Curso de Perícia Judicial Previdenciária, 4ª Ed.

De José Antonio Savaris

Curso de Perícia Judicial Previdenciária – 4ª. Ed. 2020

Um verdadeiro desafio do Direito Previdenciário Contemporâneo.

O atual cenário é de grandes desafios para a cidadania, em razão das incertezas que envolvem o direito da previdência social. Essas incertezas acabam gerando milhares de processos judiciais previdenciários. Nesse contexto, destacam-se as ações judiciais para concessão ou restabelecimento de benefícios por incapacidade laboral, muito em razão da alteração da sistemática de concessão do auxílio-doença (Lei 13.457/2017) e da criação do programa de verificação da regularidade desses benefícios, comumente chamado de "pente-fino"

PERÍCIA JUDICIAL PREVIDENCIÁRIA é um dos maiores problemas das ações previdenciárias em que se busca benefício previdenciário por incapacidade.

Como compreender um tema tão cheio de faces como o da perícia judicial previdenciária, senão por meio de um estudo didático e interdisciplinar?

Nesta obra, que se encontra atualizada com Emenda Constitucional 103/2019, profissionais e estudiosos com larga experiência no tema oferecem um estudo único, permitindo ao leitor uma ampla visão sobre um fenômeno que é, ao mesmo tempo, médico e jurídico.

O presente trabalho dedica-se ao aprimoramento das atividades de todos os atores que participam dos processos judiciais de benefícios por incapacidade (juízes, advogados públicos e privados, peritos judiciais e auxiliares da justiça).

Trata-se de riquíssimo material de consulta, elaborado por juristas e médicos peritos de diversas especialidades, com os seguintes objetivos:

Propiciar noções elementares ligadas à prática das ações de benefícios por incapacidade para o trabalho;
Servir de material de apoio para a qualificação da atuação médico-pericial nas ações previdenciárias;
Possibilitar a melhor compreensão e eventual desvinculação de laudos médico-periciais pelos operadores jurídicos.
Curso de Perícia Judicial Previdenciária é um livro de fundamentos jurídicos e de fundamentos médicos. Mas sua intenção é prática, destinando-se a oferecer condições para resultados mais adequados para as ações judiciais de benefícios por incapacidade.

• Idioma: Português
• Editora: Alteridade Editora
• Data de lançamento: 6 de ago. de 2020
• ISBN: 9786599058776

Pré-visualização do livro

2011.

PARTE I

PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA: Perspectiva Preponderantemente Jurídica

NOÇÕES JURÍDICAS FUNDAMENTAIS SOBRE OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE

José Antonio Savaris

Sumário: 1 - Introdução. 2 - Regime Geral da Previdência Social. 3 - Os benefícios previdenciários por incapacidade. 4 - Requisitos para concessão dos Benefícios do RGPS. 4.1 - Primeiro requisito: o requisito específico. 4.1.1 - Comprovação da incapacidade para o trabalho. 4.2 - Segundo requisito: a qualidade de segurado. 4.2.1 - Aquisição e manutenção da qualidade de segurado. 4.2.2 - O período de graça. 4.3 - Terceiro requisito: a carência. 5 - A importância da data de início da incapacidade. 5.1 - Comprovação da data do início da incapacidade. 6 - Traços Elementares dos Benefícios por Incapacidade. 6.1 - Aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez). 6.2 - Auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença). 6.3 - Auxílio-acidente. 7 - Considerações finais. 8 - Referências.

Resumo: O presente artigo tem o objetivo de apresentar os contornos jurídicos elementares dos benefícios previdenciários por incapacidade. Contextualiza as prestações previdenciárias por incapacidade no Regime Geral da Previdência Social. Conceitua e define os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), do auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) e do auxílio-acidente. Destaca o grau de incapacidade exigido para a concessão de cada um desses benefícios. Analisa a forma de comprovação da incapacidade para o trabalho e a prova pericial como elemento probatório decisivo nas ações previdenciárias de benefícios por incapacidade. Examina de modo panorâmico os requisitos genéricos: qualidade de segurado e carência, oferecendo ilustração para a fixação do tema. Salienta a importância da data do início da incapacidade para o trabalho para a verificação do direito do segurado à percepção do benefício previdenciário. Por fim e de modo complementar, oferece estudo sistemático dos traços normativos elementares dos benefícios previdenciários por incapacidade.

