Incentivos legais a programas de compliance anticorrupção efetivos: responsabilidade, metodologia de avaliação e certificação
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Sobre este e-book
Para tanto, parte-se de um estudo da criminologia que demonstra a importância de programas efetivos para a prevenção de delitos econômicos, como a corrupção, seguido da apresentação da legislação nacional e, então, da discussão de três situações de destaque na experiência internacional: adoção de responsabilidade penal das pessoas jurídicas para crime de corrupção e créditos para programas de compliance; metodologias de avaliação de programas de compliance anticorrupção para as autoridades responsáveis por atribuir créditos às empresas que possuam programas de compliance efetivos; e a certificação de programas de compliance.
Ante a discussão, a obra propõe a alteração da legislação brasileira para: incluir a responsabilidade penal da pessoa jurídica com consequentes créditos para empresas que adotarem programas de compliance efetivos; definir uma metodologia adequada que fuja de critérios de checklist e permita a inovação e adequação dos programas, respeitando caso a caso; e, sem menções específicas à certificação, a fim de estimular empresas a adotarem programas de compliance efetivos, contribuindo para o controle da corrupção no Brasil.
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Incentivos legais a programas de compliance anticorrupção efetivos - Patricie Barricelli
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DIREITO PENAL ECONÔMICO E CRIMINOLOGIA:CORRUPÇÃO NO AMBIENTE EMPRESARIAL
2.1 Corrupção e delitos econômicos no Brasil
No Brasil, a corrupção é um fenômeno antigo que se desenvolve desde os períodos do Império e da República, marcados pelo fenômeno do patrimonialismo². Quanto à sua definição³, pode-se dizer que nacionalmente, do ponto de vista jurídico, a corrupção encontra-se tipificada nos artigos 317 e 333 do Código Penal e, portanto, constitui crime que apresenta duas modalidades: corrupção passiva e ativa, respectivamente.
Segundo Cezar Bitencourt, a corrupção passiva consiste em solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida, para si ou para outrem, em razão da função pública exercida pelo agente, mesmo que fora dela, ou antes de assumi-la, mas, de qualquer sorte, em sua razão. Por sua vez, a corrupção ativa traduz-se em oferecer ou prometer vantagem indevida de qualquer natureza, seja material ou moral, a funcionário público para determinar-lhe que pratique, omita ou retarde a prática de ato de ofício incluído na esfera de competências do funcionário⁴.
Entretanto, há que se observar que, ainda que a corrupção estivesse prevista e definida juridicamente no Código Penal Brasileiro desde 1940, a sofisticação e a internacionalização da criminalidade resultaram em um uma série de normativos internacionais voltados ao combate da corrupção aos quais o Brasil aderiu, comprometendo-se a realizar mudanças em sua legislação. Assim, observa-se que houve uma ampliação deste conceito, em termos jurídicos, a partir da criação de tipos penais, como os crimes de corrupção ativa em transação comercial internacional⁵ e de tráfico de influência em transação comercial internacional⁶ em 2002⁷.
Desta forma, ressalta-se o conceito de Zaffaroni, quando enfatiza que a corrupção não deixa de ser uma troca, pondo em destaque seu aspecto econômico⁸:
Por corrupção deve-se entender a relação que se estabelece entre uma pessoa com poder decisório estatal e uma outra pessoa que opera fora deste poder. O objetivo desta relação é uma troca de vantagens, onde ambas obtêm incremento patrimonial, em função de um ato (ou omissão) da primeira pessoa em benefício da segunda.
Vale também apontar que alguns instrumentos internacionais⁹ de combate à corrupção mencionam a necessidade de os Estados considerarem a tipificação de outras condutas correlatas, como o enriquecimento ilícito e a corrupção privada, o que ainda não foi implementado pelo Brasil, embora existam projetos de lei que versam sobre o assunto tramitando no congresso.
Em relação ao enriquecimento ilícito, embora, para Ramina¹⁰, as referidas disposições indiquem que este também seria considerado um ato de corrupção, há posicionamentos contrários à sua tipificação no Brasil, uma vez que esta encontraria alguns óbices no Direito Penal pátrio¹¹. Vale notar que a conduta do enriquecimento ilícito já é punida como um ilícito civil nos moldes do artigo 9º, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992).
