Direito do Seguro Contemporâneo: edição comemorativa dos 20 anos do IBDS

De Ernesto Tzirulnik (Editor)

A Editora Contracorrente, em parceria com a Editora Roncarati, tem a honra de publicar a coletânea Direito do Seguro Contemporâneo: edição comemorativa dos 20 anos do IBDS, organizada pelos ilustres advogados Ernesto Tzirulnik, Ana Maria Blanco, Carolina Cavalcanti, Vítor Boaventura Xavier.

Há vinte anos, um grupo de advogados e técnicos de seguro criava o IBDS – Instituto Brasileiro de Direito do Seguro. Pensando na necessidade de tirar o Direito do Seguro do setor segurador e levá-lo para o mundo, criar uma oficina para o desenvolvimento de uma doutrina crítica, na qual surgissem verdadeiros estudiosos dedicados ao exame aprofundado da matéria, o IBDS surgiu de forma bem-sucedida. Nesses dois densos tomos, mais de cinquenta especialistas, brasileiros e estrangeiros, versam sobre os frutos dessa empreitada de sucesso e saber. Nas palavras de Ernesto Tzirulnik e Paulo Luiz de Toledo Piza, "Nestes tempos conturbados, segue o IBDS mobilizado na luta pela emancipação do Direito do Seguro Brasileiro e contra os abusos e vícios que vêm cada dia mais caracterizando a atividade da Administração Pública, por último as desorganizadoras propostas normativas que ameaçam colocar por terra a consensualidade e a natureza de contrato de adesão dos seguros de danos, características imanentes a todo e qualquer contrato de seguro". Além de um vasto material doutrinário, os organizadores nos agraciam com uma galeria de fotos que ilustram a história desses 20 anos de IBDS.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Contracorrente
• Data de lançamento: 15 de out. de 2021
• ISBN: 9786588470305

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PARTE I

POR QUE O SEGURO?

1.

PROCESSO E CIVILIZAÇÃO

Sérgio Sérvulo da Cunha

Em nossa atividade profissional como advogados, são dois os mandatos que exercemos. Um, recebido daquele cuja causa patrocinamos. Outro, consubstanciado no juramento com que nos comprometemos a defender a Constituição e a ordem jurídica do Estado democrático. Embora entre ambos possa emergir conjuntural e subjetiva oposição, o texto desse compromisso não é retórico ou romântico: no Estado autoritário, o que existe de mais assemelhado à advocacia não passa de corretagem.

Ainda que suportando o autoritarismo como doentia inflamação da autoridade, é inarredável nosso dever de combatê-lo, quando se transforma em traço estrutural do sistema.

Este seria um texto de sociologia jurídica ou de ciência política, se buscasse apenas surpreender, na prática judiciária, o momento e o modo como, através do autoritarismo, se insinua o vírus do totalitarismo. ¹Trata-se, porém, de um estudo de teoria geral do Direito, cujo objetivo é denunciar um recuo civilizacional na prática judiciária brasileira.

Evolutivamente, o governo é despótico em seu início, arbitrárias suas decisões. Quando se instauram as leis, mesmo sendo manifestação desse arbítrio, elas lhe põem limites.

Vico grafou apropriadamente:

Os fracos querem as leis. Os poderosos lhas recusam. (...) Os nobres querem preservar para a sua ordem misteriosa todas as leis, para que dependam de seu arbítrio (interpretativo) e, assim, possam ministrá-las com régia mão. Estas as três razões aduzidas pelo jurisconsulto Pompônio, quando conta que a plebe romana reivindica a lei das XII Tábuas, por lhe serem penosos ‘ius latens, incertum et manus regia’ (o direito latente, sua incerteza e a régia mão). E aí está justamente o motivo de os padres mostrarem-se reticentes quanto a oferecê-las, alegando ‘mores patrios servandos, leges ferri non oportere’ (desde que sejam observados os costumes pátrios, não é necessário haver leis).²,³

Termo normal dessa evolução é o momento em que a autoridade se vê obrigada a cumprir as leis por ela mesma editadas, e quando esse efetivo cumprimento se transforma em requisito da sua legitimidade. Em seguida, com o constitucionalismo, ocorre verdadeira revolução copernicana: o governo, que fazia a lei para ser cumprida pelo povo, passa a ser o principal destinatário da Constituição feita pelo povo.

A partir do glorioso Direito da república romana, as leis processuais representam um inestimável salto no controle do arbítrio. Com elas, a autoridade, antes de decidir, deve ouvir as partes, apreciar suas provas, sopesar logicamente suas razões. O processo judicial faz ressaltar, como republicanos, a linguagem, o diálogo e o logos; somos seus protagonistas, mas a rotina tolda a percepção de ser, por mãos de advogados, que as regras processuais assumem vida (como dizia Calamandrei, os advogados representam a liberdade no processo).⁴ E nos seria até mesmo dificultoso listar todos os indeclináveis princípios em que se abriga o seu alcance civilizatório; vem em nosso socorro uma expressão alienígena em que esses princípios se condensam: due process of law.

Quando, hoje, se analisa a institucionalização do liberalismo – a incorporação das liberdades aos costumes e às leis – o Direito penal ganha enorme relevo, pois o princípio liberal se explicita como uma restrição ao direito de punir. Entretanto, mesmo antes da humanização do Direito penal, a prática liberal já se manifesta no processo comum; e se afirma quando apenas o patrimônio – não a liberdade ou o corpo – responde pelas obrigações civis. Assim como a distinção entre moral e Direito, à base do liberalismo está a distinção entre o civil e o penal, que passa pela distinção entre obrigações civis e obrigações penais.

Uma oportunidade de analisar esse tema é oferecida pelas obrigações de fazer, as quais, quer sendo convencionais, quer sendo legais (em outras palavras: quer procedendo do negócio jurídico, quer procedendo da lei), ocupam um vasto espectro no campo do Direito material. Em comparação com as obrigações de dar, elas propiciam uma intensa indagação teórica, pois nos casos em que sejam personalíssimas, apontam para um limite ao poder do Estado: seu cumprimento implica não a entrega de uma coisa, mas a realização de um insubstituível ato de vontade, que não pode ser extorquido (nemo praecise ad faciendum cogi potest). Diz-se, portanto, que esses casos implicam uma alternativa, pois o devedor pode recusar-se a executá-las, submetendo-se ao pagamento de uma multa (contratual ou legal) ou de uma indenização.

Foi sempre assim na nossa tradição até recentemente, quando o autoritarismo, para coagir o devedor, passou a arbitrar multas desproporcionadas, ou a aplicar sanções de natureza criminal. A exorbitância dessas multas não deixa ao devedor alternativa, senão quebrar. No livro intitulado Dever constitucional de fundamentar (2019), dediquei um capítulo (§ 24) a esse tema. Reproduzindo, agora, boa parte dos argumentos então utilizados, quero demonstrar que essa norma perverte a execução da obrigação de fazer, sendo incompatível com o código civil, com a Constituição brasileira, com a juridicidade, com a dignidade da pessoa humana e com a soberania popular.

