A Nova Lei de Licitações

De Wesley Rocha e Fábio Scopel Vanin

A obra "Nova Lei de Licitações" é uma produção coletiva de juristas, desenvolvida com o objetivo de comentar a Lei n. 14.133/2021. O propósito do livro é apresentar a nova norma, seus aspectos inovadores, eventuais controvérsias na sua interpretação e destacar as mudanças em comparação com a Lei 8.666/1993. O livro conta com prefácio do Ministro do TCU, Dr. Benjamin Zymler e é estruturado em 22 capítulos de autoria de juristas e pesquisadores consagrados: Conselheiros de Tribunais de Contas, Consultores do Congresso Nacional, Auditores, Consultores e Advogados da área do direito administrativo, além de professores de universidades de diversas localidades do país. A coordenação foi realizada pelos professores Wesley Rocha, Fábio Scopel Vanin e Pedro Henrique Poli de Figueiredo, resultando em uma obra que proporciona uma visão completa e diversificada do tema, apta a atender as necessidades de diferentes públicos e contribuir de forma completa na compreensão da nova lei.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 9 de nov. de 2021
• ISBN: 9786556273488

Pré-visualização do livro

A Nova Lei de Licitações

A Nova Lei de Licitações

2021

Coordenadores

Wesley Rocha

Fábio Scopel Vanin

Pedro Henrique Poli de Figueiredo

A NOVA LEI DE LICITAÇÕES

© Almedina, 2021

Coordenadores: Wesley Rocha, Fábio Scopel Vanin, Pedro Henrique Poli de Figueiredo

Diretor Almedina Brasil: Rodrigo Mentz

Editora Jurídica: Manuella Santos de Castro

Editor de Desenvolvimento: Aurélio Cesar Nogueira

Assistentes Editoriais: Isabela Leite e Larissa Nogueira

Diagramação: Almedina

Design de Capa: FBA

ISBN: 9786556273488

Novembro, 2021

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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LA Nova lei de licitações

Coordenadores Wesley Rocha, Fábio Scopel Vanin, Pedro Henrique Poli de Figueiredo. – São Paulo: Almedina, 2021. Vários autores.

Bibliografia.

ISBN 978-65-5627-348-8

1. Licitações 2. Licitações – Brasil

3. Licitações – Leis e legislação – Brasil I. Rocha, Wesley.

II. Vanin, Fábio Scopel. III. Figueiredo, Pedro Henrique Poli de.

21-77591 CDU-351.712.2.032.3(81)(094)

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Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Leis : Licitações : Direito administrativo 351.712.2.032.3(81)(094)

2. Leis : Licitações : Brasil : Direito administrativo 351.712.2.032.3(81)(094)

Cibele Maria Dias – Bibliotecária – CRB-8/9427

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Editora: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj. 131 e 132, Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

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SOBRE OS COORDENADORES

Wesley Rocha

Mestrando em Direito. Professor de Pós-graduação. Conselheiro do CARF.

Fábio Scopel Vanin

Doutor em Direito pela UNISC. Mestre em Direito pela UCS. Professor e Coordenador de Curso no Centro Universitário da Serra Gaúcha-FSG. Advogado e Sócio Vanin Advogados.

Pedro Henrique Poli de Figueiredo

Doutor em Direito pela UFRGS. Mestre em Direito pela UFRGS. Professor de Direito Administrativo e Direito Regulatório. Advogado. Ex Vice-Presidente do TCE-RS.

SOBRE OS AUTORES

Alexandre Pasqualini

Mestre em Direito do Estado (PUCRS).

Alexandre Schubert Curvelo

Doutor em Direito (PUCRS). Mestre em Direito (PUCRS). Advogado.

Ariane Shermam

Mestra e doutoranda em Direito e Administração Pública pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Assessora de Conselheiro no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG). Advogada.

Bruno Miragem

Professor Associado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Advogado e parecerista.

Caroline Muller Bitencourt

Doutora em Direito pela Unisc. Mestre em Direito Unisinos. Professora da Universidade de Santa Cruz do Sul. Advogada.

Cesar Santolim

Mestre e Doutor em Direito pela UFRGS. Pós-doutorado pela Universidade de Lisboa. Professor Titular da Faculdade de Direito da UFRGS. Advogado e Economista.

Fabio Henrique Di Lallo Dias

Doutor e Mestre em Direito pela USP. Advogado.

Fábio Lima Quintas

Pós-doutorando em Ciências Jurídico-Processuais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Doutor em Direito do Estado (Direito Constitucional) pela Universidade de São Paulo. Professor do IDP.

Fábio Scopel Vanin

Doutor em Direito pela UNISC. Mestre em Direito pela UCS. Professor e Coordenador de Curso no Centro Universitário da Serra Gaúcha-FSG. Advogado e Sócio Vanin Advogados.

Francisco Eduardo Carrilho Chaves

Pós-graduado em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público. Pós-graduado pela Fundação Escola do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Consultor Legislativo do Senado Federal. Advogado.

Francisco Monteiro Rocha Jr.

Professor Adjunto do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Doutor e Mestre em Direito (UFPR). Coordenador dos cursos de pós-graduação de Direito Penal e Processo Penal da ABDCONST (Academia Brasileira de Direito Constitucional).

Ilton Norberto Robl Filho

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), com estudos doutorais (sanduíche) na Faculdade de Direito da Universidade de Toronto. Professor da Faculdade de Direito da UFPR e do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP – Brasília). Advogado, sócio do escritório Marrafon, Robl & Grandinetti Advocacia.

Janriê Rodrigues Reck

Doutor em Direito pela Unisinos. Mestre em Direito Unisc. Professor da Universidade de Santa Cruz do Sul. Procurador Federal.

João Trindade Cavalcante Filho

Consultor Legislativo do Senado Federal. Mestre (IDP) e Doutorando (USP) em Direito Constitucional. Advogado.

José Trindade Monteiro Neto

Mestre em Direito pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa – IDP. Assessor Jurídico na Procuradoria-Geral da República. Professor universitário.

Leonardo de Camargo Subtil

Doutor em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), com período anual de estudos junto à Universidade de Genebra. Professor no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Caxias do Sul (Mestrado/Doutorado).