Em relação à corrupção privada, verifica-se que as propostas que tramitam no Congresso Nacional trazem uma redação do tipo com verbos nucleares semelhantes aos utilizados para criminalizar a corrupção pública, mas encontram-se inseridas no ambiente privado, na medida em que indicam como sujeitos ativos diretor, administrador, membro de conselho ou de órgão técnico, auditor, gerente, preposto, representante ou empregado de empresa ou instituição privada. Além disto, as penas cominadas são consideravelmente menores do que as impostas para os crimes de corrupção pública, provavelmente por considerar que o dano causado por atos corruptos no meio corporativo seria de menor intensidade, se comparado com casos de corrupção pública¹².
De qualquer maneira, verifica-se que apesar de o Brasil ainda não ter aderido à tendência internacional de criminalização da corrupção privada, as condutas que configurariam tal tipo penal não prescindem de resposta penal no ordenamento jurídico vigente, uma vez que podem configurar outros crimes, como estelionato, violação de sigilo profissional, ou ainda crimes relacionados à concorrência desleal¹³.
Feitas tais observações, importante ressaltar que partindo do conceito jurídico de corrupção no Brasil, ao analisar o Código Penal em vigor tem-se a impressão de que a corrupção, no âmbito dos subtipos supracitados, é crime que se insere apenas na seara do Direito Penal em seu paradigma clássico, enquanto crime contra a Administração Pública.
Entretanto, há que se reconhecer que este crime, em razão de sua natureza, serve ao aumento arbitrário de lucros e impõe sérias consequências para a ordem econômica quando afeta a concorrência, de modo que ao se tratar do cerceamento do abuso econômico, por meio do Direito Penal, não se pode deixar de considerar que a corrupção também viola a ordem econômica, objeto de proteção do Direito Penal Econômico, o que seria mais evidente, inclusive nos casos de corrupção privada.
É importante observar que as referidas condutas são perpetradas no desenvolvimento das atividades econômicas. Assim, em muitos casos trata-se de delito perpetrado no ambiente econômico empresarial. De acordo com uma pesquisa conduzida em 2022, 46% das empresas entrevistadas reportaram ter experienciado algum tipo de fraude, corrupção ou crime econômico dentro dos últimos 24 meses. Apesar de este número não ter crescido desde 2018, ressalta-se que ainda é uma grande parcela do total (quase metade dos entrevistados) e que os impactos destes crimes são substanciais tanto para pequenas quanto para grandes organizações¹⁴.
No Brasil, enquanto 96% dos executivos entrevistados em uma pesquisa, em 2018, admitiram que a corrupção ainda acontecia nos negócios (sendo que o percentual era de 70%, em 2014¹⁵), em outra pesquisa mais recente (que apresenta resultados referentes ao período de 2019 a 2020), cujo objetivo era analisar a flexibilidade moral, isto é, o processo de tomada de decisão dos indivíduos diante de dilemas éticos, que são expostos no exercício de suas atividades profissionais, e de pressões situacionais, que podem alterar o seu posicionamento, verificou-se que mais de 70% dos profissionais entrevistados eram suscetíveis em relação à prática de atos de fraude ou corrupção, por influência do meio em que estão inseridos¹⁶.
Além disto, é inegável que a corrupção impacta severamente as relações econômicas ao desacelerar o crescimento econômico, bem como ao comprometer interesses de investimentos e repartição de riquezas¹⁷.
A corrupção gera uma distorção na alocação de recursos, uma vez que ao aumentar o custo de transação, reduz o montante de investimentos, tanto nacionais quanto estrangeiros. Sendo que este desvio pode ser setorial, favorecendo grandes projetos e encorajando níveis mais altos de intensidade tecnológica do que aqueles que seriam garantidos pelo custo de fábrica e condições¹⁸.
Além de que, a corrupção pode gerar uma concentração de mercado que venha a impor barreiras à entrada, limitando a concorrência e criando verdadeiros monopólios, os quais passam a ter mais incentivos para pleitear favores por meio de lobby com os reguladores do que para gerar ganhos de produtividade e eficiência. Tal concentração torna-se problemática¹⁹.
