Acesso à Justiça, Mediação e Sistema Multiportas: uma visão sistêmica e integral da grande rede (pública e privada) de prestação de serviços de mediação

De Hildebrando da Costa Marques

Desde 2010, o Brasil tem aprimorado seu sistema de administração da justiça com a adoção do Fórum de Múltiplas Portas, inspirado nas ideias do americano Frank Sander, desenvolvidas em 1970. Esse modelo foi instituído pela Resolução n.º 125/2010 do CNJ, pela Lei de Mediação (Lei n.º 13.140/2015) e pelo Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), marcos importantes da política de resolução adequada de conflitos. O livro oferece uma análise crítica e aprofundada dessa transformação, com foco especial na mediação como método essencial para a modernização do sistema de justiça.
Explorando os desafios e as oportunidades da implementação prática, a obra destaca a importância da remuneração justa dos mediadores judiciais e do incentivo à utilização dos serviços privados por quem pode pagar, promovendo, assim, um acesso mais amplo e equilibrado à justiça: quem pode paga, quem não pode se beneficia da gratuidade.
Os leitores encontrarão preciosas informações sobre: (i) o acesso à justiça e o modelo multiportas no Brasil, (ii) a mediação e suas diversas escolas, princípios, procedimentos, técnicas e ferramentas, (iii) a aplicação prática do sistema vigente e (iv) a realidade da política pública nos tribunais estaduais.
Destinado a mediadores, advogados, juízes e demais operadores do direito, este livro é uma leitura indispensável para aqueles que desejam compreender e atuar eficazmente no sistema multiportas, contribuindo para construção de um modelo mais efetivo e acessível.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 12 de fev. de 2025
• ISBN: 9786527043287

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Capítulo 1

Acesso à Justiça e Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesse

Neste primeiro capítulo, os esforços são no sentido de proporcionar uma visão geral e aprofundada acerca do movimento de acesso à justiça e seus reflexos no Brasil, que culminaram com a instituição relativamente recente (2010), pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, da Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesse, posteriormente adotada no CPC/2015 e na Lei de Mediação (LM)

Para melhor organização, a exposição é feita em duas partes, uma tratando do acesso à justiça e outra da Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesse, realizando-se, ao final, a integração dos temas.

1.1 Acesso à Justiça

A temática do acesso à justiça encontra-se em pauta, de modo mais frequente, desde a segunda metade do século passado, em razão das transformações sociais, políticas e econômicas vivenciadas no mundo, que vêm exigindo um debate aprofundado dessa importante questão.

Como consequência desse debate, a concepção de acesso à justiça tem sofrido significativas transformações, seguidas de movimentos voltados à identificação e remoção dos obstáculos existentes e de pesquisas e reformas legislativas, que vêm modificando substancialmente a forma de se tratar esse tema.

No Brasil, também têm sido sentidos os efeitos das ondas renovatórias de acesso à justiça, assim denominadas primeiramente por Mauro Cappelletti e Bryant Garth¹⁵, de modo que o estudo desse fenômeno mostra-se bastante relevante para o desenvolvimento do nosso tema.

1.1.1 Concepção (atualizada) de acesso à justiça

Desde a clássica obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth¹⁶, o conceito de acesso à justiça vem sendo aprimorado, especialmente para deixar claro que não se refere ao mero acesso ao Poder Judiciário.

Várias expressões são utilizadas ao redor do mundo para se reportar a esse direito essencial, sendo oportuno registrar alguns exemplos. Em Portugal, a Constituição (1976)¹⁷ adotou, no art. 20º, o título Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva. A Constituição espanhola (1978)¹⁸, no art. 24, afirma que (t)odas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (.). No Brasil, a Constituição (1988)¹⁹ adotou a fórmula da inafastabilidade da jurisdição²⁰, encontrando-se na doutrina variadas denominações: inafastabilidade do controle jurisdicional e ubiquidade da jurisdição²¹; acesso à ordem jurídica justa²²; e direito à tutela jurisdicional efetiva²³.

Analisando a etimologia das palavras que compõe a expressão acesso à justiça, constata-se que acesso é um substantivo masculino, que deriva do latim acessus e pode significar o ato de ingressar, entrada, ingresso, bem como a possibilidade de chegar a algum lugar, aproximar-se ou chegar²⁴. Já a palavra justiça, é um substantivo feminino, derivado do latim justitia, com o sentido, dentre outros possíveis, de qualidade ou caráter do que é justo e direito; faculdade de julgar segundo o que é justo e direito; sistema pelo qual as pessoas são julgadas em cortes; e, ainda, tribunais, magistrados e todas as pessoas encarregadas no exercício da justiça²⁵.