Licurgo Mourão

Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo (USP), Professor, Escritor e Palestrante, Certified Compliance & Ethics Professional International – CCEP-I pela SCCE (USA), Conselheiro substituto do TCE-MG. Realizou extensões na Hong Kong University, HKU; na California Western School of Law; na Université Paris 1 Pantheon-Sorbonne; na The George Washington University; na Fundação Dom Cabral; na Universidad del Museo Social Argentino. Mestre em Direito Econômico (UFPB), pós-graduado em Direito Administrativo, Contabilidade Pública e Controladoria Governamental (UFPE).

Luís Carlos Cazetta

Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo. Advogado.

Marco Aurélio Marrafon

Doutor e Mestre em Direito pela UFPR, com estudos doutorais (sanduíche) na Università degli Studi di ROMA TRE. Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Advogado, sócio do escritório Marrafon, Robl & Grandinetti Advocacia.

Marcos Nóbrega

Professor Adjunto de Direito da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Doutor em Direito (UFPE), Visiting Scholar na Harvard Law School, Harvard Kennedy School of Government e Massachusetts Institute of Technology (MIT). Conselheiro Substituto do Tribunal de Contas de Pernambuco (TCE-PE).

Mariana Bueno

Mestra em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Assessora de Conselheiro no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG). Advogada e professora.

Mariana Campos de Carvalho

Mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Pós-graduada em Direito Ambiental Brasileiro pela PUC-RJ. Advogada na área de Direito Administrativo e Regulatório no Souto Correa Advogados.

Mártin Haeberlin

Pós-doutor em Economia (UFRGS). Doutor em Direito (PUCRS). Professor da Graduação e do Mestrado em Direito (UniRitter).

Pedro Dias de Oliveira Netto

Doutorando em Direito (UFPE). Advogado.

Pedro Henrique Poli de Figueiredo

Doutor em Direito pela UFRGS. Mestre em Direito pela UFRGS. Professor de Direito Administrativo e Direito Regulatório. Advogado. Ex VicePresidente do TCE-RS.

Rafael Maffini

Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor Adjunto de Direito Administrativo e Notarial do Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da UFRGS. Juiz Substituto do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, nos biênios 2016/2018 e 2018/2020.

Rafael Rodrigues Pessoa de Melo Camara

Mestrando em Direito pela UnB. Consultor Legislativo do Senado Federal. Advogado.

Renato Luís Bordin de Azeredo

Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul. Professor da Faculdade Estácio de Porto Alegre.

Roberto Debacco Loureiro

Conselheiro-Substituto do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Público pela Universidade Anhanguera-Uniderp.

Rodrigo Führ de Oliveira

Mestre em Direito (UFRGS). Advogado.

Rodrigo Luís Kanayama

Advogado. Professor Associado da Faculdade de Direito da UFPR.

Victor Aguiar Jardim de Amorim

Doutorando em Constituição, Direito e Estado pela UnB. Coordenador do Curso de Pós-graduação IGD. Advogado.

Wesley Bento

Procurador do Distrito Federal. Mestrando em Direito Constitucional, pelo IDP. Presidente do Conselho de Administração da DF Gestão de Ativos.

Wesley Rocha

Mestrando em Direito. Professor de Pós-graduação. Conselheiro do CARF.

APRESENTAÇÃO

Este livro é uma produção coletiva de juristas brasileiros, em especial, de Direito Público, desenvolvida com o objetivo de comentar a Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021, que disciplina o regime jurídico das Licitações e dos Contratos Administrativos no país.

O propósito central da obra é apresentar a nova norma, seus aspectos inovadores, com enfoque para as mudanças em comparação a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e apontar as eventuais controvérsias jurídicas que irão decorrer da interpretação e da aplicação do diploma legal.

As Licitações e Contratos Administrativos têm enorme relevância para a consecução dos princípios constitucionais da administração pública. Os procedimentos utilizados para assegurar a seleção da melhor proposta e segurança na contratação, regulados pela nova lei, precisam ser compreendidos com precisão, possibilitando uma atuação da administração pública com critérios objetivos e impessoais.

Para permitir uma visão ampla do tema, o livro conta com artigos de autores que desempenham diferentes funções relacionadas ao direito público: Conselheiros de Tribunais de Contas, Consultores do Congresso Nacional, Auditores, Consultores e Advogados da área do direito administrativo, além de professores de universidades de diversas localidades do país.

A abordagem multifacetada da obra visa permitir aos leitores – como advogados, servidores públicos, estudantes de graduação e pós-graduação, profissionais da área jurídica, administração pública, empresas e profissionais que contratam com o governo – uma visão completa e diversificada da nova lei, sob diferentes enfoques, atentos às peculiaridades do texto.

Ao longo dos 22 capítulos do livro, estão contemplados os 5 Títulos e 194 artigos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, com alguns enfoques diferenciados, em capítulos específicos, ligados a novos temas, como: o diálogo competitivo; as licitações internacionais; a transparência e o portal de contratação pública; aos procedimentos auxiliares à licitação; as possiblidades de uso de meios alternativos; e as mudanças nas infrações administrativas e no Direito Penal, advindas da nova lei.

Temas tradicionais em Licitação e dos Contratos Administrativos, com as devidas atualizações, também estão presentes ao longo da obra: as etapas do processo licitatório; as modalidades de licitação; os critérios de julgamento; as possiblidades de contratação direta; os aspectos do edital; e os diferentes elementos dos contratos como prerrogativas, garantias, duração, riscos, extinção, nulidades, entre outros.

Os capítulos foram sequenciados de maneira didática, não seguindo, necessariamente, a ordem numérica da legislação. Tal formato permite ao leitor um avanço natural na leitura, de modo a que possa compreender de maneira ampla o conteúdo do novo diploma legal e seus diferentes institutos jurídicos.

Como forma de respaldar seu conteúdo atual e abrangente, o livro recebe o valioso prefácio do Excelentíssimo Dr. Benjamin Zymler, Ministro do TCU, em texto que contribui de maneira significativa nas reflexões sobre o tema.

As novas regras da Licitação e dos Contratos Administrativos são um tema relevante e atual, que têm impacto direito e imediato em toda a administração pública brasileira. O livro contribui ao esclarecer seus principais dispositivos, com ênfase na manutenção e mudança do conteúdo normativo vigente.