Ainda em relação aos empregos, a corrupção pode resultar em um sistema de atribuição de funções não pelo mérito, mas por afinidades e interesses privados, de modo que oportunidades passam a ser negadas. Acrescente-se que uma vez que a corrupção desencoraja os investimentos estrangeiros, ela também pode limitar a criação de empregos²⁰.
A corrupção também propicia a má gestão de fundos destinados ao desenvolvimento econômico e social, o que prejudica a capacidade do Estado de prover serviços básicos à população, colocando em risco as políticas públicas e a concretização dos direitos sociais, de forma a tornar questionável a legitimidade política, bem como aumentar os índices de desigualdade, exclusão e violência²¹.
Ao desviar fundos destinados a serviços essenciais, como aqueles relacionados à saúde, à educação, ao acesso à água potável, ao saneamento e à habitação, a corrupção configura um grande obstáculo à capacidade do governo de satisfazer as necessidades fundamentais dos cidadãos, reduzindo o número e a qualidade dos serviços prestados²².
Neste sentido:
[...] as pessoas necessitadas sofrem de forma mais direta com os efeitos da corrupção institucionalizada, uma vez que as estruturas dos poderes instituídos se ocupam, por vezes, com os temas que lhes rendem vantagens, seja de grupos, seja de indivíduos, do que com os interesses públicos vitais existentes: hospitais públicos deixam de atender pacientes na forma devida porque são desviados recursos da saúde para outras rubricas orçamentárias mais fáceis de serem manipuladas e desviadas como prática de suborno e defraudação; famílias em situação de pobreza e hipossuficiência material não podem se alimentar porque os recursos de programas sociais são desviados para setores corruptos do Estado e da Sociedade Civil; as escolas públicas não têm recursos orçamentários à aquisição de material escolar em face dos desvios de recursos para outros fins, e os alunos ficam sem condições de formação minimamente adequadas²³.
Diante deste cenário, pode-se dizer que — além de, por vezes, fomentar a prática de outros delitos econômicos para viabilizar a sua prática (por exemplo, fraudes financeiras, falsas demonstrações contábeis, lavagem de dinheiro) — a corrupção é um delito econômico, na medida em que tutela bens supraindividuais e ocorre no âmbito das atividades empresariais e tem grande impacto para as relações econômicas.
Segundo Fragoso, crimes econômicos são objeto do Direito Penal Econômico e seriam aqueles praticados contra a ordem econômica ou no exercício regular das atividades em empresas públicas ou privadas²⁴.
Neste contexto, considerando a corrupção como um delito econômico, muitas vezes perpetrado no ambiente empresarial e causador de efeitos deletérios do ponto de vista socioeconômico, é necessário analisar a definição de Direito Penal Econômico, assim como sua evolução e principais características, a fim de compreender as contribuições e limitações na prevenção da corrupção.
2.2 combate à criminalidade econômica
O Direito Penal Econômico²⁵ — também conhecido como Direito Penal Empresarial, Direito Penal dos Negócios, entre outros, — constitui um ramo recente do Direito Penal, definido como um conjunto de normas jurídico-penais que visam resguardar a ordem socioeconômica, sendo que sua característica principal seria a intervenção estatal por meio do seu direito de punir²⁶.
Segundo Pimentel²⁷, o Direito Penal Econômico configura:
[...] o conjunto de normas que tem por objeto sancionar, com as penas que lhe são próprias, as condutas que, no âmbito das relações econômicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou interesses juridicamente relevantes [...] O Direito penal econômico, portanto, é um sistema de normas que defende a política econômica do Estado, permitindo que esta encontre os meios para sua realização.
Nesta direção, de acordo com Carlos Martínez-Buján Perez²⁸, apesar das diversas nomenclaturas que tal matéria jurídica pode receber, não há que se falar em um direito penal distinto, mas sim em uma classificação do Direito Penal, em razão das particularidades e a natureza dos bens que se pretende tutelar.
Veloso²⁹ compreende Direito Penal Econômico como uma das áreas de expansão do Direito Penal que se ocupa de espaços antes reservados unicamente a outros ramos do ordenamento jurídico, sem revogar a norma civil ou administrativa, havendo uma superposição de normas, uma vez que o Direito Penal descreve como delito as condutas já descritas como infrações por outros ramos.