Percebe-se que tanto acesso como justiça são palavras plurívocas, sendo importante frisar que sobre o conceito de justiça não há – nem pode haver – consenso. Para constatar isso, basta a leitura dos diálogos criados por Platão²⁶ entre Sócrates (personagem que defende as ideias do próprio Platão), Céfalo, Polemarco, Trasímaco, Glauco e Adimanto sobre esse tema. E isso para ficar apenas com o exemplo de um filósofo grego da antiguidade. Pode-se, também, consultar os manuais de introdução ao estudo do direito, onde o tema é corriqueiro e encontra-se a batida fórmula Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi (Justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu), extraída do Corpus Juris Civilis, que traz consigo a necessidade de se verificar o que efetivamente pertence a cada um²⁷, uma tarefa nem sempre fácil. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior²⁸, a conformidade ou não com critérios sobre o que e a quem é devido é o problema do aspecto material da justiça.

Acesso à justiça, portanto, trata-se de uma expressão polissêmica, formada por palavras polissêmicas, que tanto pode se referir apenas à possibilidade de ingressar com demandas nos órgãos judiciários, como ao ideal de obter justiça, em seu sentido mais sublime (e sobre o qual não há consenso), e não necessariamente pelos canais judiciais.

Dessa análise, já se percebe que conceituar acesso à justiça não é tarefa simples, sendo importante começar por decidir qual enfoque será dado, porquanto é possível adotar uma abordagem restrita, ampla ou integral²⁹. Em sentido restrito, o acesso à justiça refere-se ao mero acesso ao Poder Judiciário ou à tutela jurisdicional, por meio do processo, visão reducionista que contempla apenas um dos aspectos possíveis, chegando a confundir-se com o direito de ação e de defesa. Em sentido amplo, compreende a efetiva tutela dos direitos e interesses violados ou ameaçados, pelos meios jurídicos disponíveis, judiciais ou extrajudiciais. Em sentido integral, inclui todos os aspectos até aqui mencionados (e outros mais), é um verdadeiro acesso à ordem jurídica justa, ou, nas palavras de Antonio Herman Vasconcellos Benjamim³⁰:

(.) é acesso ao Direito, vale dizer, a uma ordem jurídica justa (= inimiga dos desequilíbrios e destituída de presunção de igualdade), conhecida (= social e individualmente reconhecida) e implementável (= efetiva), contemplando e combinando, a um só tempo, um rol apropriado de direitos, acesso aos tribunais, acesso a mecanismos alternativos (principalmente os preventivos), estando os sujeitos titulares plenamente conscientes de seus direitos e habilitados, material e psicologicamente a exercê-los, mediante a superação das barreiras objetivas e subjetivas adiante analisadas; é nessa última acepção dilatada que acesso à justiça significa acesso ao poder.

Parece claro, pois, que, ante aos desafios enfrentados pela sociedade atual, uma concepção contemporânea de acesso à justiça deve considerar a perspectiva integral.

1.1.1.1 Acesso à justiça: uma concepção inacabada e em constante aprimoramento

É necessário analisar – ainda que de forma panorâmica – alguns dos aspectos históricos (jurídicos, políticos e sociais), que influenciaram a atual ideia que se tem de acesso à justiça, porquanto nem sempre a visão foi tão ampla e, por certo, ainda não está definitivamente formatada, permanecendo em debate e em construção.

Na verdade, o conceito de acesso à justiça vem passando por grandes transformações ao longo da história, conforme anotam Cappelletti e Garth³¹. Nos séculos XVIII e XIX, a mentalidade individualista dos direitos, que caracterizava o Estado Liberal (laissez-faire), satisfazia-se com a igualdade meramente formal desse acesso, desconsiderando as diferenças sociais e econômicas. A justiça era mais um produto ao qual somente teriam acesso os indivíduos que pudessem pagar por ele. E nada se via de errado nisso. Porém, com o crescimento das sociedades, o conceito de direitos humanos também passou a sofrer transformações, fazendo com que o Estado passasse a ter uma responsabilidade social, ou seja, um dever de adotar ações positivas que tornassem efetivos esses direitos para todos os cidadãos. No chamado Estado Social (welfare state)³², a questão do acesso à justiça ganhou relevância, porquanto de nada adiantaria reconhecer a existência de direitos individuais e sociais sem dotar os cidadãos do instrumental adequado para torná-los efetivos³³.

Cappelletti e Garth tratam também, nesse mesmo trabalho, publicado na década de 70, das suas famosas três ondas renovatórias de acesso à justiça³⁴, que depois passaram a ser quatro, segundo Kim Economides³⁵, e, atualmente, de acordo com pesquisa mundial em andamento³⁶, já podem ser consideradas sete³⁷.