Os Coordenadores Wesley Rocha; Fábio Scopel Vanin e Pedro Henrique Poli de Figueiredo agradecem imensamente o seleto grupo de juristas, pela inspiração, dedicação e confiança, que foram fundamentais e contribuíram de maneira singular e definitiva na construção desta obra original e atualíssima, que se soma aos relevantes estudos de direito público do Brasil.

Wesley Rocha

Fábio Scopel Vanin

Pedro Henrique Poli de Figueiredo

PREFÁCIO

É sempre um prazer escrever um prefácio para uma obra que nos fala tão proximamente. É este o caso, em que os autores nos convidam a estudar a Nova Lei de Licitações, obra coletiva em que se reflete sobre as mudanças introduzidas pela novel Lei 14.133, editada em 1º de abril de 2021.

Cuidadosamente produzido sob a coordenação de Pedro Henrique Poli de Figueiredo, Wesley Rocha e Fábio Scopel Vanin, o presente trabalho é fruto da experiência profissional e do estudo de grandes profissionais do direito público brasileiro.

É inegável que os 194 artigos da norma exigirão uma longa curva de aprendizado dos agentes públicos que irão operar a nova legislação. Além disso, não é simples produzir um texto legal que atenda satisfatoriamente à grande diversidade de objetos contratados pela administração pública, desde simples compras de material de expediente até obras extremamente complexas e vultosas. Afinal, trata-se de uma lei que será aplicada tanto pela elite do funcionalismo público federal quanto pelo gestor municipal de rincões do Brasil. Nesse sentido, os textos ora reunidos assumem a relevante função de clarificar temas por vezes controversos e desafiadores relacionados à matéria.

Digno de nota é a forma didática com que os autores discorrem sobre a nova lei, que, assim como a Lei 8.666/1993, ainda se apresenta por meio de longo texto. Isso reforça o cuidado com a assimilação dos leitores e permite a compreensão da matéria com a inteireza e a profundidade que o seu conteúdo requer.

Conforme poderá ser observado ao longo da obra, a Lei 14.133/2021, além de consolidar as melhores práticas da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), trouxe diversas inovações, repetindo, em grande parte, os novos institutos que foram trazidos pela Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, tais como a inversão e desinversão de fases, o orçamento sigiloso, a contratação integrada, a matriz de riscos, a fase de lance, a remuneração variável, dentre outros.

Ademais, a nova lei de licitações e contratos administrativos incorporou vários institutos e procedimentos que foram manejados, inicialmente, na jurisprudência do Tribunal de Contas da União. A título de exemplo, cabe citar as definições de superfaturamento e sobrepreço (Roteiro de Auditoria de Obras Públicas); a imposição de práticas de planejamento, gestão de riscos e melhor governança nas contratações públicas (Acórdão 2.622/2015-Plenário); a especificação de fontes de pesquisa de preço para estimativa do valor da licitação para aquisição de bens e contratação de serviços em geral (Acórdão 2.170/2007-Plenário); o credenciamento (Acórdão 351/2010-Plenário); a possibilidade de indicação de marca, desde que circunstancialmente motivada (Acórdão 1.521/2003-Plenário); e o uso do sistema de registro de preços para serviços comuns de engenharia (Acórdão 3.605/2014-Plenário).

Outro diferencial da obra é o fato de advir da incursão de variada gama de autores (conselheiros de tribunais de contas, consultores do Congresso Nacional, auditores, consultores e advogados da área do direito administrativo e professores de faculdades diversas) na doutrina, na jurisprudência e no cotidiano de seus trabalhos, em que muitos dos temas abordados são examinados. Essa experiência lhes permitiu desenvolver textos a partir de uma visão própria e pragmática.

É com alegria, portanto, que prefacio uma obra que, ao mesmo tempo em que se caracteriza como referência para todos aqueles que atuam ou encontram-se envolvidos de alguma forma com processos de licitações e aquisições públicas, serve de valioso guia para quem pretende desenvolver um estudo sistemático do Direito Administrativo ou, quem sabe, apenas elucidar dúvidas pontuais.

Benjamin Zymler

Ministro do Tribunal de Contas da União

SUMÁRIO

1. Visão Geral sobre a Gênese e a Vigência da Nova Lei de Licitações

João Trindade Cavalcante Filho, José Trindade Monteiro Neto

2. Aspectos Gerais da Nova Lei de Licitação e Contratação Pública

Rafael Rodrigues Pessoa de Melo Camara

3. Agentes Públicos

Victor Aguiar Jardim de Amorim

4. O Novo Panorama do Processo Licitatório: Elementos Gerais

Renato Luís Bordin de Azeredo, Roberto Debacco Loureiro

5. Contratação Direta: Dispensa e Inexigibilidade na Lei 14.133/2021

Rodrigo Luís Kanayama

6. Princípios e Regras que Informam o Regime de Alienações de Bens Móveis e Imóveis na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Fábio Lima Quintas, Luís Carlos Cazetta

7. Instrumentos Auxiliares para as Licitações

Fábio Scopel Vanin, Wesley Rocha

8. A Preparação da Licitação e as Modalidades Licitatórias na Lei n. 14.133/2021

Francisco Eduardo Carrilho Chaves

9. Diálogo Competitivo

Ilton Norberto Robl Filho, Marco Aurélio Marrafon

10. Edital e Apresentação de Propostas – Comentários aos Artigos 53 ao 58 da Lei nº 14.133/2021

Mártin Haeberlin, Alexandre Pasqualini

11. A Lei 14.133/2021 e as Inovações na Fase Definitiva – Notas sobre Julgamento, Habilitação e Encerramento do Certame Licitatório

Alexandre Schubert Curvelo, Rodrigo Führ de Oliveira

12. Aspectos Setoriais e Especiais do Processo Licitatório

Fabio Henrique Di Lallo Dias, Mariana Campos de Carvalho

13. Licitações Internacionais na Lei n. 14.133/2021: da Dispersão à Unificação Normativa

Leonardo de Camargo Subtil

14. Contratos Administrativos e as Prerrogativas da Administração Pública na Lei n. 14.133/2021

Licurgo Mourão, Ariane Shermam, Mariana Bueno

15. O Seguro-Garantia e a Alocação Eficiente de Riscos na Nova Lei de Licitações

Wesley Bento

16. Duração, Execução e Extinção dos Contratos Administrativos

Bruno Miragem

17. Preços, Alterações dos Contratos e Pagamentos

Marcos Nóbrega, Pedro Dias de Oliveira Netto

18. LINDB e a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021) – Em Torno do Regime Jurídico das Nulidades

Rafael Maffini

19. Contratos Administrativos e os Meios Alternativos de Solução de Controvérsias

Cesar Santolim

20. Infrações Administrativas e Recursos em Licitações e Contratos Administrativos

Pedro Henrique Poli de Figueiredo

21. Transparência e Portal de Contratação Pública: Limites e Possibilidades para o Controle Social

Janriê Rodrigues Reck, Caroline Muller Bitencourt

22. O Direito Penal na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Francisco Monteiro Rocha Jr.

1.