Deste modo, pode-se dizer que o Direito Penal Econômico seria, na realidade, uma espécie do Direito Penal derivado de um expansionismo deste, cujo objetivo era tutelar novos bens jurídicos, e cuja proteção por outros ramos do Direito demonstrou-se insuficiente no âmbito das relações econômicas, e que possui natureza e características específicas que trazem implicações para sua aplicação.
Silva-Sanchéz³⁰ destaca como razões atreladas à expansão do Direito Penal: o surgimento de novos interesses, a aparição de novos riscos, a institucionalização da insegurança, a sensação social da insegurança e a identificação da maioria social como vítima do delito, dentre outras.
Segundo o autor, o Direito Penal é reservado para a proteção de bens jurídicos de alta relevância social, de forma que sua expansão estaria associada ao surgimento de novos bens jurídicos em razão do advento de novos interesses ou valoração social, decorrentes: 1) da conformação da realidade, por exemplo instituições econômicas de crédito e investimento; 2) da deterioração de realidades inicialmente abundantes que se tornaram escassas, como o meio ambiente; ou 3) das mudanças sociais e culturais que passam a valorar bens que sempre existiram, como patrimônio histórico e artístico, dentre outros³¹.
Ocorre que no século XX, a exploração de novas realidades de negócios que visam ao lucro surge atrelada a um ambiente de riscos indeterminados que torna viável e, muitas vezes, até propicia a prática de condutas abusivas e amorais, as quais atingem bens jurídicos relevantes, como a ordem econômica.
Ademais, alguns bens jurídicos antes tidos como abundantes, a exemplo do meio ambiente, passam a enfrentar um período de deterioração, de forma que se faz necessária uma proteção mais enfática e efetiva, notadamente no ambiente empresarial, onde constantemente predominam as tomadas de decisão que valorizam o lucro em detrimento da proteção que aqueles bens mereceriam.
Por fim, a sociedade moderna passa por um momento de transformação cultural e social, o que inaugura uma perspectiva de valoração em relação a determinados bens jurídicos que vêm a demandar proteção potencializada, inclusive no ambiente corporativo. À guisa de exemplo, podemos citar o meio ambiente e a ética, além da integridade nas relações econômicas.
Vale destacar que a expansão do Direito Penal está associada ao advento da chamada Sociedade de Risco, caracterizada pelo avanço tecnológico e pelo domínio econômico instável. Segundo Urlich Beck, responsável por cunhar a expressão Sociedade de Risco
, a modernidade pós-Revolução Industrial torna-se uma modernidade reflexiva, porque o processo de modernização converte a si mesmo em um problema. As questões de desenvolvimento e uso de tecnologias se sobrepõem ao manejo político e científico — administração, descoberta, integração, prevenção e acobertamento de riscos de tecnologias efetivamente ou potencialmente empregáveis³².
Verifica-se que as inovações tecnológicas pós-Revolução Industrial não foram acompanhadas de análises quanto aos seus efeitos, de modo que houve um descompasso entre inovações científicas e conhecimento das consequências de seu uso, o qual culminou no advento da incerteza e da insegurança, que impõem ao ser humano a necessidade de lidar com risco sob uma nova perspectiva³³.
O Direito Penal Econômico que implica esta expansão do Direito Penal no contexto de uma Sociedade de Risco está bastante conectado com a realidade corporativa e visa potencializar a proteção a determinados bens jurídicos no âmbito das relações econômicas.
Para Schünemann, o Direito Penal, cuja função é a proteção de bens jurídicos, não pode ter como foco apenas furtos e lesões corporais, isto é, os delitos considerados miseráveis que compõem a massa daquilo que vem ocupando o Direito Penal por toda a sua história. Na atualidade, é a criminalidade de empresa, a criminalidade de elite, que representa o maior perigo para os bens juridicamente relevantes, quais sejam os bens metaindividuais³⁴.
Constata-se que o objeto do Direito Penal Econômico é o chamado delito econômico
, o qual, enquanto categoria, apresenta algumas peculiaridades em relação ao paradigma clássico do Direito Penal.