Pode-se notar que o aprimoramento da ideia de acesso à justiça vem ocorrendo ao longo do tempo e tem relação direta com as modificações nos modelos de Estado e no avanço dos direitos humanos e sociais.

É importante destacar, nessa perspectiva, a importância do constitucionalismo pós-Segunda Guerra Mundial no processo de aprimoramento do acesso à justiça. Para os fins deste livro, é suficiente lembrar que, após os horrores do nazismo, passou-se a vislumbrar a necessidade de garantir que direitos humanos mínimos não fossem violados e estivessem resguardados contra maiorias de ocasião, para limitar os seus abusos³⁸. Até então, a maioria dos países possuía constituições que eram meras cartas de intenções, documentos políticos que se limitavam a traçar o formato do Estado e a servir de inspiração para o Legislativo, que efetivamente regulava as relações sociais por meio das leis e dos códigos. Na célebre frase de Ferdinand Lassalle, rememorada por Konrad Hesse³⁹, a constituição não passava de um pedaço de papel. Não havia espaço para aplicação direta das disposições constitucionais pelo Poder Judiciário a casos concretos⁴⁰. Nesse novo cenário, que se estabeleceu no pós-guerra, vários países passaram a promulgar Constituições que previam direitos fundamentais e Tribunais Constitucionais para garantir sua aplicação⁴¹. A Carta Magna passou para o centro do sistema jurídico, com força normativa e possibilidade de ser judicialmente aplicável, estabelecendo-se um equilíbrio entre os Poderes, porém com o robustecimento do Judiciário⁴². Como registram Souza Neto e Sarmento⁴³, o modelo norte-americano de constitucionalismo se tornou hegemônico, mas com um relevante diferencial: a inclusão de direitos prestacionais e diretrizes programáticas vinculantes nas constituições, que não tratam apenas da organização Estado e das suas relações com os indivíduos, mas também disciplinam relações privadas, enveredando por temas como economia, relações de trabalho, família e cultura.

É evidente que todos esses fatos, especialmente o aumento da relevância do Poder Judiciário como agente implementador dos novos direitos constitucionalmente garantidos, refletiram diretamente no Direito e na percepção acerca da necessidade de melhorar o acesso à justiça. Afinal, era necessário (i) remover os obstáculos que as pessoas encontravam para postular e defender seus direitos e que (ii) existissem mecanismos eficientes (processuais ou não) para efetivar, no plano prático, essas conquistas.

Rodolfo de Camargo Mancuso⁴⁴ registra precisamente a repercussão, no Direito, dos fatos sociopolítico-econômicos ocorridos no último quartel do século passado e exacerbados neste milênio, com reflexos no Direito Positivo e na prática judiciária, o que pode ser percebido na criação de categorias e institutos jurídicos, nas novas formas de convivência social e na modificação do ambiente processual, neste último caso, em busca da agilidade dos procedimentos e da celeridade⁴⁵. Ainda, segundo o mesmo autor⁴⁶, essa atualização do cenário foi ocasionada (i) pela explosão de litigiosidade – que forçou a revisão dos pilares básicos do processo civil, quais sejam a ação, o processo e a jurisdição – e (ii) pelo surgimento dos denominados megaconflitos⁴⁷, que não podiam ser solucionados satisfatoriamente mediante a aplicação das vetustas categorias e institutos processuais disponíveis.

Essa alteração do contexto provocou uma paulatina e necessária evolução da concepção do que é o direito de acesso à justiça. O próprio conceito de jurisdição foi modificado: antes entendida como o poder de dizer o direito (jurisdictio) e aplicá-lo ao caso concreto, exercido exclusivamente pelos órgãos do Poder Judiciário, passou a ser concebida como uma forma de realmente efetivar o Direito. Nessa nova concepção, não basta o juiz aplicar a lei para apresentar uma solução; é necessário, na verdade, que os conflitos sejam efetivamente prevenidos ou resolvidos de forma justa, tempestiva, definitiva e com uma boa relação custo-benefício, mediante a aplicação dos métodos adequados e por intermédio de órgãos ou agentes que integrem ou (preferencialmente) não o Poder Judiciário⁴⁸.

Essa ideia ampliada está conforme o pensamento de Dinamarco, para quem a jurisdição não tem um escopo, mas escopos. Isso quer dizer que ela (jurisdição) possui, em verdade, "escopos sociais (pacificação com justiça, educação), políticos (liberdade, participação, afirmação da autoridade do Estado e do seu ordenamento) e jurídico (atuação da vontade concreta do direito) ⁴⁹."

