Estudos Aplicados de Direito Empresarial - LL.C. - 2 ed.

De Pamela Romeu Roque

O advogado empresarial contemporâneo encara o desafio cons­tante de alinhamento da sua atuação com os novos cenários institucionais. Tal implica que a sua atividade, para manter-se eficiente e ser valorizada, não pode mais ser desconectada com o ambiente corporativo globalizado. Como defendemos no Insper Direito, não basta conhecer a legislação correlata à atividade do seu cliente, é necessário que o advogado se integre à realidade da atividade desenvolvida pela empresa representada. Seja no contencioso, na engenharia contratual, na resposta de consul­tas ou na assessoria de negócios, deve o advogado calibrar a sua atuação, sopesando quais pontos poderão gerar repercussão, sem perder de vista os aspectos contábeis, econômicos, finan­ceiros, de governança..., que possuem relação com o seu posi­cionamento jurídico. Os cinco artigos que temos a honra de apresentar, refletem este novo patamar de atuação do profissional do Direito.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 23 de nov. de 2017
• ISBN: 9788584933327

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Estudos Aplicados

de Direito Empresarial

LL.C. EM DIREITO EMPRESARIAL

2016

Coordenação:

Pamela Romeu Roque

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ESTUDOS APLICADOS DE DIREITO EMPRESARIAL

LL.C. EM DIREITO EMPRESARIAL

© Almedina, 2016

COORDENAÇÃO: Pamela Romeu Roque

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-85-8493-332-7

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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Estudos aplicados de direito empresarial : LL.C.

em direito empresarial / coordenação Pamela

Roque. -- São Paulo : Almedina, 2016. Bibliografia

ISBN 978-85-8493-332-7

1. Direito empresarial - Brasil 2. Direito empresarial - Brasil

- Estudo e ensino I. Roque, Pamela.

16-08609         CDU-34:338.93(81)(07)

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Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito empresarial : Direito :

Estudo e ensino 34:338.93(81)(07)

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

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Novembro, 2016

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132, CEP: 01423-001 São Paulo | Brasil

[e-mail]

www.almedina.com.br

APRESENTAÇÃO

O advogado é obrigado a revisar e reinventar constantemente a sua atuação, para que se amolde aos atuais patamares de eficiência demandados pela dinâmica empresarial contemporânea. Sua atividade, por outro lado, não pode mais ser considerada de forma desconexa com o ambiente corporativo globalizado. Essa nova realidade ampliou substancialmente os desafios da carreira jurídica, não só conhecer a legislação pertinente à atividade do seu cliente garantirá o desenvolvimento dos seus trabalhos, seja este no contencioso, na elaboração de contratos, na reposta a consultas ou na assessoria de negócios. É necessário que o advogado se integre à atividade empresarial desenvolvida pelo assistido. Deve sopesar quais pontos da sua atuação poderá gerar repercussão – negativa ou positiva – quais aspectos contábeis, econômicos, financeiros, de governança corporativa..., podem interferir na sua atuação.

Notamos, nos cinco artigos aqui apresentados, resultado do projeto incubado pelo Insper Direito, em parceria com a Editora Almedina, uma abordagem permeada por esta nova realidade profissional. Os artigos selecionados, com orientação nossa e dos Professores André Antunes Soares de Camargo e Pamela Romeu Roque, a quem parabenizamos, correspondem às monografias com melhor avaliação na primeira turma do nosso curso de LLC em Direito Empresarial. Por meio desta obra, referidos trabalhos, antes restritos a nossa querida escola, são agora compartilhados ao conhecimento de todos.

Em seu estudo sobre a Exequibilidade do Acordo de Acionistas no Ordenamento Jurídico Brasileiro, Carolina di Lullo Ferreira, abre este volume, com a importância dos acordos de acionistas para a dinâmica societária das companhias, atribuindo foco para a eventual necessidade de execução das disposições do acordo em caso de resistência ao seu cumprimento. A autora, de forma profícua, detalha as modalidades de execução dos acordos, seja pela autotutela, pelo acesso ao Poder Judiciário, ou mesmo, havendo previsão, pelo caminho da Arbitragem.