O código civil brasileiro trata das obrigações de fazer em seus arts. 247 a 249. Diz, aí, que "incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível" (art. 247), o mesmo acontecendo se a prestação do fato tornar-se impossível por culpa dele (art. 248, fim); e que o credor poderá mandar executar o fato à custa do devedor (art. 249), caso em que a obrigação se transmuta em prestação de dar. Quanto à obrigação de não fazer, praticando o devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos (art. 251). Ao disposto no Código Civil se ajustam, como não poderia deixar de ser, os arts. 814-823 do atual Código de Processo Civil (CPC, Lei 13.105, de 16.03.2015), que tratam da execução das obrigações de fazer e de não fazer; como sabido, o Direito processual é meio para a realização do Direito material, não podendo contrariá-lo ou negá-lo.

Essas normas se harmonizam com a tradição do nosso Direito. Na vigência do CPC/1939, o credor por obrigação de fazer podia, para exigir seu cumprimento, mover ação cominatória, em cuja inicial deveria pedir a citação do réu para prestar o fato ou abster-se do ato, sob a pena contratual, ou a pedida pelo autor, se nenhuma tiver sido convencionada.

Isso não se modificou substancialmente com o CPC/1973. Embora não contemplasse especialmente a ação cominatória, ele cuidava das obrigações de fazer ou não fazer em seus arts. 287 (o pedido, alternativo), 461 (a sentença, com a possibilidade de condenação em perdas e danos), e 633 (o processo de execução): Se, no prazo fixado [pelo juiz, antes da citação], o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização.

Mas era este o teor do art. 645: "Na execução da obrigação de fazer ou de não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, e a data a partir da qual será devida. [grifo nosso]. Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo, se excessivo." Essa multa diária, aliás, desde que suficiente e compatível com a obrigação, podia ser imposta liminarmente, ou na sentença (art. 461, § 4º).

Caso inexistisse referência ao valor da pena no contrato ou na lei, ele seria estimado pelo autor no pedido, e temperado pelo juiz. A pena revela-se correta (...) se foi imposta em valor que não ultrapassou o quantum da obrigação (STJ, REsp 35.515-0, DJ de 18.10.93). A referência ao valor da obrigação já constava do CPC/1939 (art.1005), está no art. 537 do código de processo em vigor, e guarda relação com o disposto no código civil: o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal (art. 412). Se não houvesse esse limite, o valor da multa superaria o próprio valor do contrato; o credor da multa preferiria, em tal caso, que o contrato não fosse cumprido, pois teria direito a um valor superior ao do contrato; a infração contratual, por sua vez, submeteria o devedor a uma obrigação desproporcionada e talvez inexequível. Se não houvesse esse limite, os contratos seriam um instrumento de servidão, e não o encontro de duas liberdades.

O atual CPC não inclui, entre seus procedimentos especiais, a ação cominatória. Prevê, como se anotou anteriormente, que se satisfaça o credor às custas do devedor, ou a conversão da obrigação em indenização (arts. 815, 816); de tal modo que, apurado o valor em liquidação, seguir-se-á a execução para a cobrança de quantia certa (na qual já se incluirá o valor da multa pecuniária).

Contudo, mão draconiana aí introduziu o mencionado:

Art. 536 – No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º – Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, dentre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

§ 2º – (omissis)

§ 3º – O executado incidirá nas penas de litigância de má fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.

§ 4º – (omissis)

§ 5º – O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

Nota-se que − conforme observado no § 24 do Dever constitucional de fundamentar − criou-se essa norma na intenção de legitimar a prática judicial, que se disseminara quanto às chamadas obrigações legais, especificamente para coibir greves, de cominar multas coercitivas, exorbitantes e letais. Ao legislador, entretanto, pareceu que essas normas, satisfatórias no que toca à disciplina de créditos oriundos de relações negociais, não seriam suficientes para o controle de relações no campo do Direito público. Não se levou em conta, aí, a lição da doutrina, compendiada por Cândido Rangel Dinamarco, em texto segundo o qual, sendo a vontade humana incoercível, nesse caso o Estado renuncia pura e simplesmente à plena atuação da sanção executiva⁵. De fato,

é em nome dos valores humanos e éticos alojados à base do sistema executivo, que a lei busca o adequado equilíbrio entre os interesses das partes em conflito, para que a execução seja tão eficiente quanto possível, com o menor sacrifício possível ao patrimônio do devedor. Essa máxima está presente na disposição programática do art. 620 do Código de Processo Civil, que diz: quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que o faça pelo modo menos gravoso para o devedor.⁶

Interessam-nos nesse art. 536, no momento, os seus §§ 3º (fim) e 5º. Em primeiro lugar, examinemos este, brevemente. Ele se explica como blindagem contra críticas, tais como a de Ovídio A. Baptista da Silva, que abre suas reflexões sobre a matéria dizendo que as ações cominatórias são pertinentes aos deveres nascidos de uma relação obrigacional, excluídas de seu âmbito as pretensões reais e as chamadas obrigações legais (FABRIS, 1990, pp. 90-92). Note-se que – encomendado para se aplicar aos sindicatos de trabalhadores, como tem sido feito – o art. 536 pode igualmente, sem qualquer alteração de sua dicção, voltar-se contra empresas e partidos políticos por descumprimento de deveres legais de qualquer natureza, como sejam os tributários, ambientais ou eleitorais.

Agora o § 3º, segundo o qual o executado que injustificadamente descumprir a ordem judicial estará sujeito à pena de litigância de má-fé, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.

Em crime de desobediência, só se pode falar se inexistir, na espécie, outro tipo de sanção. Esse é o caso do art. 8° da Lei n. 4.717/1965 (Lei da ação popular), 1°-XIV do Decreto-lei n. 201/1967 (Responsabilidade dos prefeitos), 22-IX da Lei complementar n. 64/1990 (Lei das inelegibilidades). Embora as ordens judiciais devam ser cumpridas, seu descumprimento não configura necessariamente um delito (como não são delitos o inadimplemento das obrigações e o descumprimento das sentenças). Quer dizer: a) a margem de liberdade que propiciam é mais compatível com o sistema do que sua criminalização; b) essa liberdade põe-se acima do princípio de autoridade.

Aliás, podem ser de caráter variado essas sanções, segundo a natureza da ordem. Tomemos como exemplo os vários casos de intimação ao advogado ou à parte, para que pratiquem algum ato. A permissão para anexar a qualquer dessas ordens a cominação de desobediência desaguaria na criminalização do Direito (privado ou público) e no recuo do processo a fases de violência há muito superadas.

Nota-se ainda que tal responsabilização, se pertinente, faz-se ao modo previsto com relação a quaisquer crimes.

