, comprar medicamentos, viajar sozinho, votar, doar órgãos, submeter-se a práticas de gestação, entre outros. Sobre este ponto, tenho divergências bem fundamentadas com a lei, que não é o caso tratar aqui.

O juiz envolvido no processo de insanidade ou tutela, tem o dever de manter contato pessoal com o presumido incapacitado durante todo o processo, de acordo com o princípio geral de maximizar o respeito à autonomia pessoal. Vou tratar disso a posteriori.

A mais recente e específica: a Convenção Interamericana sobre a Proteção das Pessoas Idosas (C.I.D.H.P.M.). Este Tratado, aprovado pela Asembleia Geral da Organização de Estados Americanos (OEA), conta com cinco ratificações: Uruguai, Costa Rica, Bolívia, Chile e Argentina, entrando en vigência em 11 de janeiro de 2017.

2. Dignidade humana, qualidade de vida e habitação do idoso

A solidariedade familiar não é apenas com os descendentes, mas também com os ascendentes necessitados ou diminuídos, cuja salvaguarda é explicitamente referida na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, artigo 30, quando prevê que: "... os filhos têm o dever de honrar a seus pais e o de assisti-los, alimentá-los e ampará-los quando necessário". Portanto, os vínculos afetivos e sociais do idoso adquirem nessa etapa de sua vida um papel relevante – às vezes para bem, outras com finalidades oportunistas para obter um benefício econômico – sem eximir de responsabilidade um Estado que deve estar presente na vida do idoso.

É necessário garantir a habitação e a qualidade de vida dos gerontes, procurando sua permanência em sua moradia habitual. Meu grande mestre e mentor, Prof. Dr. Eduardo Fanzolato³⁴, expressa:

A conservação da qualidade de vida habitual do idoso, aconselha a sua permanência na residência habitual, a legislação deve conceber instrumentos que lhe facilitem a manutenção de sua casa e, ao mesmo tempo, que tornem mais confortável e afetivamente agradável a sua existência nesse recinto.

Ele acrescenta que o problema da solidão ou falta de comunicação, do desapego afetivo em que os idosos são cuidados por funcionários que, embora atuem com profissionalismo correto, costumam proporcionar um tratamento frio e uma companhia presencial que carece de cordialidade familiar.

A Organização Mundial da Saúde refere-se à qualidade de vida como "a percepção pessoal de um indivíduo de sua situação na vida, dentro de um contexto cultural e de valores em que ele ou ela vive, e em relação aos seus objetivos, expectativas, valores e interesses".

É aqui que nos perguntamos como as circunstâncias próprias da idade avançada influenciam a qualidade de vida dos idosos com baixos rendimentos; na sua residência habitual; na sua alimentação; entre outros? Se for preciso mudar de residência à força, quando confrontado com a alternativa de ter que se livrar de sua casa e trocar seu habitat físico indo para a casa de um membro da família ou para uma instituição privada ou pública, comercial ou solidária, a realocação ou a institucionalização da pessoa – com as limitações que isso implica – constitui geralmente um atentado à dignidade humana, dada a grave deterioração da qualidade de vida. Isso se manifesta em um mal-estar espiritual que geralmente se torna irreversível: o sujeito, em vez de viver, dura definhando na espera da morte.

Fanzolato costumava dizer que tais ambientes, mais que vivendas, são morrendas" ³⁵.

O desenraizamento em relação ao ambiente em que viveu ou desenvolveu a maior parte de sua vida, a alteração forçada de seus costumes, muitas vezes produz uma depressão mental, aparecendo sentimentos de insegurança e ignorância de sua dignidade, que conspiram contra sua qualidade de vida nos últimos anos de sua existência. A lei deve contribuir para evitar semelhante cenário por meio de mecanismos legais tradicionais adaptados à problemática dos idosos.

Ocorre também, em outros casos, que o conflito não seja de natureza económica, mas resida no abandono moral em que se encontram os idosos devido à falta de apoio familiar, de encorajamento