Em sintonia com o atual momento do setor de infraestrutura no Brasil, Fernanda Cristina Rosseto Borelli tece importantes considerações, fazendo o devido contraponto, entre os efeitos da Lei Anticorrupção, o Princípio da Continuidade da Empresa e a Lei de Recuperação Judicial. Após desenvolver seu raciocínio sobre o tema, a autora conclui que ...É preciso que se encontre uma forma harmoniosa e sistemática de se cumprir a Lei Anticorrupção, punindo os agentes infratores sem a necessidade de interferir nos interesses de terceiros que não concorrem para os atos ilícitos praticados e para a lesão causada ao patrimônio público. Assim, pagar-se-ia pelo dano efetivamente causado à administração pública e, ainda, se resguardaria os interesses dos demais envolvidos no soerguimento da empresa recuperanda, protegendo-se a manutenção da empresa e, ao mesmo tempo, ressarcindo o efetivo prejuízo causado pelos atos de corrupção.

Gustavo Amado León, aborda em seu texto a atual questão das práticas de compliance para as seguradoras e resseguradoras no Brasil. O tema, de escassa bibliografia nacional, é encarado com desenvoltura pelo autor, que, bem abordando o universo dos seguros e das práticas de compliance, assim entrelaça seus pensamentos: "...as políticas de compliance de um ente regulado pela SUSEP vai além do cumprimento de regulamentações previamente estabelecidas; é realmente um conjunto de regras internas da empresas, com procedimentos para detectar seus maiores riscos e gerir, da melhor forma possível, o exercício das suas atividades empresariais. Atuando de maneira vigilante, preventiva e transparente, os entes regulados demonstram tanto para o mercado nacional e internacional como também para os funcionários e partes relacionadas que, em última análise, se comprometem com a cooperação para o crescimento econômico sustentável de qualquer país e valoriza a atuação dos stakeholders da empresa."

Já Kelsei Renata Trautwein agrega à obra as diferenças entre a responsabilização atribuída pela Lei de Improbidade Administrativa e pela Lei de Anticorrupção e seus impactos nas organizações empresariais. Seu texto, além de analisar a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei Anticorrupção, também abrange a importância da implantação de programas de compliance para a cultura corporativa das sociedades empresárias, a qual demanda, ante as posturas anticorrupção, constante gerenciamento pelas organizações empresariais, dado que "...o combate de um país à corrupção pode ser comparado à gestão de um Programa de Compliance gerenciado pelas corporações pois apesar da administração de um Estado ser diferente da administração de uma Organização, em ambos os casos, a luta contra a corrupção é constante ou até interminável vez que a corrupção depende de ambas as partes para sobreviver."

Finalmente, David Fiuza Machado analisa, em interessante abordagem, os atos de concentração empresarial em períodos de recessão. O artigo destaca como foco a crise econômica vivenciada no Brasil no ano de 2015 e seus reflexos para o direito concorrencial. Em seu trabalho, o autor analisou o ato de concentração decorrente da proposta de aquisição pela BNDES Participações S.A. (BNDESPAR) de relevante participação acionaria no capital da CEMIG, companhia atingida diretamente pelos efeitos da recesso de 2015 – que gerou impactante queda na demanda por energia no Brasil, chegando, ao final do seu trabalho, à ponderação de que ...Os critérios de análise de operações não devem ser alterados em virtude de períodos de recessão. Isto não significa que as crises econômicas devem ser ignoradas na análise do órgão antitruste, mas a sua existência não pode enviesar numa menor rigidez na aplicação dos critérios legais, sob pena de motivar reorganizações societárias que prejudiquem a livre concorrência.

Parabenizamos nossos alunos, ora autores desta obra de reconhecida qualidade, os professores orientadores do Insper Direito, a nossa casa o Insper e a Editora Almedina pelo fundamental apoio de ambos, sem o qual não seria possível esta esperada publicação.

A todos desejamos uma excelente leitura!