No acórdão n. 220 do Tribunal Superior Eleitoral (JTSE 6-3/11), assim se inscreve o voto do ministro Marco Aurélio, relator designado:

(...) fico perplexo quando vejo que se admite que a própria autoridade que exerceu, na espécie, o poder de polícia, possa julgar a ação penal em que se discute, justamente, a desobediência, a colocação em plano secundário de uma ordem, emanada de quem poderia emiti-la. Não consigo conciliar a almejada equidistância que se requer no ofício judicante sob o ângulo não subjetivo, mas objetivo, com essa conclusão de que aquele de quem emanou a ordem, aquele que praticou o ato de polícia, aquele que teve a ordem inobservada possa, no caso, conduzir a ação penal; possa ser o Juiz da ação penal, entregando a prestação jurisdicional.

Analisando possíveis casos de prisão sumária − a partir da inexecução de obrigação de fazer − Hugo de Brito Machado chega à conclusão de ser ilegal

o decreto de prisão por desobediência, emanado do juiz autor da ordem tida por desobedecida, porque a) o juiz, autor da ordem, não é necessariamente competente para o processo e julgamento do delito que afirma cometido; e b) não tem ele a isenção que se exige da autoridade judiciária que ordena a prisão de alguém.⁷

Nos casos não abrangidos pelo seu § 5º, é nítida a inconstitucionalidade do art. 536, por ofensa ao art. 5º – LXVII da lei fundamental, que veda a prisão civil por dívida. Mas é também inconstitucional, como adiante se demonstra, nos casos abrangidos por seu § 5º, que transforma em crime de desobediência o inadimplemento de uma obrigação legal, fazendo-nos recuar aos tempos em que se capitulava todo delito como crime de lesa majestade.

Uma das principais características da norma jurídica, ao contrário da regra de moralidade, é ser provida de uma sanção específica e proporcionada. Conhecendo previamente qual a sanção a que está sujeito caso deixe de cumprir a norma x, seu destinatário a considera como uma alternativa de comportamento. Assim, pode preferir infringir a norma, sujeitando-se à respectiva sanção.

Não há, pois, identidade entre a lei física (que independe de aplicação) e a norma jurídica. O governo não é senhor das vontades, e a obediência absoluta é juridicamente inexigível.

Se bem observarmos, veremos que essa é uma característica necessária de toda norma jurídica. Se a norma contiver uma sanção que represente, para seu destinatário, uma constrição absoluta, ou extremamente desproporcionada, deixará de ser jurídica, e reverterá à forma da moralidade.⁸Contrario sensu, não pode ser considerada como jurídica a determinação, ou injunção, cujo objetivo seja colocar, para o destinatário, um obstáculo insuperável. A admissão da objeção de consciência, a vedação da autoacusação, a inexigibilidade de cumprimento do dever de verdade por parte do acusado, o princípio da legalidade penal, a proibição de penas perpétuas, o estabelecimento de proporção entre o delito e a pena, a inexigibilidade de conduta diversa, mostram que o dever de submissão à lei não é absoluto e que se criou, para seu destinatário, uma alternativa consistente em, descumprindo-a, submeter-se à respectiva sanção.

O princípio da insubordinabilidade não significa que no conceito de imperativo – à diferença do que acontece com a lei física – inclui-se um elemento de indeterminação;⁹ também não significa que a infração dá ao imperativo a oportunidade de o ser, de tal modo que a experiência das normas consistisse em pôr à prova sua função reguladora.¹⁰ Significa que a coercibilidade estatal encontra limites na liberdade da pessoa humana, como primeiro se verificou na doutrina do Direito penal,¹¹ e se intuiu tanto na sociologia jurídica¹² quanto na filosofia do Direito.¹³ Como afirma Habermas, o Direito deixa seus destinatários livres, seja para considerar as normas apenas como uma restrição efetiva de seu espaço de ação e portar-se estrategicamente em face das consequências previsíveis de uma possível violação das regras, seja para querer cumprir as leis em uma atitude performativa.¹⁴

As compleições autoritárias buscam a identificação entre a lei física (que independe de aplicação) e a norma jurídica. A ser assim, a lei se transformaria em mandado, os cidadãos em súditos, e o homem em autômato, porque, mesmo na obediência a uma ordem, existe a mediação da legalidade, da consciência e da liberdade. O governo não é senhor das vontades, e a obediência absoluta é juridicamente inexigível. Toda determinação supõe automatismo, uma incondicionalidade que faz, a quem obedece, agir como o braço de quem manda. Essas são as funções primárias: mandar, obedecer. Mas a complexidade da vida social, o alargamento dos seus horizontes, obriga as pessoas a agir segundo os costumes comuns, depois segundo as regras que consubstanciam esses costumes, e, afinal, segundo normas.

Com a norma, rompe-se a relação de suserania, irrompe a relação de cidadania. Sendo uma diretiva abstrata de comportamento, seu cumprimento depende do juízo, da consciência e da vontade do destinatário: instaura-se a liberdade. Esta avança até o momento em que, transformando-se em soberana, a cidadania utiliza a Constituição para emitir determinações à autoridade. A insubordinabilidade se inclui no princípio da dignidade da pessoa humana. Ao ser referido no texto de uma Constituição, o princípio da dignidade se torna apenas formalmente constitucional; porque, sob o ponto de vista material, ele é um princípio moral, que se acha, dentre outros, à base não só da Constituição, mas de toda a positividade.

O estatuto onde melhor se considera esse princípio é a lei fundamental da Alemanha, que o associa à inviolabilidade da pessoa humana. Embora a inviolabilidade se configure por negação, é extremamente útil para a caracterização do princípio da dignidade, na medida em que o apresenta sob uma feição bem concreta. Diz o art. 1° da lei fundamental alemã:

(1) A dignidade da pessoa humana é inviolável. Todas as autoridades públicas têm o dever de a respeitar e proteger. (2) O povo alemão reconhece, por isso, os direitos invioláveis e inalienáveis da pessoa humana como fundamento de qualquer comunidade humana, da paz e da justiça no mundo. (3) Os direitos fundamentais a seguir enunciados vinculam, como direito diretamente aplicável, os poderes legislativo, executivo e judicial.

Em sumária análise desse texto, observa-se que ele considera o princípio da dignidade como o primeiro fundamento de qualquer comunidade humana e como gerador dos direitos fundamentais, todos eles abrangidos, destarte, no seu âmbito de eficácia; que ele faz coincidir a dignidade da pessoa humana com sua liberdade, na qual se inclui o direito ao desenvolvimento da personalidade; deduz, da dignidade da pessoa humana, os direitos à vida, à integridade física, e todos os demais inclusos na sua liberdade.

Esse texto marca a filiação da Constituição germânica ao princípio liberal característico das constituições modernas; pondo limites à ação do governo, ele se funde com os princípios democrático e republicano, mais os princípios da justiça, da legalidade e da isonomia, para amalgamar os alicerces do Estado social, em que o primado não é do indivíduo, mas da pessoa humana.