Percebe-se, assim, uma profunda modificação do que se entendia por acesso à justiça durante o período do Estado Liberal – um mero acesso ao Poder Judiciário, mediante o ajuizamento de ação judicial ou a apresentação de defesa, concepção essa fundada numa igualdade tão somente formal (ou seja, uma perspectiva restrita) – para o que hoje se pensa a respeito: o direito de acesso à ordem jurídica justa, na expressão cunhada em terras tupiniquins, nos idos de 1984, por Kazuo Watanabe⁵⁰, e que adota uma perspectiva integral.

Para Watanabe, o acesso à ordem jurídica justa deve se dar de forma efetiva, tempestiva e adequada⁵¹, o que implica na modificação da postura mental – voltada para o consumidor (destinatário das normas jurídicas)⁵² – e na preocupação com o direito substancial, que precisa ser ajustado à realidade social, mediante correta interpretação e aplicação⁵³. Tal visão está conforme a posição defendida por Mancuso, já referida anteriormente, segundo a qual, na moderna concepção de jurisdição, deve-se considerar o Direito como efetivado apenas quando o conflito for prevenido ou resolvido de modo justo, tempestivo, permanente, numa boa equação entre custo e benefício, independentemente do método utilizado ser autocompositivo ou heterocompositivo, bem como de a solução ser obtida dentro ou fora do Poder Judiciário.

Abre-se aqui, pois, o leque das vias de acesso à justiça, que pode ocorrer, segundo Ruiz, (i) por meio dos métodos alternativos de solução de conflitos, autocompositivos ou heterocompositivos; (ii) pelos caminhos jurisdicionais; e (iii) por intermédio de Políticas Públicas⁵⁴.

Quanto a isso, a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, instituiu, no Brasil, a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesse, adotando o conceito de Justiça Multiportas⁵⁵, onde fica bem evidente a existência dessas diversas vias de acesso, inclusive deixando transparecer certa preferência pelos meios consensuais (especialmente a mediação e a conciliação), quando adequados. Aliás, em um dos considerandos da norma referida, declara-se explicitamente que o direito de acesso à justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa⁵⁶. E essa verdadeira política pública⁵⁷ foi recepcionada pelas iniciativas legislativas subsequentes, consubstanciadas especialmente no CPC (Lei nº 13.105/2015) e na Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015).

Desse modo, pode-se afirmar que a concepção de acesso à justiça não apenas se modificou substancialmente durante a história, como ainda continua se aprimorando e, atualmente, precisa considerar: a) tratar-se de um direito humano, fundamental, processual e essencial ao Estado Democrático de Direito; b) não se tratar de um direito absoluto, permitindo a previsão de legítimas, fundadas e necessárias restrições, até como forma de melhorar a qualidade desse acesso; e, c) a análise tanto sob o prisma do acesso (i) ao Poder Judiciário, por meio do processo judicial (= processo justo), como (ii) a outros métodos de prevenção e solução adequada dos conflitos, junto a órgãos e instituições, públicos e privados, inclusive (e preferencialmente) externos ao Poder Judiciário, temas esses que serão desenvolvidos a seguir.

1.1.1.2 Acesso à justiça como direito humano, fundamental e processual, essencial ao Estado Democrático de Direito

O acesso à justiça pode ser considerado um dos direitos humanos mais importantes⁵⁸ e uma concretização do princípio estruturante do Estado de direito⁵⁹, razão por que também é importante situá-lo melhor quanto a esses aspectos, ainda que de forma bem panorâmica.

Ao discorrer acerca da teoria geral dos direitos fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet esclarece inicialmente a questão terminológica envolvendo as expressões direitos humanos e direitos fundamentais⁶⁰, adotando o mesmo entendimento apresentado por Mazzuoli⁶¹.

A partir dessa noção, verifica-se que, no Brasil, a Constituição da República de 1988 previu o acesso à justiça como direito fundamental, no art. 5º, inc. XXXV, precipuamente dirigido ao legislador⁶², o qual veda a criação de barreiras para acesso ao Poder Judiciário⁶³ e amplia a anterior proteção à efetiva violação de direito, já existente desde a Constituição de 1967⁶⁴, para incluir até mesmo a ameaça de violação, ao estabelecer que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

Na esfera infraconstitucional, o Código de Processo Civil de 2015 (Lei nº 13.105/2015), em seu art. 3º, também trouxe esse princípio, direcionado mais diretamente aos juízes e tribunais⁶⁵, ao estabelecer que (n)ão se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Veja-se que aqui o dispositivo não se refere à lei como possível veículo de exclusão – como ocorre no art. 5º, XXXV, da CF/88 – donde se pode inferir a distinção quanto ao destinatário principal da norma.