EDUARDO MONTENEGRO DOTTA

Professor do Insper Direito no LLM em Direito do Mercado Financeiro e de Capitais e no LLC em Direito Empresarial

PREFÁCIO

Já dizia a sabedoria popular que é pelos frutos que se conhece a árvore. E poderíamos emendar que é por uma relevante produção acadêmica que se conhece um bom projeto universitário. Realmente, só nos surpreendemos com boas surpresas quando o aprendizado é sério e dedicado; quando alunos participam e professores interagem e quando a matéria é atual e significativa. E, ainda, quando a escolha dos assuntos transita num espectro do mais geral ao mais particular, num corte transversal das disciplinas jurídicas, entre direito público e privado. Enfim, priorizando a excelência de ensino e de aprendizado.

É certo que os tempos são os mais ingratos, especialmente no âmbito do mundo legal, regulamentar e judiciário, com toda sorte de desafios que surgem. No passado, havia uma discussão sobre aplicabilidade e constitucionalidade das leis e regulamentos. Hoje, o mesmo debate está alargado (para não dizer esgarçado) enormemente para muitos outros aspectos, caracteristicamente dramáticos. Daí a importância de uma bem pensada reflexão – ainda que introdutória – sobre muitos dos temas do Direito.

A presente coleção é fruto do trabalho de conclusão de curso de alunos dos programas de LLM de Mercados Financeiro e de Capitais, Societário, Tributário, de Contratos e de um novo programa denominado LLC Direito Empresarial, destinado aos recém-egressos das faculdades.

Há de se cumprimentar, inicialmente, todos os autores pela escolha dos temas por sua natureza inédita, pois, apesar da ampla bibliografia jurídica existente no Brasil, ainda temos assuntos que contam com referências escassas, embora tenham grande importância no contexto institucional brasileiro.

Temos, então, nesta coleção trabalhos bem escritos, coesos, sobre temas que vão do Direito falimentar à concorrência, dos novos ramos de Direito da infraestrutura e energia até assuntos polêmicos (e não pacificados) de Direito tributário, societário, imobiliário, passando por temas atualíssimos como lei anticorrupção e compliance.

Muitos têm abordagem multifacetada, enquanto outros são específicos; há aqueles que fazem certa retrospectiva histórica, enquanto outros se atêm a uma profunda pesquisa na área, inclusive enveredando pela análise jurisprudencial.

O que se vê na esteira destes trabalhos são planos e pesquisas muito bem empreendidos, com textos objetivos e precisos, apresentando bibliografia consistente e bem organizada, citações oportunas e estrutura lógica e bem encadeada.

Muitos poderiam afirmar que alguns destes estudos são muito ambiciosos – e, portanto, precoces para um primeiro trabalho. Pode ser verdade – e algumas escolhas macroscópicas sobre conjuntura bem o demonstram – mas é inegável que o papel da academia é exatamente este: desbravar áreas recentes, novas, pouco exploradas e incertas.

Frank Knight (1921), em Risk, Uncertainty and Profit, afirmava que a verdadeira função da administração é desenvolver mercados, avaliar produtos e técnicas e manejar a ação dos empregados, tarefas em que há incerteza e a informação precisa ser prospectada. Como isto não ocorre no vácuo, é o ambiente legal que dá forma a tais mecanismos. E é exatamente assim que a presente coleção precisa ser analisada.

Um outro comentário mais geral é quanto à problematização dos temas aqui apresentados. Os autores reconhecem a complexidade dos assuntos, a dificuldade de caracterização jurídica (e, por vezes, da econômica), alguns até entram na seara concorrencial, mas o fazem sem perder a compreensão do panorama: qualquer trabalho acadêmico está inacabado, e assim é que deve ser, representando o primeiro de uma longa série.

Estão, portanto, de parabéns os coordenadores e professores do Insper, ao lado dos autores desta coleção. Ver um projeto dar frutos de qualidade é tudo o que se pode esperar da vocação acadêmica.