O princípio liberal, que integra o conceito de juridicidade, pode ser assim enunciado: todos os homens são livres; suas ações só podem sofrer restrição, com base na lei, se forem prejudiciais a outrem. Enquanto a dignidade da pessoa humana estabelece limites à atividade do governo, o princípio liberal estabelece o critério desses limites (melhor dizendo, o critério das restrições ao exercício dos direitos da dignidade). A sociedade não pode impor, à pessoa humana, os seus próprios fins; é esta quem os escolhe, assim como os meios aptos a alcançá-los, desde que não cause dano a outrem.

As instituições podem ser tais que favoreçam o florescimento das virtudes, mas não há como forçar as pessoas a serem virtuosas. Elas só o são ou deixam de ser por vontade própria; sendo cada homem senhor dos seus fins, a sociedade ideal é aquela que lhe garanta sua persecução. Daí a questão básica do Direito: o que é possível exigir dos indivíduos sem ofensa à sua singularidade (isto é, à capacidade de escolha e persecução dos seus fins)? Um dos sinais distintivos do Direito moderno, face ao vigente em outras épocas, está no reconhecimento de um limite intransponível ao poder político. O Estado pode condenar quem se recusa a prestar informação ou praticar um ato, mas não pode executar especificamente essa condenação, extorquindo do divergente a informação, ou o ato. É com este fundamento que se condena a tortura: a liberdade humana é uma instância mais alta que o Estado, criado para sua proteção e desenvolvimento. Ao contrário do que pretendem os totalitarismos, há em cada pessoa uma esfera de autonomia impenetrável pelo poder estatal.

Como a autoridade, na sociedade patriarcal, não reclamava o reconhecimento dos súditos, concebia-se a função sancionatória como decorrente dos poderes de corrigir e castigar, de que aquela normalmente dispunha, como algo adequado à natureza das coisas. Manteve-se esse entendimento durante o absolutismo monárquico, desenvolvido a partir do feudalismo, quando se concebia o ilícito, principalmente o ilícito penal, como ofensa contra a majestade do poder; daí o sadismo das penas, durante esse período. A literatura penal moderna costuma referir o que designa como princípio humanitário, a cujo respeito, por exemplo, se diz: o princípio humanitário do Direito Penal é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados.

Antes da distinção entre Direito civil e Direito penal, a evolução do Direito passa por outra, fundamental: a distinção entre Direito privado e Direito público. Os romanos, é sabido, concebiam aquele como pertinente às relações entre os indivíduos (id quod ad singulorum utilitatem spectat), e o último como concernente às relações públicas (id quod ad rem publicam spectat). Dado que sob o prisma da autoridade todo Direito é público, é insatisfatório esse critério (quanto ao objeto material do Direito), enquanto não se adota outro (quanto ao seu objeto formal), isto é, enquanto não se percebe ser essa uma distinção política através da qual começa a emergir na História, com a singularidade da pessoa humana, a soberania popular. Não se percebendo essa distinção, no seio da sociedade hierárquica a autoridade pode tudo; as pessoas lhe devem obediência ilimitada, e inexiste uma esfera reservada e garantida à autonomia individual.

Ora, percebe-se hoje, com clareza: uma é a relação de Direito público, e outra a relação de Direito privado, na qual o poder público está presente como legislador e árbitro, mas não necessariamente, como parte.

À base do totalitarismo está outra indistinção conceitual: a confusão entre moral e Direito, da qual decorre a desqualificação da moral como processo normativo autônomo.

A prática jurídica considera moral aquilo que corresponde ao senso comum moral, o padrão de comportamento do homem médio ou aquilo que, em sociedade, costumeiramente se considera como correto. Isso, porém, pode ser designado como moralidade (parte daquilo que Kant chamava de antropologia prática), e seu conteúdo pode ser apreendido descritivamente. Coisa diversa é a moral, que corresponde à dimensão ideal da moralidade.

As ações que desempenhamos se classificam em diferentes processos sociais – como, por exemplo, a etiqueta, o esporte, a economia, a política – que possuem, cada um deles, as respectivas regras técnicas (regras A). O Direito (regras B), a moralidade e a moral (regras C), são processos normativos (metaprocessos entre cujas finalidades está a de regular os demais).

Sendo costumeiro ao seu início, o Direito coincide, ao nascer, com a moralidade. Quando, em seu desenvolvimento, começa a formular as próprias normas, atende por um lado às necessidades do indivíduo (cujos interesses garante), e, de outro, às exigência do poder político (a que fornece legitimidade): até firmar sua autoridade, busca justificativa na religião (o poder político provém de Deus) e na moral (nas necessidades da ordem e do bem comum), de cujos princípios faz derivar grande parte das suas normas e com a qual exibe alguma simetria (como se as obrigações dele decorrentes fossem verdadeiros deveres, tão necessitantes quanto os deveres morais). Por fim, modernamente, o positivismo oferece, ao poder político, a justificativa teórica de que necessitava, e a lei passa a se impor por si mesma, não pelo seu conteúdo. É assim que, socialmente, se apresenta como legítimo tudo que é legal, e justificada, por exemplo, a exigência, em pagamento, de um naco da perna do devedor, tal como narrado por Shakespeare em O mercador de Veneza.

É útil que as normas da autoridade sejam cumpridas simplesmente por provirem dela (considerada sua fonte, e não seu conteúdo), e que sejam justificadas tendo em vista simplesmente sua funcionalidade dentro do sistema de poder. Tendo essa prerrogativa, porém, degenerado em absolutismo, foi preciso controlar os atos da autoridade, estabelecendo limites ao poder do Estado; e não se dá o passo completo se, ao sepultar o absolutismo, deixa-se insepulto o autoritarismo.

Aguçando nossa visão, percebemos que a moral concerne a algo que fazemos por nossa exclusiva escolha, e às suas consequências. Não tem valor moral, por isso, a ação do coacto, assim como seria imoral coagi-lo, ainda que a praticar o bem. De modo que não coincidem inteiramente os campos do Direito e da moral. Tornando exigíveis determinadas obrigações morais, o Estado pode impô-las como jurídicas (v.g. o dever de prestar alimentos); mas não pode decidir por mim, por exemplo, o que devo pensar, ou os conteúdos da minha crença.

A referida indistinção ideológica liga-se à questão sobre o fundamento do poder político, que corresponde à seguinte indagação: sendo ego maior e capaz, a que título pode alter lhe impor o cumprimento de normas, e aplicar-lhe punição por descumpri-las? Essa questão − que não emergia na sociedade patriarcal (quando o exercício da autoridade se apresentava como algo natural) e que ganha expressão no feudalismo ao se dizer cuius regio eius religio – assume relevo no pensamento de Platão (na Antiguidade) de Agostinho (ao início da Idade Média), de Maquiavel (no Renascimento), de Hobbes e Locke (ao início da Modernidade), e passa por formulações como a de Lincoln (a democracia é o governo do povo, pelo povo, para o povo), até se afirmar plenamente a soberania do povo, nas Constituições modernas.