Martinéz-Bujan Pérez³⁵ aponta três instrumentos técnicos distintivos do Direito Penal Econômico: 1) a tutela de bens jurídicos universais, e não individuais; 2) o recurso à técnica dos delitos de perigo abstrato; 3) a construção de delitos sem vítima ou com vítimas indefinidas. No que se refere aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal Econômico, constata-se que, em geral, diferentemente da maioria dos delitos do Direito Penal clássico, trata-se de bens jurídicos universais supraindividuais ou coletivos. Contudo, vale destacar que a tutela de tais bens já existia, tendo sido reforçada a partir de então. É o caso, por exemplo, dos crimes contra a fé pública e contra a administração da justiça, que já tutelavam interesses coletivos³⁶.
Segundo Martinéz-Bujan Pérez³⁷, no caso do Direito Penal Econômico, há crimes que tutelam bens jurídicos individuais e protegem imediatamente algum aspecto da ordem socioeconômica e delitos que pretendem proteger bens de natureza supraindividual vinculados à ordem socioeconômica.
Sobre o emprego da técnica de delitos de perigo abstrato, observa-se que seu objetivo é justamente tutelar com maior eficácia os bens supraindividuais, uma vez que compreende uma expansão do Direito Penal para abranger condutas que prescindam de lesão ou prejuízo efetivo aos bens jurídicos e impliquem riscos.
Crimes de perigo abstrato são aqueles em que o desvalor reside na ação, e não no resultado (dispensável para a consumação do delito), de forma que se consubstanciam apenas na conduta praticada³⁸. Assim, esta técnica, bastante utilizada no âmbito do Direito Penal Econômico, indica apenas uma ação, isto é, uma conduta, sem implicar um resultado danoso a título de elemento normativo do injusto, de forma que se pune, simplesmente, o desvalor da ação.
Tem-se, portanto, uma antecipação da tutela penal, justificada pela insegurança que acompanha as condutas e a extensão da ameaça, o que faz com que o legislador opte por esta medida preventiva, criando descrições típicas que não reconheçam resultado como elemento integrante do injusto³⁹.
A técnica do perigo abstrato, portanto, compreende uma antecipação ao risco de potencial lesão de algumas atividades e produtos, necessária para tutelar alguns bens jurídicos. Isto ocorre em razão da imprevisibilidade no manejo de atividades inovadoras e dos efeitos de novos produtos que tornam ineficazes os tipos de resultado⁴⁰.
Por fim, sublinhe-se que as ameaças que os delitos econômicos visam combater não se referem a bens jurídicos individuais, ligados a uma vítima definida, ao passo que afetam interesses da sociedade, da coletividade, não sendo possível definir quem são as vítimas desses delitos.
Ainda, vale enfatizar que a antecipação da tutela penal afeta os pressupostos de punibilidade do crime, pois, no caso de delitos de perigo abstrato, basta a comprovação da prática delituosa, não sendo necessário determinar a vítima, de forma que comumente esta acaba restando indeterminada.
Saliente-se que, para além destes três marcos distintivos do Direito Penal Econômico, há outras características importantes a serem consideradas ao realizar um cotejo com o paradigma clássico do Direito Penal.
A Teoria Geral do Delito, em seu modelo clássico, foi desenvolvida a partir do paradigma do crime doloso cometido por meio de uma ação, isto é, quando um indivíduo ou um conjunto limitado de pessoas, com dolo direto (com intenção), pratica, de forma direta, um crime de resultado⁴¹.
Nota-se, portanto, que os fatores supracitados impactam diretamente a imputação e a responsabilização penal na seara do Direito Penal Econômico, uma vez que o modelo clássico de crime foi criado considerando o crime de homicídio, isto é, um tipo fechado e delito puro de resultado de lesão a um bem jurídico individual⁴².
No caso dos crimes econômicos, observa-se que estes ocorrem, em geral, no ambiente empresarial, no qual informações e ordens de conduta circulam e são fragmentadas tanto em nível vertical (hierarquia) como horizontal (departamentalização), de tal sorte que a conduta criminosa, nestes casos, pode envolver múltiplos agentes que, inclusive, não agiram com dolo direto, nem praticaram uma ação.