Visão Geral sobre a Gênese

e a Vigência da Nova Lei de Licitações

João Trindade Cavalcante Filho

José Trindade Monteiro Neto

Estudar a origem da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Nova Lei de Licitações) é algo essencial para entender o porquê de se ter feito uma nova lei, e não apenas reformado ou reformulado a velha Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Esse estudo pode servir também para explicar por que se adotou um regime de transição tão peculiar, sem a previsão específica de vacatio legis propriamente dita, mas, de forma diversa, estabelecendo a convivência de dois blocos normativos (14.133 vs 8.666) por dois anos. Elucidar essas questões constitui o objetivo principal deste artigo.

Em primeiro lugar, é preciso dizer que a Lei nº 8.666, de 1993, fracassou em seus dois principais objetivos. Idealizada para combater a corrupção e tornar as contratações públicas mais eficazes (esta segunda diretriz traduzida, notadamente, no objetivo expresso de busca pela proposta mais vantajosa para a Administração Pública), a Lei infelizmente não conseguiu alcançar nem um nem outro intento.

Sob sua égide, continuaram a grassar notícias de casos de corrupção envolvendo especialmente (mas não somente) a contratação de obras e serviços. Por outro lado, o excesso de procedimentos e formalidades (como, por exemplo, a vedação quase absoluta à participação do autor do projeto na execução das obras por ele projetadas – artigo 9º, inciso I – e a verificação de todo o acervo documental referente à habilitação de todos os licitantes, antes de se processar à análise do conteúdo das propostas – artigo 43, incisos I a III), o grande número de cláusulas exorbitantes muitas vezes injustificadas (caso da mitigação, em favor da Administração Pública, da exceção do contrato não cumprido, autorizando verdadeiro calote público não superior a noventa dias – artigo 78, inciso XV) e a presença de mecanismos rígidos – e, muitas vezes, irracionais – de controles procedimentais (vide a sistemática dos recursos no curso do procedimento licitatório, muitos deles dotados de efeito suspensivo ex lege) acabou resultando num cenário em que só pessoas de muita fé se arrisca(va)m a contratar com o poder público, o que levou a que se praticassem preços, em média, bem maiores do que os das contratações no setor privado, conforme reconhecido inclusive em acórdão do Tribunal de Contas da União¹.

E não foi apenas aos particulares que desejavam contratar com a Administração Pública que a velha sistemática acarretou complicações. Os próprios agentes públicos responsáveis por conduzir procedimentos licitatórios e por fiscalizar execução de contratos padeciam, seja pela dificuldade imposta pela complexa teia de procedimentos estabelecidos em lei (vide a inexplicável dificuldade para se determinar, com precisão, quando uma alienação deveria ser realizada por leilão ou por concorrência – artigos 19; 22, parágrafo 5º; e 23, parágrafo 3º – ou, ainda, o paradoxal e irracional critério de julgamento da melhor técnica, no qual o licitante que apresentasse a proposta técnica mais bem avaliada somente seria de fato o vencedor do certame caso aceitasse o menor preço ofertado dentre todos os classificados na licitação – artigo 46, parágrafo 1º), seja pelo risco iminente de sofrerem fortes punições por suas escolhas administrativas (caso, por exemplo, do espectro da responsabilidade solidária que pairava sobre todos os membros da comissão de licitação, por qualquer ato praticado por esse colegiado – artigo 51, parágrafo terceiro).

A verdade é que, aos licitantes, a velha lei impunha receio, incerteza, insegurança e pouca atratividade; aos agentes públicos, dificuldades na aplicação prática e medo; à administração pública, desvantagem, morosidade e pouca efetividade no combate a malfeitos de toda ordem.

Esse fracasso da Lei nº 8.666, de 1993, contudo, demorou um pouco a ser plenamente reconhecido. Foi-se gradualmente fazendo modificações pontuais no sistema, em vez de adotar todo um novo regime. Foi assim com a Lei do Pregão (Lei nº 10.520, de 2002), que inovou ao trazer a inversão das fases de habilitação e julgamento e logo virou a queridinha da Administração, tornando praticamente sem eficácia as disposições da Lei nº 8.666/1993 sobre modalidades licitatórias como o convite e a tomada de preços.

Verificou-se o mesmo com a lei que instituiu Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462, de 2011), inicialmente desenhada apenas para obras vinculadas à realização da Copa do Mundo FIFA 2014 e depois ampliada até mesmo para a construção de presídios e a dragagem portuária.

Vale pontuar, aqui, que a Lei do RDC foi aprovada às pressas, fruto da questionável prática do contrabando legislativo (inserção, no curso do processo de conversão da Medida Provisória em lei, de temas estranhos à redação inicial da Medida, como forma de reduzir o debate e as discussões sobre as alterações introduzidas, encurtando e facilitando o caminho para aprovação de temas polêmicos), posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5.127², cujos efeitos não atingiram a mencionada Lei nº 12.462, de 2011. Essa pressa em aprovar o regime diferenciado se deu, justamente, em face da conjunção de dois fatores bastante sintomáticos do que ora se sustenta: a proximidade da realização de grandes eventos, como Copa das Confederações e Copa do Mundo da FIFA, que tornava imperiosa a adoção de mecanismos céleres de contratação e execução de obras públicas, aliado à incapacidade do regime até então existente – capitaneado pela Lei nº 8.666, de 1993 – de conferir a esses procedimentos a celeridade necessária.

Outro exemplo de modificações graduais do sistema normativo das licitações e contratações públicas foi a adoção, na prática administrativa, de procedimentos originalmente sem previsão em nível legal, como o procedimento de manifestação de interesse (PMI) e o credenciamento, hoje finalmente legalizados.