Contudo, presta-se a sofismas, por parte de governos eleitos, autoproclamados soberanos por via da representação política, a concepção que equipara a democracia à soberania popular. Ao mesmo tempo, ela abre um fosso entre o povo – no qual idealisticamente se encarnam todas as virtudes – e seus representantes (os políticos), nos quais se encarnam todos os defeitos, sendo úteis, mas não plenamente satisfatórias, propostas tais como a representação das minorias, a democracia participativa, ou mecanismos da democracia direta.

O aturdimento assalta democratas clássicos, exaltadores da vontade popular, ao tomarem conhecimento de denúncias como esta:

É muito perturbador o fato de o regime totalitário, malgrado o seu caráter evidentemente criminoso, contar com o apoio das massas. Embora muitos especialistas se neguem a aceitar essa situação, preferindo ver nela o resultado da força da máquina de propaganda e da lavagem cerebral, a publicação, em 1965, dos relatórios, originalmente sigilosos, das pesquisas de opinião pública alemã nos anos 1939-44, realizadas então pelos serviços secretos das SS, (...) demonstra que a população alemã estava notavelmente bem informada sobre o que acontecia com os judeus ou sobre a preparação do ataque contra a Rússia, sem que com isso diminuísse o apoio dado ao regime.¹⁵

Devido a essa eventualidade assume relevo, a par da concreção da democracia (especialmente sob o ponto de vista da igualdade), a substantividade da soberania popular, calcada nos direitos da pessoa humana: não é possível, em regime democrático, colocar-se o Estado, ou a nação, acima de tudo. A soberania popular não significa apenas que o povo constitui e elege o governo. Ela é o nume tutelar que impõe, ao poder do Estado, limites decorrentes dos direitos da pessoa humana.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARENDT, Hanna. As origens do totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 4ª. ed., 1999, p. 108.

BRASIL. Decreto-lei n. 201/1967, de 27 de fevereiro de 1967. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0201.htm.

BRASIL. Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965 Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4717.htm.

BRASIL. Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp64.htm.

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VICO, Giambattista. Princípios de (uma) ciência nova. Tradução de Antônio Lázaro de Almeida Prado. São Paulo: Abril CULTURAL, 1974, p. 57.

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11 No prefácio à 2ª edição do meu Recurso extraordinário e recurso especial (São Paulo, Saraiva, 2012), reclamo a atenção dos cientistas políticos para a mudança ocorrida no papel do Supremo Tribunal Federal, que alterando drasticamente o equilíbrio dos poderes, transcende a lógica jurídica e o direito processual.

2 GIAMBATTISTA Vico. Principi de una scienza nuova dintorno alla comune natura delle nazione, cit. cf. tradução de Antônio Lázaro de Almeida Prado: Princípios de (uma) ciência nova, São Paulo, Abril Cultural, 1974, p. 57. Registra Raquel de Souza: "O povo grego, em determinado ponto da história (por volta do século VII a. C.) começou a exigir leis escritas para assegurar melhor justiça por parte dos juízes. Christopher Carey, em seu livro Trials from classical Athens (Julgamentos da Atena clássica) defende essa posição, provavelmente a mais antiga, de que foi ‘um desejo de colocar limites no exercício do poder por aqueles que detinham a autoridade’. O propósito seria o de remover o conteúdo das leis do controle de um grupo restrito de pessoas e colocá-lo em lugar aberto, acessível a todos. As palavras de Teseu nas Suplicantes de Eurípedes (produzidas por volta de 420 a.C.) têm sido utilizadas como apoio a essa posição: ‘Quando as leis são escritas, o pobre e o rico têm justiça igual’. (O direito grego antigo". In: WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos da história do Direito. 2a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 70-71). No mesmo sentido, a observação de W. K. C. Guthrie: A codificação da lei veio a ser considerada proteção necessária para o povo. Não só Eurípedes (Suppl. 49ss) considerou-a garantia para direitos iguais e baluarte contra a tirania, mas também na prática a democracia restaurada no fim da guerra do Peloponeso proibiu expressamente ao magistrado fazer uso de leis não-escritas. (The sophists, cit. cf. tradução de João Rezende Costa: Os sofistas, São Paulo: Paulus, 1995).

3 Sob esse ponto de vista, independentemente de tratar-se de uma tutela jurisdicional ordinária ou interdital, a discricionariedade do juiz será tão só a cabível nos limites da lei.

4 CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Conferências pronunciadas na Universidade Nacional Autônoma do México. Buenos Aires: Ed. Juridicas Europa-America, 960, p. 161.

5 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 5ª ed. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 297. Trata-se de atributos tão intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa, que sem eles a vida ficaria degradada a uma condição subumana, incompatível com sua natureza e com a dignidade espiritual de que é dotada. Como a execução é em si uma limitação à liberdade, o zelo pelos atributos da personalidade constitui, assim, um limite ao limite que o Estado pode pôr à autonomia individual. (DINAMARCO, Cândido Rangel, Execução civil. 5ª ed. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 299).

6 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 5ª ed. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 307.

7 MACHADO, Hugo de Brito. Prisão por desobediência a ordem judicial. Correio Brasiliense, tabloide Direito & Justiça, de 9 mar. 1992.

8 Sobre o grau de coercitividade próprio aos processos sociais, e o conceito de moralidade, vide CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Limites ao poder do Estado. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional – Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 167. Disponível em http://www.servulo.com.br/pdf/Limites.pdf. Aí se lê: As sanções sociais variam segundo uma escala decrescente de violência quanto mais se caminha para a periferia do dinamismo social. Os mecanismos nucleares de repressão, contidos nos sistemas instintivos, são mais severos: a pena é de inadaptação à vida social e corresponde a doenças físicas, doenças mentais, suicídio. (...) A superioridade do homem reside, quiçá, em uma adaptabilidade inteligente, mais flexível, a situações novas: a faixa de violabilidade assegurada pelo Direito à liberdade individual é que permite comportamentos divergentes da regra, que podem representar tentativas de outras soluções adaptativas. (p. 176).

9 Vide KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes, segunda seção: Todos os imperativos são expressos pelo verbo ‘dever’, e indicam, por esse modo, a relação entre uma lei objetiva da razão e uma vontade que, por constituição subjetiva, não é necessariamente determinada por essa lei. (cf. Companhia Editora Nacional, São Paulo, 1964, p. 74).

10 Vide CANGUILHEM, Georges. Le normal et le pathologique, cit. cf. edição brasileira: O normal e o patológico (Rio de Janeiro, Forense-Universitária, 1978, p. 214).

11 Vide Nilo Batista, Introdução crítica ao Direito penal brasileiro (Rio de Janeiro, Revan. 4ª. ed., 1999, p. 108).

12 Vide CARBONNIER, Jean. Sociologie juridique, cit. cf. ed. portuguesa: Sociologia jurídica (Coimbra, Almedina, 1989, pp. 198199).