No âmbito do direito interno, portanto, o acesso à justiça é direito fundamental – positivado na Constituição – e, além disso, também é direito processual – previsto no art. 3º do CPC – o que, segundo Ruiz⁶⁶, atribui-lhe um duplo status, constitucional e processual.

No entanto, mais que isso, o acesso à justiça é, em sua essência, um direito humano dos mais elementares, na medida em que garante a efetivação dos demais direitos.

Os direitos humanos ganharam relevância e aumentaram seu espectro ao longo da história, desde a Carta Magna inglesa do século XIII, considerada a precursora das futuras declarações⁶⁷, e atualmente entendem-se como "direitos indispensáveis a uma vida digna e que, por isso, estabelecem um nível protetivo (standard) mínimo que todos os Estados devem respeitar, sob pena de responsabilidade internacional"⁶⁸.

Vale destacar, que os direitos humanos, numa definição tautológica, são aqueles que correspondem ao homem pelo simples fato dele ser homem (humano)⁶⁹ e têm como princípios basilares a inviolabilidade, a autonomia e a dignidade da pessoa ⁷⁰.

No entanto, de nada adianta o reconhecimento da existência desses direitos ou mesmo sua previsão em declarações da comunidade internacional e em normas constitucionais e legais se eles não se realizarem na vida prática de cada indivíduo, ou seja, se não houver mecanismos que os tornem efetivos. Nas palavras de Canotilho⁷¹, a garantia dos direitos fundamentais só pode ser efectiva quando, no caso de violação destes, houver uma instância independente que restabeleça sua integridade. Cappelletti e Garth⁷² assentam que:

(.) o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. (destaque nosso)

Nesse aspecto, o acesso à justiça revela-se de suma importância para a concretização dos direitos humanos, de maneira que ele próprio (acesso à justiça) se mostra como um desses direitos.

No plano internacional, corroborando o que antes se afirmou, encontram-se disposições relativas ao acesso à justiça⁷³ no art. 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)⁷⁴; no art. 13 da Convenção Europeia de Direitos Humanos (1950)⁷⁵; no art. 14, 1, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966)⁷⁶; e no art. 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969)⁷⁷, caracterizando-o como um direito humano elementar.

No que diz respeito ao Estado de Direito, o acesso à justiça é indispensável para o seu funcionamento⁷⁸, constituindo um dos seus pilares básicos, segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos⁷⁹. Afinal, concebido o Estado como uma nação politicamente organizada ⁸⁰, que detém o monopólio da violência física legítima dentro de seu território como meio de domínio⁸¹, o Estado de Direito é verdadeiro "instrumento de racionalização ou institucionalização do poder"⁸².

Não há, portanto, como falar em Estado de Direito sem um Poder Judiciário independente, que (i) exerça o controle de legalidade dos atos do próprio Estado; (ii) garanta os direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos; e (iii) seja acessível a todos. Sobre o tema, Mendes, Coelho e Branco⁸³ afirmam que o Estado de Direito é aquele que vive sob o primado do Direito, entendendo-se o Direito como um sistema de normas democraticamente estabelecidas, que atendam a exigências fundamentais como o império da lei, a divisão de poderes, a legalidade da administração e a garantia jurídico-formal e efetiva realização material dos direitos e liberdades fundamentais.

Assim, o acesso à justiça, porquanto garante o controle da legalidade dos atos do Estado e a eficácia dos direitos, especialmente dos direitos individuais, humanos e fundamentais, é indispensável para a própria existência do Estado de Direito.

E, quando o Estado assume a forma de Estado Democrático de Direito, essa importância se intensifica. Ora, o Estado de Direito tem o mérito de garantir uma liberdade negativa ou de defesa, ou ainda, de distanciação perante o Estado. "É uma liberdade liberal que ‘curva’ o poder"⁸⁴. Já no Estado Democrático, cuida-se da liberdade positiva, baseada no exercício democrático do poder. "É a liberdade democrática que legitima o poder"⁸⁵. Assim, o que concilia os princípios do Estado de Direito – baseado no império da lei – e do Estado Democrático – baseado no exercício democrático do poder – é a existência do princípio da soberania popular segundo procedimentos juridicamente regulados⁸⁶, a viabilizar a compreensão da ideia de um Estado Democrático de Direito. No dizer de Ingo Wolfgang Sarlet⁸⁷, o Estado Constitucional, para ele equivalente ao Estado Democrático de Direito, é