Depois de tantos subsistemas e microssistemas, enfim percebeu-se aquilo que hoje parece óbvio: a Lei nº 8.666, de 1993, morrera; faltava apenas a certidão de óbito – e o inventário.

Foi diante desse cenário que o Senado Federal instalou uma comissão especial – a Comissão Especial para o Desenvolvimento Nacional (CDN) – que, em 2013, apresentou à Casa o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 559, de 2013, que deu origem à Lei nº 14.133, de 2021. Pode-se mesmo dizer que aquele foi um divisor de águas no debate sobre a legislação de licitações brasileira, uma vez que, até aquele momento, eram mais comuns projetos de lei de reforma da Lei nº 8.666, de 1993, do que de sua substituição/revogação. Com a apresentação do PLS nº 559, de 2013, pode-se dizer que houve, pela vez primeira, um reconhecimento formal do Legislativo brasileiro de que era preciso pensar num novo marco regulatório das licitações e contratos.

No início, as discussões se encaminharam no sentido de adotar um referencial completamente distinto do adotado pela Lei nº 8.666, de 1993: em vez de realizar o controle das contratações com base em procedimentos, deveria o modelo brasileiro aproximar-se mais do sistema americano, do controle por resultados. Todavia, a eclosão em 2014/15 do escândalo do Petrolão – desvios bilionários de recursos públicos em contratações da Petrobras, que adotava um regulamento simplificado de contratações, com lastro no art. 173 da Constituição Federal (CF) –, junto com a (legítima) pressão de órgãos de controle, parece ter feito com que esse debate fosse deixado de lado. Ao fim e ao cabo, o que o Plenário do Senado Federal aprovou foi muito mais uma evolução do modelo de contratações aperfeiçoado ao longo das décadas de 90 e seguintes, com alguns acréscimos de positivação de ensinamentos doutrinários e da jurisprudência de órgãos de controle.

Aprovado pelo Plenário do Senado Federal, o projeto foi remetido à Câmara dos Deputados, para que o apreciasse, na qualidade de Casa Revisora (CF, art. 65, caput). Lá, foi aprovado substitutivo (emenda substitutiva global), que, depois de remetido ao Senado Federal (CF, art. 65, parágrafo único), integralmente aprovado e, depois de sancionado, transformado em norma jurídica. Foram apostos vetos parciais (CF, art. 66, § 1º), alguns mantidos pelo Congresso Nacional, outros rejeitados – o que resultou na promulgação do texto das novas normas. Assim, em verdade, a maior parte da Lei nº 14.133 entrou em vigor me 1º de abril de 2021, mas alguns de seus dispositivos só foram promulgados e publicados posteriormente.

Mas em que isso interessa ao intérprete da Lei?

Na verdade, isso é a chave para a interpretação adequada da nova Lei. Se o intérprete – o que inclui os órgãos de controle – continuar a ler a Lei nº 14.133, de 2021, sob os mesmos pressupostos que embasavam a Lei nº 8.666, de 1993, estará cometendo não só um anacronismo como também um verdadeiro crime hermenêutico. Trata-se de um novo objeto, que precisa ser analisado sob um novo viés interpretativo.

Embora não pareça, à primeira vista, uma mudança tão brusca no sistema de contratações públicas, é preciso reiterar que: a) a Lei nº 14.133, de 2021, não é uma reforma do sistema licitatório, mas sim um novo sistema a ser instituído; b) a finalidade declarada da nova Lei é dar mais flexibilidade para os gestores, a fim de encontrar critérios para a seleção da melhor proposta (algo em que a Lei nº 8.666, de 1993, flagrantemente falhou, conforme dito), e isso deve ser levado em conta pelos órgãos de controle ao evitarem substituir o seu critério de melhor proposta por aquele adotado pelo gestor na ponta.

Em suma: temos que ter aprendido algo com o fracasso da Lei nº 8.666, de 1993, cuja rigidez procedimental e de controle não foi acompanhada pela eficácia na escolha da melhor proposta, criando um sistema em que conviveu o pior dos dois mundos (burocracia e sobrepreço). E o objetivo de superação desse cenário indesejado fica evidenciado não apenas pela inclusão expressa no novo texto legal dos princípios da eficiência, da eficácia, da economicidade e da celeridade (artigo 6º da Lei nº 14.133, de 2021), como também pela previsão de regras específicas que visam a traduzir essas diretrizes, reduzindo a burocracia e a complexidade procedimental.

É claro que isso está longe de significar que a Lei nº 14.133, de 2021, é perfeita ou irretocável. Conforme dito, ela ainda se apega muito a um regime de fiscalização com base no procedimento, e não no resultado, mas é o que temos para hoje.

Mais ainda: a Lei guarda em si algumas contradições aparentemente insolúveis, como um certo comportamento bipolar em relação ao gestor. Ao mesmo tempo em que a parte cível/administrativa da Lei traz ao administrador maior flexibilidade – com instrumentos como diálogo competitivo (artigo 28, V, e outros), PMI (artigo 78, III, e outros), etc. – e maior ressalva quanto à aplicação de sanções – responsabilidade do agente público pela contratação direta indevida apenas nos casos de dolo, fraude ou erro grosseiro (artigo 73) –, a parte penal é, em geral, duríssima, prevendo, em alguns casos, tipos abertos (o que vem a ser dar causa à contratação direta fora das hipóteses da lei – Código Penal, art. 337-E? Qualquer contratação ilegal – lembrando que não se exige especial fim de agir – já configura crime?) e cujas penas foram quase todas aumentadas quantitativa e qualitativamente (todas as penas, praticamente, foram agravadas para reclusão, a fim de atender ao desejo do Ministério Público de requerer interceptação telefônica para a investigação desses delitos – Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, art. 2º, III).

Afinal de contas, a Lei nº 14.133, de 2021, quis flexibilizar a vida administrativa do gestor, mas o expôs a um risco de persecução penal altíssimo. Não é de se estranhar que, doravante, os gestores consigam evitar responsabilizações administrativas, mas tenham que se ver às voltas com processos penais derivados dos mesmos fatos...