Diante deste quadro de divisão funcional do trabalho, verifica-se que há dificuldades para a imputação tanto do tipo objetivo como para o tipo subjetivo, em razão da fragmentação da conduta em si e da informação que constitui o conhecimento necessário. A execução material, a posse de informações relevantes, a capacidade de decisão e as condições subjetivas de autoria podem se encontrar em diferentes sujeitos da organização, o que pode dar lugar não somente por razões probatórias, mas também estritamente técnico-jurídicas, ao que Silva Sanchéz nomeia de irresponsabilidade organizada⁴³.
Ainda no que se refere ao dolo no contexto empresarial, geralmente, este prescinde de seu elemento volitivo. Esta constatação empírica indica, com matizes, a existência de uma exclusão, ou atenuação da culpabilidade dos indivíduos. A aplicação do paradigma clássico do Direito Penal a situações como esta poderia impedir uma fundamentação adequada da responsabilidade⁴⁴.
E enquanto no paradigma clássico do Direito Penal vigora a repressão às condutas desvaloradas em si mesmas, o Direito Penal Econômico se localiza em um ambiente extremamente regulado por normas extrapenais. Assim, surgem delitos que se constituem mala quia prohibita, gerando uma situação de acessoriedade mais forte ou mais fraca em relação ao Direito público ou privado e que se manifesta na conformação de tipos penais abertos (normas penais em branco⁴⁵, elementos normativos de conteúdo jurídico, em especial elementos de valoração global da conduta). De tais situações decorrem peculiaridades tanto em relação à imputação objetiva quanto à imputação subjetiva⁴⁶.
Em razão da necessidade de adaptação e convivência com as normas de proibição do ramo primário, o uso de tais normas é importante para garantir-lhes adaptabilidade e perenidade. Porém, por outro lado, pode colocar em xeque sua constitucionalidade, pois quando o complemento das normas penais em branco advém de fonte diversa do Congresso Nacional, há discussão na doutrina quanto à compatibilidade desta administrativização da lei penal com o princípio da legalidade⁴⁷.
Por fim, enfatize-se que o paradigma do Direito Penal Econômico é o da conduta omissiva culposa, pois, muitas vezes, no âmbito empresarial, há um não agir, um dever de vigilância não observado, por exemplo, sem que haja a intenção de prática de um delito, conforme já visto.
Assim, tem-se apontado que o paradigma do Direito Penal do presente e do futuro é o delito de omissão imprudente, e não mais o delito doloso de ação assentado sobre as noções empíricas de causalidade, domínio e intenção. Trata-se dos crimes cometidos por omissão ou dolo eventual no contexto dos negócios de risco. Neste sentido, se destaca a crescente relevância dos elementos de infração do dever na teoria do delito, o que repercute em uma importância menor das conexões físicas da conduta do sujeito com o objeto de ação no plano objetivo, e uma tendência à relativização dos estados mentais do sujeito⁴⁸.
Observa-se que o paradigma do Direito Penal Econômico não corresponde ao paradigma clássico do Direito Penal, de forma que a aplicação da Teoria Geral do Delito aos crimes econômicos demanda alguma reflexão sobre sua acomodação e possibilidade de flexibilização.
Desta maneira, vê-se que a realidade do Direito Penal Econômico é complexa (a empresa e a atividade econômica são o centro da fonte de risco) e que deve sempre ser tida em conta quando se discute prevenção e repressão de delitos econômicos.
Note-se que os crimes econômicos, objeto do Direito Penal Econômico, por vezes, são confundidos com os chamados crimes de colarinho branco
, cuja definição dada por Sutherland parte do sujeito ativo, na medida em que categoriza tais crimes como aqueles praticados por empresários e profissionais liberais de alto escalão
, conforme apresentado adiante.
Na verdade, embora não haja uma correspondência exata, em grande parte dos recentes casos de corrupção trazidos à tona no Brasil, verifica-se o envolvimento de altos executivos no cometimento de delitos econômicos.
Assim, é importante analisar este tipo de criminalidade a partir dos aportes criminológicos que permitem compreender algumas motivações e circunstâncias relacionadas à prática de crimes econômicos e, portanto, podem auxiliar na compreensão de algumas estratégias de controle.
2.3 crimes de colarinho branco e associação diferencial de Sutherland
Do ponto