JAIRO SADDI

Presidente do Conselho do Insper Direito

SUMÁRIO

Da Exequibilidade do Acordo de Acionistas no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Carolina Di Lullo Ferreira

A Responsabilidade Patrimonial da Empresa em Recuperação Judicial pelos Atos Praticados à Luz da Lei Anticorrupção

Fernanda Cristina Rosseto Borelli

As Práticas de Compliance Aplicáveis às Seguradoras e Resseguradoras no Brasil

Gustavo Amado León

As Diferenças entre as Responsabilizações Atribuídas pela Lei de Improbidade Administrativa e pela Lei de Anticorrupção e seus Impactos nas Organizações Empresariais

Kelsei Renata Trautwein

Atos de Concentração em Períodos de Recessão: A Crise de 2015 e seus Reflexos Concorrenciais

David Fiuza Machado

Da Exequibilidade do Acordo de Acionistas

no Ordenamento Jurídico Brasileiro

CAROLINA DI LULLO FERREIRA

Introdução

Atualmente, os acordos de acionistas ganham cada vez maior relevância na prática societária das companhias, com a finalidade de regulamentar as matérias previstas no artigo 118 da Lei n. 6.404/1976 e não abarcadas pelos estatutos sociais. Os importantes assuntos inseridos nestes instrumentos fazem com que os conflitos societários que deles decorrem ganhem maior importância, tendo este artigo, como escopo, abarcar as diferentes formas de resolução de conflitos através dos meios legais (externa e interna corporis) para a obtenção da máxima tutela ao acordo de acionistas. Para o estudo e compreensão total da execução específica externa e interna corporis, se faz necessário, em primeiro momento, a análise conceitual do instituto (acordo de acionistas), sua natureza jurídica, requisitos para sua validade e oponibilidade e os tipos de acordos que existem no ordenamento e prática jurídica, tópicos estes tratados no Capítulo 1. Já no Capítulo 2, far-se-á uma análise dos parágrafos 8º e 9º do artigo 118 da lei societária, a coercibilidade dos acordos de controle, a vinculação da companhia, bem como o regime da autotutela exercida pelos signatários do acordo e, por fim, a vinculação dos administradores e as implicações de tal no dever de independência, apresentando posicionamentos doutrinários sobre as questões invocadas. Ato contínuo, no Capítulo 3 será tratada a execução específicas dos acordos de acionistas, traçando-se um panorama sobre o procedimento judicial adotado, natureza jurídica da sentença para cada tipo de acordo (controle e preferência), requisitos e eficácia da tutela jurisdicional. Ainda, serão abarcadas as especificidades da execução de acordos submetidos à arbitragem e os requisitos para tal. Por fim, na Conclusão, será elaborado um breve resumo das matérias tratadas, culminando na conclusão sobre os meios legais para resolução de conflitos societários, suas formas e consequências.

1. Do Acordo de Acionistas no Ordenamento Jurídico Brasileiro

1.1. Noções Gerais

O acordo de acionistas possui previsão legal no artigo 118 da Lei n. 6.404 de 1976 com as alterações trazidas pela Lei n. 10.303 de 2001¹. Entende-se pelo referido acordo, o instrumento, dissociado do estatuto social e alterações posteriores de uma companhia, firmado por seus acionistas, ou seja, sem interveniência da sociedade, para regulamentar os direitos oriundos da titularidade de suas ações. Possui assim como objetivo a harmonização dos interesses societários da companhia e implementação do próprio interesse social².

Pela leitura do dispositivo legal, não pairam dúvidas que o acordo de acionistas se trata de contrato, o qual possui como fonte imediata a Lei n. 6.404 de 1976 e mediata o direito das obrigações previsto no Código Civil. Neste sentido, Celso Barbi Filho preceitua que³:

Em nosso sistema legal, o instituto previsto não é uma figura corporativa, como o sindicato acionário europeu ou o voting trust norte-americano, em que se forma autêntica subsociedade dentro da companhia, liderada por um síndico ou trustee, que representa os acionistas nas assembleias e cuida de seus interesses perante a companhia.

Aqui o que há é um contrato, cuja fonte formal, conforme dito é o direito societário e a material o das obrigações. Como negócio jurídico, orienta-se pelo preceito do art. 82 do Código Civil, devendo possuir agentes capazes, que sejam acionistas