Também se pode criticar – ou, ao menos, tecer ressalvas, apesar da gritante evolução em relação ao modelo anterior – o tratamento dado às sanções administrativas que incidem sobre os licitantes ou contratados acusados de praticarem infrações no âmbito da licitação ou da execução contratual.

Se, por um lado, foi conferida ao princípio da proporcionalidade uma louvável concretude, estabelecendo-se claramente uma gradação de sanções, com critérios bem mais precisos ante a sistemática anterior (se é que se pode falar na existência de critérios de aplicação das sanções na sistemática da Lei nº 8.666, de 1993, excessivamente sucinta quanto ao tema), por outro, pode-se dizer que restaram algumas pontas soltas, sobre as quais o legislador poderia ter tido um pouco mais de cuidado.

É o caso, por exemplo, de alguns pontos relativos à aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Primeiramente, parece estranho – e violador do princípio federativo – que uma sanção aplicada por ministro de Estado, secretário estadual ou secretário municipal, por exemplo (artigo 156, parágrafo 6º, da Lei nº 14.133, de 2021) possa impedir o sancionado de "licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos (artigo 156, parágrafo 5º, parte final – destacou-se). Também parece desproporcional que qualquer ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013 (Lei Anticorrupção), inclusive a conduta de perturbar [...] a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público" – seja lá o que isso signifique –, possa resultar na aplicação da mais grave das sanções (artigos 155, inciso XII, e 156, § 5º, da Lei nº 14.133, de 2021).

De qualquer sorte, a Lei nº 14.133, de 2021, deve ser interpretada em conjunto com outra Lei: a Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) a fim de nela incluir diretrizes sobre Direito Público. Assim, por exemplo, na interpretação da nova Lei de Licitações – especialmente pelos órgãos de controle – serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados (LINDB, art. 22, caput), sem contar que A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas (LINDB, art. 24, caput). Assim, é preciso registrar que a Lei nº 14.133, de 2021, deve ser considerada um continuum em relação às modificações trazidas pela reforma da LINDB, a fim de evitar que excessos de órgãos de controle engessem a já difícil e árdua vida do gestor público brasileiro³.

Mas nem só de positivação de jurisprudência e continuação de movimentos preexistentes vive a Lei nº 14.133, de 2021. Ela também traz relevantes inovações, ou gestadas em seu bojo, ou dela decorrentes. Nesse contexto, merece destaque, por exemplo, a Lei Complementar nº 182, de 1º de junho de 2021, que institui o marco legal das startups e que, nos arts. 12 e seguintes, traz prescrições interessantes sobre a contratação de soluções inovadoras pelo Estado. Será que a convivência de várias leis sobre licitações e contratos, vivenciada sob a égide da Lei nº 8.666, de 1993, já começou?

Outra inovação – essa propriamente da Lei nº 14.133, de 2021 – está em seu regime de transição. Tradicionalmente, a legislação brasileira opta, quando da reforma de marcos legais relevantes, pelo estabelecimento de um período de vacatio legis de um ou dois anos (vide, por exemplo, os casos do Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 e do Código de Processo Civil – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015). Isso se faz, inclusive, para atender ao mandamento do caput do art. 8º da lei Complementar de Técnica Legislativa (LC nº 95, de 26 de fevereiro de 1998), segundo o qual A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena repercussão..

A cláusula de vigência, que normalmente não é objeto de muita atenção durante os debates, precisa ser fixada com bastante cautela, de forma que o tempo de vacatio legis seja suficiente para a sociedade: a) saber da mudança da lei; b) conhecer o conteúdo da lei; c) discutir o conteúdo da lei; e d) implementar as mudanças exigidas pela lei. Com efeito, a doutrina registra que a técnica legislativa exige que a lei deva estabelecer a sua cláusula de vigência de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento⁴

Na realidade, trata-se mesmo de uma concretização do direito fundamental à segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), que impõe ao Estado o dever de instituir uma transição justa e equânime quando da alteração de marcos normativos, inclusive por derivação dos seus aspectos de não surpresa e de proteção da confiança⁵, conforme inclusive já reconhecido pelo STF:

A ausência de regras de transição para disciplinar situações fáticas não abrangidas pelo novo regime jurídico instituído por emenda constitucional demanda a análise de cada caso concreto à luz do direito enquanto totalidade.⁶

No mesmo sentido:

o legislador tem o dever de promover transições razoáveis e estabilizar situações jurídicas consolidadas pela ação do tempo ao edificar novos marcos legislativos, tendo em vista que a Constituição da República consagra como direito fundamental a segurança jurídica (art. 5º, caput).⁷

Realmente, a doutrina (inclusive estrangeira) aponta que previsão de vacatio legis é um instrumento precioso para a proteção da segurança jurídica.

Nesse sentido, José Joaquim Gomes Canotilho afirma que:

Os instrumentos do direito transitório são vários: confirmação do direito em vigor da lei nova para os casos cujos pressupostos se gerarem e desenvolverem à sombra da lei antiga; entrada gradual em vigor da lei nova; dilatação da vacatio legis; disciplina específica para situações, posições ou relações jurídicas imbricadas com as leis velhas e com as leis novas⁸

No caso da Lei nº 14.133, de 2021, foi diferente: optou-se por um regime de transição sui generis, em que: a) a parte criminal da Lei nº 8.666, de 1993 (artigos 89 a 108), foi imediatamente revogada em 1º de abril de 2021, com a entrada em vigor imediata (mas em geral sem efeitos retroativos, porque na maior parte prejudicial ao réu, nos termos do art. 5º, XXXIX e XL, da CF) dos novos artigos 337-E a 337-P do Código Penal (Lei nº 14.133, de 2021, artigo 193, inciso I); b) a parte cível da Lei nº 14.133, de 2021, entrou em vigor imediatamente em 1º de abril de 2021 – salvo as partes vetadas cujo veto foi rejeitado, e que entraram em vigor depois – (Lei nº 14.133, de 2021, artigo 194), mas sem a revogação imediata do bloco normativo da Lei nº 8.666, de 1993 (8.666, 10.520, etc.), que continua em vigor até 1º de abril de 2023 (Lei nº 14.133, de 2021, artigo 193, inciso II), estabelecendo-se uma inovadora (e, portanto, complexa) convivência de regimes, mais à frente analisada; c) a Administração pode, entre 1º de abril de 2021 e 1º de abril de 2023, optar entre realizar a licitação ou contratação pelo novo regime ou pelo bloco da Lei nº 8.666, de 1993, desde que: c.1) não haja combinação entre regimes (não se pode adotar algumas regras da nova Lei e outras da Lei antiga, por exemplo); c.2) a opção seja expressamente prevista no edital, aviso ou instrumento de contratação direta; e c.3) a licitação e a correspondente contratação sejam realizadas pelo mesmo regime.