13 Vide MAYNEZ, Eduardo Garcia: Enquanto expressão de deveres, as normas dirigem-se a seres capazes de as cumprirem ou violar. O suposto filosófico em que descansam é a existência da liberdade. Se o indivíduo não pudesse deixar de fazer o que prescrevem, não seriam normas genuínas, mas leis naturais. (Ética; México, Porrúa, 1989, p. 21); Filosofia del Derecho (México, Porrúa, 1989, pp. 43-44); e Joseph Raz, Autoridad y consentimiento, no livro de Eugenio Bulygin et al., El lenguaje del Derecho (Buenos Aires, Abeledo Perrot, s/d, pp. 391-424).

14 HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderes – Studien zur politischen Theorie, cit. cf. edição brasileira: A inclusão do outro – estudos de teoria política, São Paulo, Loyola, 2002, p. 287.

15 ARENDT, Hanna. As origens do totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989.

2.

NOTES TOWARDS A NEW ETHICS OF INSURANCE

Aaron Doyle

Johannes Brinkmann

We are honoured to be a small part of this collection marking the 20th anniversary of the Brazilian Institute of Insurance Law, given the very important work the IBDS has done over the last two decades.

As an ingenious way of producing mutual help and fostering a community of support against many of our worst fears and threats, insurance is and should be at the very heart of society. Insurance is not just another business, but instead occupies a very special social role, which the insurance industry should highlight and celebrate more. However, too often in today’s complex business environments, insurance has moved far away from its original idealistic roots. In this short essay, we report on our thinking in progress as we briefly sketch six key themes or components that must be addressed in developing an ethics of insurance that acknowledges the distinctive social role of insurance.

Survey findings consistently show a decline in trust in major institutions (e.g. Edelman Trust Barometer 2020). Even given this, ethical problems in insurance, and public perception of those problems and mistrust of insurers, have been acute (ERICSON & DOYLE, 2006; BOURNE, 2013). As Tranter & Booth (2019, p. 206) write, based on recent surveys of consumers in Australia, insurance companies rank at the bottom of the pile when it comes to relative institutional trust – even lower than banks and the Australian government. Indeed, the role of AIG, the giant insurer, in precipitated the 2008 financial crisis, receiving a $180 billion US government bailout, and then paying executives $165 million in bonuses, has become a negative example in a business ethic textbook (DESJARDINS, 2014).

In 2001, the Utah Supreme Court awarded $145 million in punitive damages against the massive American property and casualty company State Farm, finding that State Farm repeatedly and deliberately deceived and cheated its customers (Campbell v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company n. 981564). In the 2012 American election campaign, President Barack Obama stoked fears by suggesting his Republic rival Mitt Romney would leave senior citizens at the mercy of insurance companies (BAKER, 2012).

Deceptive sales practices have long been rife in the life insurance industry, leading to periodic cycles of scandal (ERICSON & DOYLE, 2006). One does not have to look far for evidence of distrust of insurers in popular culture either. In the 1998 Warren Beatty film Bulworth, it is implied that powerful, sinister insurance companies eventually have the senator played by Beatty killed after he turns against their interests. In the 2002 film John Q, the title character, played by Denzel Washington, takes hostages after an insurance company refuses his son a life-saving operation. In an episode of the popular television series Law and Order, entitled Undercovered, an insurance executive is shown unjustly denying coverage of a bone marrow operation to a young girl, so that she dies from leukemia. The John Grisham novel and Francis Coppola film The Rainmaker portrays a fictional insurance company, Great Benefits, facing a lawsuit after it is shown to have a general practice of denying all claims. Trailers for The Rainmaker show an underdog legal team in a David and Goliath struggle. One of the film’s heroes, legal assistant Deck Shifflet, is quoted celebrating the chance to stick it to a big insurance company. It is no wonder that polls continue to report that insurance agents are one of the least trusted types of professionals (e.g. Insurance Business, 2015). One contrasting image is presented in the 2011 comedy Cedar Rapids, when the naïve, idealistic hero, insurance agent Tim Lippe talks about the role played by insurance agents after a disastrous flood: Claim by claim, dream by dream, those agents helped rebuild this city. I’m telling you, it’s a noble calling. I really believe that. We too believe insurance is a noble calling, but also believe that, to recover that noble place, insurers must fully address some complex ethical issues.

In spite of its importance in people’s lives, insurance itself is a product to which most people pay little attention on a day-to-day basis. If many people have a distrust of insurers, they also find insurance the most arcane, prosaic, and tedious of subjects. Insurance has also tended to fly under the academic radar. Insurance is an important topic for business ethicists in particular because it creates a unique set of responsibilities for the participants in insurance arrangements. In identifying and defining risks, insurance also identifies and defines ethical responsibilities (BRINKMANN, 2005).

Insurance not only redistributes risks, but also redistributes responsibilities to the insurer and to the other insured in the risk pool, sharing the burden of risk among them, and also leaving behind residual responsibilities for those outside the risk pool who must shoulder the burden of the risks themselves. Leading American insurance scholar Tom Baker (2002) points out that insurance shapes responsibility as accountability by helping decide who should pay for what, and through risk-management techniques designed to reduce the exposure of insurance institutions and the risk pool to loss, and to foster responsible behavior by various parties in the insurance relationship. Insurance fosters mutual responsibility and solidarity through decisions about risk classification and underwriting, i.e., deciding which insured that one will share a risk pool with, and thus create responsibility for them to others in that pool. As Baker writes: Seen in this way, insurance institutions cease to play only a passive, loss-spreading role and, instead, actively construct (and are constructed by) the world they inhabit.

Turo-Kimmo Lehtonen & Jyri Liukko (2011) highlight how private insurance creates an important kind of social solidarity among those in the risk pool, although this solidarity is not necessarily clear to the insured; such solidarity was more easily evident to participants in early forms of insurance, featuring small pools of people in relatively closely knit communities sharing risks, compared to the much complex forms that insurance takes today. Micro-insurance in developing countries (RADERMACHER & BRINKMANN, 2011) represents something of a return to the historical communitarian roots of insurance. On the other hand, the core values that were more easily evident in early, simpler, forms of insurance may have sometimes become corroded as a result of the contemporary ways in which insurance is now organized.

Insurance is not just another industry. We will call this idea insurance exceptionalism. Insurance has an exceptional place in society, like some other key institutions and professions, such as the law, medicine and the news media. Lawyers are not simply business people but officers of the court. Doctors are not simply business people but have duties and responsibilities of care that transcend this. The news is not simply a business; instead the news media are seen as central to democracy. We think that, in more fully acknowledging and respecting its own responsibilities, insurance can rediscover its normative core and reinvent its place in public life. It will also reveal its hidden values and thus promote its own value.

We seek to work towards outlining a more robust set of insurance-specific ethical principles. While a fair amount has been written on insurance ethics (see e.g. FLANAGAN, PRIMEAUX & FERGUSON, 2007), much of this is descriptive ethics, trying to capture empirically the state of ethics among insurance professionals Such research is valuable, but tends to treat as unproblematic the point that we know the right ethical stance from which to evaluate the behavior in question. Similarly, many insurance professionals and would-be professionals are taught insurance ethics, but with curricula that most often leave some challenging ethical questions unproblematized.