Em relação especificamente à condição c.3, algumas situações podem surgir e merecem um tratamento mais analítico. Assim, por exemplo:

i) não se pode licitar pela Lei nº 8.666 e contratar pela Lei nº 14.133 (a lei da licitação deve ser a mesma do contrato, sob pena de haver a vedada combinação de leis);

ii) não se pode licitar pela Lei nº 14.133 e contratar pela Lei nº 8.666 (a lei da licitação deve ser a mesma do contrato, sob pena de haver a vedada combinação de leis);

iii) é válido licitar desde já pela Lei nº 14.133 e contratar com base nessa mesma Lei;

iv) é válido, para licitações com instrumento convocatório publicado até 1º de abril de 2023, licitar pela Lei nº 8.666 e celebrar o contrato com base nessa mesma lei.

Em relação à última hipótese, registre-se que a Lei nº 14.133 poderia ter sido mais clara, mas essa nos parece a interpretação mais adequada do art. 191, especialmente à luz do seu parágrafo único. Assim, o termo final de 1º de abril de 2023 refere-se à publicação do instrumento convocatório da licitação, e não ao final da execução contratual. É dizer, optando-se pela adoção da Lei nº 8.666 para a licitação e o contrato, sua aplicação ao caso concreto se dará mesmo se a execução contratual perdurar para além do dia 1º de abril de 2023, ou ainda mesmo que o contrato seja celebrado após essa data – o que importa, portanto, é verificar se o instrumento convocatório da licitação que o embasa tiver optado por esse bloco normativo e tiver sido publicado até 1º de abril de 2023. Em outras palavras: poderemos ver até 2024, por exemplo, contratos serem celebrados ainda sob a égide da (então já revogada) Lei nº 8.666, de 1993, ainda mais se levarmos em conta as possibilidades de prorrogações contratuais.

Claro que – espera-se – em 1º de abril de 2023 a Administração já estará segura o suficiente para licitar apenas com base na Lei nº 14.133, de 2021 (até porque dificilmente haverá alguma modalidade licitatória em que o bloco da Lei nº 8.666, de 1993, seja assim tão mais atrativo que as novas regras), a despeito de algumas dificuldades concretas para sua plena aplicação prática (por exemplo, a exigência de que o agente de contratação seja servidor efetivo – artigo 8º). Mas, de qualquer sorte, existe a possibilidade de vermos a Lei nº 8.666, de 1993, morrer, mas continuar ainda viva por alguns anos.

Nesse contexto, recomenda-se fortemente a adoção pela Administração do instrumento das súmulas administrativas, nos termos do artigo 30 da LINDB, segundo o qual As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas, instrumentos esses que terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. Mais que isso, recomenda-se a instituição de marcos normativos internos que fixem a adoção de um ou de outro regramento.

Por exemplo: pode-se instituir internamente que as licitações realizadas a partir de 1º de junho de 2022 (data arbitrária, apenas para fins de exemplo) devem adotar a Lei nº 14.133, de 2021, ou, como já feito por alguns entes federativos, determinar-se que, desde logo, aplicar-se-á apenas a Lei nº 14.133 para as contratações diretas, ressalvada a possibilidade de escolha para os casos de efetiva realização de procedimento licitatório.

De toda forma, na presença ou na ausência dessas práticas, é imprescindível, antes de tudo, que a Administração Pública se desgarre dos vícios que marcaram a aplicação da velha sistemática, e entenda estar diante de um novo e diverso regime jurídico das licitações e contratações públicas, que, cedo ou tarde, procederá à completa substituição ao antigo – por mais que este teime em resistir.

Referências

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 42. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, 13 de agosto de 2019.

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5127. Relatora: Min.Rosa Weber. Redator do Acórdão: Min. Edson Fachin. Brasília, 15 de outubro de 2015. Disponível em: )

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Segurança nº 26.690. Relator: Min. Eros Grau. Brasília, 19 de dezembro de 2008.

Brasil. Tribunal de Contas da União. Plenário. Tomada de Contas Especial nº 028.533/2017-8. Acórdão nº 2928/2019. Relator: Min. Benjamin Zymler. Brasília, 30 de outubro de 2019.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 263

DINIZ, Maria Helena. Artigos 20 a 30 da LINDB como novos paradigmas hermenêuticos do direito público, voltados à segurança jurídica e à eficiência administrativa. Revista Argumentum, eISSN 2359-6889, Marília/SP, V. 19, N. 2, pp. 305-318, Mai.-Ago. 2018, p. 311.

FERRAZ, Sérgio Valladão. Curso de Direito Legislativo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 172.

(SILVEIRA, Marilda de Paula. Segurança Jurídica e Ato Administrativo: por um regime de transição de avaliação cogente. Universidade Federal de Minas Gerais [tese de doutorado], 2003, p. 183).

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¹ Brasil. Tribunal de Contas da União. Plenário. Tomada de Contas Especial nº 028.533/2017-8. Acórdão nº 2928/2019. Relator: Min. Benjamin Zymler. Brasília, 30 de outubro de 2019.

² Brasil. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5127. Relatora: Min. Rosa Weber. Redator do Acórdão: Min. Edson Fachin. Brasília, 15 de outubro de 2015. Disponível em: )

³ DINIZ, Maria Helena. ARTIGOS 20 A 30 DA LINDB COMO NOVOS PARADIGMAS HERMENÊUTICOS DO DIREITO PÚBLICO, VOLTADOS À SEGURANÇA JURÍDICA E À EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA. Revista Argumentum, eISSN 2359-6889, Marília/ SP, V. 19, N. 2, pp. 305-318, Mai.-Ago. 2018, p. 311.

⁴ FERRAZ, Sérgio Valladão. Curso de Direito Legislativo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 172.