A group of sociologists and socio-legal scholars have recently turned their attention to the hidden world of insurance (see e.g. BAKER & SIMON, 2002; BAKER, 2010; ERICSON, DOYLE, & BARRY, 2003; ERICSON & DOYLE, 2004; LOBO-GUERRERO, 2010). This is in part because renowned German social theorist Ulrich Beck (2009) has argued that insurance is perhaps the central institution in contemporary society, and that what he sees as the failure of private insurance to cope with emerging new risks defines what Beck calls risk society. This recent sociological and socio-legal work has highlighted the social, cultural and political centrality of insurance. The ethical problems we will discuss are relatively unique or particularly acute in insurance, although some are problems to varying extents for all businesses. The six themes below are not meant to be exhaustive of all the ethical issues in insurance – we are just highlighting six areas we see as key.

I. CLEAR AND TRANSPARENT COMMUNICATION WITH THE INSURED

One ethical question concerns the extent to which insurers are responsible for communicating a clear understanding of their product to consumers. The problem of consumers not understanding the fine print of a legal contract is by no means limited to insurance, although as Deborah Stone (2002) argues, the insurance industry is something of a poster child for this more general problem. The notion that consumers lack financial literacy downloads this responsibility to the insurance consumer, but we argue that propagating financial literacy is also the responsibility of insurance companies.

Many consumers pay little attention to the details of their insurance policies and know little about them. Improving consumer knowledge is important for protecting the industry against an erosion of its original ideals, and against contagious dysfunctional mistrust. Key information about insurance, presented clearly, could also safeguard against the problem of too much trust in some situations by consumers, which allows exploitation by the unscrupulous in the insurance world. Better consumer knowledge would also help avoid unrealistic consumer expectations and disappointment.

Negative public attitudes towards insurers might be curtailed if consumers had a more realistic understanding of what they were purchasing. For example, many consumers do not understand how deductibles work or that certain types of risks may be excluded from their policies. Often consumers may not know that there may be particular limits on certain types of property loss, such as stolen jewelry, or they may not understand how liability coverage works. They may have little comprehension of the investment component of life insurance policies. Consumers may purchase far more insurance than they need in some circumstances, and leave terrible and disastrous gaps in their insurance coverage in others.

In its website, the German insurer Ergo indicates:

We use clear language to ensure our customers know exactly what we are offering them, and give them descriptive and comprehensible information rather than losing ourselves in complex specialist terms. We adhere to clear-language criteria certified by external experts, and substantially revised our contract documents and product information. External auditors accompanied this process over several years and regularly reviewed the comprehensibility of our customer communication.

It is very possible that clearer communication will also result in people purchasing more insurance. As Tranter & Booth suggest, based on surveys of Australian insurance consumers:

Rather than trust in insurance companies per se, it is confidence in one’s knowledge of insurance related issues that is associated most strongly with house and contents insurance. Those who are confident they know what is covered by insurance policies, and the costs of rebuilding and replacing contents are most likely to have house and contents insurance (TRANTER & BOOTH, 2019, p. 206).

A new ethics for insurance must include a similar commitment to clear communication with customers throughout the industry. We also suggest that communication from insurers needs to go beyond communicating the workings of the policy, and also extend to a fuller communication of the importance and communitarian roots of insurance, and of the distinctive social role that insurance plays.

Poor communication about, and understanding of, insurance leads to a vicious circle of mistrust, which among other things, may contribute to the problem of insurance fraud (LESCH & BRINKMANN, 2011). There is ample evidence that consumer insurance fraud is driven in part by mistrust of the companies, and in particular of the claims process (ERICSON & DOYLE, 2004; TENNYSON, 2008). We seek to instill and foster a virtuous circle instead – a situation in which companies lead rather than follow consumers in promoting good faith in insurance.

II. RESPONSIBILITY FOR CONSTRUCTING INCLUSIVE RISK POOLS, FOR DEVELOPING AND OFFERING USEFUL AND FAIRLY PRICED PRODUCTS

A second key ethical responsibility of insurers is the responsibility for constructing inclusive risk pools and not discriminating against people unfairly. There is a problem of a lack of generally accepted and understood ethical principles about risk rating (AVRAHAM, 2017) and about what is fair versus unfair discrimination. Legally, what is understood as acceptable risk classification varies widely by jurisdiction, and there is a lack of consistency even within jurisdictions across different lines of insurance. For example, pricing of auto insurance based on gender is deemed ethical and permissible in most states in the United States, but not all states, and not in the Europe Union. As Avraham (2017) argues, insurance is both a social and a private enterprise. While social, government-provided insurance reflects ideals of solidarity and cross-subsidization of risk among the citizens, private insurance is profit-driven, thus requiring different risk pricing. But even private insurance requires a license from the state and states often require their citizens to purchase various types of insurance. The protection from competition and the guaranteed demand for their products can justify imposing antidiscrimination norms on private actors. Indeed, states have struggled to find a middle ground between complete prohibition and complete permission, by prohibiting risk differentiation if it amounts to unfair discrimination. The problem, however, remained because unfair discrimination remained undefined.

In our view, part of the answer is a recognition that private insurance is also a form of social insurance. Insurers must acknowledge and promote the understanding that even insurance should, and often does, involve a kind of socialization of risk in which more fortunate members of the community subsidize less fortunate members of the community. We suggest that recognition of insurance exceptionalism be rooted in part in public communication and acknowledgement of this socialization of risk often embodied in insurance risk pools, a point of which many of the public are unaware.

Conversely, actuarial risk rating in insurance can often reproduce social inequality, undermining the potential of insurance to create and foster social solidarity, so that pools of people tend to be split into ever smaller units with the purpose of either making them pay their own way or excluding them from insurance altogether. People in the insurance business will say actuarial fairness is required or else adverse selection will occur, and less risky people with drop out of risk pools, but the concept of actuarial fairness and the dangers of adverse selection are open to both theoretical and empirical challenges (BAKER 2003; FREZAL & BARRY, 2019), and it is an open question whether adverse selection will actually occur in any particular risk pool.

In first steps to address the question of a theoretical framework that would help end policymakers’ inconsistent treatment of discrimination in insurance, Avraham argues for a nuanced framework that takes into account the specific characteristic on which discrimination might occur, the particular line of insurance, and the specific nature of the discrimination that might occur, as well as the costs associated with a particular discrimination regime. We would need much more space to unpack this debate fully, but a key point from our perspective is that Avraham acknowledges that private insurance companies may need to be subject to norms usually applied to government. As Avraham (2017) notes, modern life makes insurance companies so large, in terms of their political, economic, and legal influence, that the same rationales originally applied to the relationship between citizens and governments are also relevant to citizens and insurance companies. Insurance companies sell services and spread risks across millions of people, thus serving a large chunk of the polity. Insurance companies are often protected from competition, especially from abroad, thanks to government regulation. Governments routinely mandate and encourage their citizens to buy coverage − a benefit no other private industry enjoys.