⁵ Sobre o conteúdo do princípio constitucional da segurança jurídica, cf. o que defende Marilda de Paula Silveira em tese de doutorado defendida perante a Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG): "a segurança jurídica se desdobra em vista da concretização de três distintos elementos: a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calculabilidade. Para que a cognoscibilidade seja afirmada, é preciso que os cidadãos, a partir do delineamento de um caso concreto, consigam identificar de antemão que alternativas lhe são disponíveis, de modo a delimitarem o que podem ou não fazer, com as respectivas consequências das suas opções. A confiabilidade, por seu turno, é a face do princípio da segurança jurídica que visa a assegurar a racionalidade do processo de mudança. Reconhecendo-se que as transformações são indispensáveis ao aprimoramento e à própria manutenção do Estado Democrático de Direito, a confiabilidade está relacionada à preocupação com que as mudanças não ocorram de forma abrupta, donde seus instrumentos estariam destinados a evitar ‘alterações violentas’.

Por fim, a calculabilidade exige que se tenha a consciência da possibilidade de alteração da norma, e também o conhecimento da extensão de eventual mudança." (SILVEIRA, Marilda de Paula. Segurança Jurídica e Ato Administrativo: por um regime de transição de avaliação cogente. Universidade Federal de Minas Gerais [tese de doutorado], 2003, p. 183).

⁶ Brasil. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Segurança nº 26.690. Relator: Min. Eros Grau. Brasília, 19 de dezembro de 2008.

⁷ Brasil. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 42. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, 13 de agosto de 2019.

⁸ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 263.

2.

Aspectos Gerais da Nova Lei de Licitação

e Contratação Pública

Rafael Rodrigues Pessoa de Melo Camara

Introdução

Após 27 (vinte e sete) anos regendo as licitações e os contratos administrativos em nosso País, a Lei nº 8.666/1993 começa a ser gradativamente substituída por uma nova lei geral. No dia 1º de abril de 2021, foi publicada a Lei nº 14.133/2021, fruto da conclusão do processo legislativo do Projeto de Lei nº 1.292/1995, que tramitou por 25 (vinte e cinco) anos no Congresso Nacional.

A Nova Lei surge com o objetivo de aumentar a qualidade, eficiência e transparência das compras públicas. Há a percepção generalizada de que a antiga Lei Geral de Licitações e Contratos já não atendia satisfatoriamente às necessidades do processo de contratação, não cumprindo, frequentemente, com o objetivo de selecionar a melhor proposta para a satisfação do interesse público. Dentre as falhas da antiga lei, podem ser mencionadas, exemplificativamente, a: i) incapacidade de evitar corrupção; ii) promoção de compras públicas de produtos e serviços de baixa qualidade; iii) imprevisibilidade dos custos das obras, que se submetem a frequentes aditivos; iv) composição de um ambiente normativo que teve como consequência um elevado número de atrasos e paralisações de obras; v) junção de regras que acarretou elevado índice de litígio entre contratantes e contratados; e vi) adoção de formalismo exagerado que tornou o procedimento de licitação lento e custoso.

Ao longo desses 27 (vinte e sete) anos de vigência da Lei nº 8.666/1993 e com o intuito de conferir maior racionalidade ao procedimento de compras públicas, foram aprovadas leis específicas sobre licitações e contratos, como a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002 e a Lei do Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/2011). Com igual objetivo, a Lei nº 8.666/1993 teve 208 (duzentos e oito) dispositivos alterados, revogados ou acrescidos por leis modificadoras. Também se buscou superar as inadequações e lacunas normativas por meio de edição de diplomas infralegais. No âmbito federal, podem-se mencionar, por exemplo, a regulação do credenciamento¹, da conta vinculada², e do procedimento de manifestação de interesse (PMI)³.

O resultado das tentativas difusas de se modernizar o procedimento de compras, alienações e contratos públicos foi a edificação de um emaranhado de leis e regulamentos infralegais, com danos à coerência normativa do sistema. A pluralidade de regras e princípios também dificultou a gestão dos bens e serviços no dia a dia da administração pública, em razão do aumento da complexidade do manuseio do arcabouço normativo.

A Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) tem, portanto, a tarefa de unificar as normas em uma única lei, conferindo coerência sistêmica e simplicidade ao processo de contratação. Para alcançar esse objetivo, o novo diploma acolhe os entendimentos fixados nas decisões dos tribunais de contas e na jurisprudência dos tribunais superiores e incorpora regras dispostas em normativos legais e infralegais.

Ao conferir status de legalidade a regras infralegais e a entendimentos dos tribunais, a Lei nº 14.133/2021 proporciona maior segurança jurídica às decisões administrativas e maior nível de cumprimento dos contratos públicos.

A NLLC não abandona por completo o modelo anterior. Não se trata de uma norma disruptiva. Ao reverso, o novo diploma mantém, em larga medida, as mesmas linhas mestras do sistema anterior, preservando a maioria dos institutos e das nomenclaturas. Trata-se, em verdade, de um aperfeiçoamento do sistema inaugurado pela Lei nº 8.666/1993.

Mas a Nova Lei não se resume à compilação de regras e princípios existentes em diplomas esparsos ou à legalização de entendimentos jurisprudenciais. É injusto classificá-la como um grande museu de velhas novidades. Há sim inovações importantes.

Com a missão de evitar corrupção, de aumentar a qualidade das compras públicas, de conferir previsibilidade dos custos das contratações, de combater atrasos e paralisações em obras, de reduzir litígio entre contratantes e contratadas, de simplificar procedimentos, e de revigorar a segurança jurídica, a NLLC traz, exemplificativamente, as seguintes novidades:

a) novas regras sobre licenciamento ambiental de obras;

b) a conta vinculada;

c) o Portal Nacional de Contratações Públicas;

d) o procedimento de manifestação de interesse;

e) o diálogo competitivo;

f) a divulgação em sítio de internet da relação de pagamento por ordem cronológica;

g) a regras específicas para o credenciamento;

h) o princípio da segregação de funções;

i) a matriz de risco;

j) o seguro-garantia com cláusula de retomada (performance bond);

k) exigência de que os processos licitatórios se realizem no formato eletrônico;

l) a inversão de fases de julgamento e habilitação passa a ser a regra;

m) municípios com até dez mil habitantes preferencialmente constituirão consórcios públicos para criar centrais de compras;

n) a possibilidade de remuneração variável;

o) a Building Information Management – BIM;

p) a proibição de compras de