Avraham frames her argument for a kind of what we are here calling insurance exceptionalism in terms of the advantageous competitive position of the insurance industry. We would extend the argument to say that insurance deserves such advantages. Also, insurance retains its unique core role as not just another business, but as an engine reproducing social solidarity, even as modern society became increasingly complex and insurance took many diverse and variegated forms beyond its original local and communitarian roots.

However, with such competitive advantages, also come important responsibilities. Very broadly, a new ethics of insurance must involve a clear commitment to reproducing social solidarity through cross-subsidization in insurance pools, and to publicly communicating this social role of insurance, and clearly defined principles about when exclusions from risk pools might be justified.

III. RESPONSIBLE RISK MODELING AND NOT CREATING A FALSE SENSE OF CERTAINTY ABOUT RISK PROJECTIONS

Insurance risk models may tend to present a veneer of certainty and be communicated in an overly unqualified fashion (ERICSON & DOYLE, 2004). This overconfidence about risk modelling has had powerful impacts, in contributing, for example, to the 2008 financial crisis, as Scordis (2011) argues. Likewise, for example, a fictitious reassurance about the predictable performance of financial products based on risk modelling may be conveyed to consumers by insurance sales people (ERICSON & DOYLE, 2006). In response to such problems, ethical codes for responsible risk modeling have been promoted. A critical examination of how risk modeling works in practice suggests that principles are broad, vague, and slippery, and their use varies depending on particular contexts (SCORDIS, 2011). As Scordis (2011) notes:

A critical evaluation of the risk-modeling process suggests that ethical judgments are emergent rather than static, vague rather than clear, particular rather than universal, and still defensible according to the discipline’s established theory, which will support a range of judgments.

Scordis argues that moral guides that provide explicit guidance for ethical behaviour are of limited practical value in the ethics of risk modelling. Instead, Scordis argues, Aristotle’s classical virtue of prudence provides a useful lens for evaluating risk modeling practices, and for the development of the most ethical alternatives. Scordis (2011) outlines five key aspects of prudent risk modeling. A prudent risk modeller, Scordis suggests, recognizes that people behave according to the unique ways in which economic incentives affect them as individuals, which means that identical assets, in terms of cash flow, may in fact have different values− depending on who holds them. A prudent risk modeller also recognizes that no current measures do a fully effective job in capturing interactions among risks, as well as uses risk metrics that fit with the way people think and feel about risk.

A prudent risk modeller allows the questions posed by management to determine the scope of the model so that the model becomes a tool for helping managers understand uncertainty. Finally, a prudent risk modeller makes clear the potential fallout of decisions when the actual results diverge from the predicted results of a model. Thus, Scordis (2011) offers one important set of guidelines as a starting place for discussion of what ethical risk modelling and ethical communication about that risk modelling might look like.

IV. ACKNOWLEDGEMENT THAT INSURANCE ACTS ON AND CHANGES SITUATIONS WHEN IT INSURES THEM AND THUS SHARING IN RESPONSIBLE GOVERNANCE OF THOSE AREAS THAT ARE PRIVATELY INSURED

The insurance industry must acknowledge that it acts on and changes situations when it insures them, and acknowledge that it has a responsibility for the consequences that thus result from insurance. For example, the availability of insurance coverage is a crucial condition enabling the development of fossil fuel extraction, such as offshore oil rigs or oil sands extraction and pipeline projects in Canada. Thus, such insurance coverage contributes to climate change. For example, despite public pressure from environmentalists, two larger, insurers, Chubb and Zurich, recently increased their support of Canada’s controversial Trans Mountain oil pipeline. Any company that claims to care about the climate and human rights cannot insure Trans Mountain while it presses ahead with plans to enable a huge expansion of some of the world’s dirtiest oil, said Elana Sulakshana, Energy Finance Campaigner at Rainforest Action Network (COHN et al., 2020).

It is well known that insurance incentivizes risky behaviour by the insured, and is thus a source of moral hazard. For example, insurers provide liability insurance coverage that may protect corporations, as well as their directors and officers, who may be sued for contributing to climate change. Such lawsuits against companies for knowingly contributing to global climate change have become common:

Recent estimates suggest that there have been close to 1,000 climate change related class action lawsuits filed in 25 countries. Rhode Island, for example, filed a suit that alleges 21 companies knowingly contributed to climate change and failed to adequately warn citizens about the risks posed by their products. (KPMG, 2019)

The fact that insurers are providing such liability insurance raises crucial ethical questions about the extent to which insurers can and should facilitate risky behaviour by others. Beyond the change in incentive structures caused by the presence of insurance, which may promote risky behaviour, insurers also often intervene actively in the risk environment and try to reduce claims. Insurance is a form of governance beyond the state (ERICSON, DOYLE & BARRY, 2003; ERICSON & DOYLE, 2004; BAKER, 2010), partnering with and sharing responsibility for risks with states, as we discuss in the next section. For example, the Insurance Bureau of Canada has put forth a call to action, to work together with governments to fight flood and other climate change risk, including six elements: Educate and empower consumers to mitigate; Improve land-use planning; Make targeted infrastructure investments; Improve building codes; Share data; and Preserve and restore wetlands. (IBC, 2018, p. 49).

While the industry can be praised for such prosocial efforts, a key is that such efforts are inclusive, rather than selectively targeted only to protect their insured, and the profits of insurers themselves through reducing claims. For example, the insurance industry has come under fire for selectively employing their own private fire crews to try to reduce damage from California wildfires and reduce claims costs, but as these crews may only protect the homes of specific insured, while others burn (CAGLE & HO, 2019). Such private fire crews used by the insurer, AIG, came under widespread criticism for being selective in whom they rescued, only protecting the homes of wealthy insured (FUNK, 2009). It is a dramatic example of the insurance losing sight of its broader social responsibilities beyond the bottom line, and not recognizing that insurance is more than just another profit-driven business.

V. RESPONSIBLE DIVISION OF PUBLIC AND PRIVATE RISK SHARING ACROSS VARIOUS FIELDS IN PARTNERSHIP WITH GOVERNMENT

We argue that insurance is an exceptional industry with social responsibilities beyond those of a generic business. We suggest one of these duties is to work with government as a partner in a responsible division and management of public and private risk sharing across various realms of risk.

For example, there has long been a kind of uneasy partnership between the government and the private sector in dividing responsibility for catastrophes. Government has for a long time been the insurer of last resort (MOSS, 2002) for catastrophic risk and has also partnered in complex ways with the insurance industry.

Even in neo-classical economics, it is argued that insurance markets depend on government intervention. As Arrow and Lind wrote, perhaps one of the strongest criticisms of a system of freely competitive markets is that the inherent difficulty in establishing certain markets for insurance brings about a sub-optimal allocation of resources (ARROW & LIND, 1970). This problem falls