1 - INTRODUÇÃO

Não há nada mais grave do que impor condenação a uma pessoa inocente ou deixar de socorrer o necessitado que tem direito à proteção. É também inaceitável que um processo se delongue indefinidamente no tempo.

O conteúdo de um processo judicial previdenciário se refere a um bem da vida presumivelmente indispensável para a subsistência digna do indivíduo, o que carrega uma nota de urgência e eleva a importância de uma solução justa ao processo.

Além disso, a pessoa que busca judicialmente um benefício previdenciário está supostamente destituída de valores necessários à sua manutenção, presumindo-se sua hipossuficiência, o que implica dificuldades para a efetiva participação processual e também acrescenta uma nota de urgência ao processo.

O direito que todos temos a um processo justo se impõe com toda força em um litígio previdenciário, em face da relevância social e da natureza alimentar do direito que se encontra em discussão. Esse direito é de uma magnitude tal que reclama acentuada urgência na elaboração da decisão judicial. Mas, como antes referimos, a decisão judicial previdenciária tem um efeito singularmente maléfico quando, embora formalmente incensurável, afigura-se desviada da realidade.

Nos processos em que se discute o direito a um benefício por incapacidade, faz-se necessário o domínio da legislação pertinente não apenas pelos operadores do direito, mas igualmente pelo perito judicial, enquanto ator processual detentor de missão de extrema importância para a solução da causa.

Tanto mais seguro estará o especialista técnico quanto conhecer as consequências de suas afirmações. Se ele desconsiderar a importância da educação médico-legal, nutrirá um grau de alienação, desinteresse e despreparo que pode conduzi-lo ao erro, com suas terríveis consequências sociais e especialmente para as pessoas que fazem parte do processo.

Oferecendo análise dos conceitos jurídicos fundamentais dispostos pela Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) – Lei 8.213, de 24.07.1991, o presente texto presta-se como introdução à dinâmica dos benefícios previdenciários por incapacidade, de modo a contextualizar o papel do médico perito dentro de um processo judicial.

A realização de um laudo técnico consistente e confiável pressupõe o conhecimento do contexto legal em que o perito judicial se encontra inserido, das consequências de suas conclusões, e da importância de sua participação para uma Justiça efetiva. O domínio das noções elementares da legislação previdenciária relativa aos benefícios por incapacidade laboral – e a compreensão da linguagem própria dos juízes e advogados – contribui decisivamente para a compreensão do que se espera de um laudo pericial.

Este trabalho apresenta os benefícios previdenciários por incapacidade de forma bastante singela – quiçá simples demais para os operadores jurídicos. Isso ocorre porque foi privilegiada sua inteligibilidade para os profissionais da área médica, mesmo os iniciantes na atividade pericial. Ainda assim, buscou-se articular apenas o que se considera suficiente para a realização e/ou interpretação de uma perícia judicial.

Com esse objetivo, são apresentados os benefícios previdenciários por incapacidade do Regime Geral da Previdência Social em sua conceituação jurídica para, na sequência, serem abordados com base nos requisitos legais que condicionam a sua concessão (incapacidade para o trabalho, qualidade de segurado e carência).

Algumas considerações sobre a comprovação da incapacidade para o trabalho tiveram de ser feitas a fim de bem situar a importância da prova pericial – e de outros elementos de prova – para a caracterização da incapacidade laboral e, por consequência, para a identificação do direito ao pretendido benefício previdenciário.

Intimamente ligadas aos requisitos dos benefícios por incapacidade são as chamadas datas técnicas (data de início da doença e data de início da incapacidade), razão pela qual essas questões não poderiam deixar de ser abordadas.

Por fim, com a intenção de oferecer um panorama geral sobre o tratamento legislativo desses benefícios, completou-se o texto com um pequeno resumo sobre seus traços mais elementares.

2 - REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Previdência Social é um direito constitucional, um direito social fundamental do indivíduo (CF/88, art. 6º). O sistema pelo qual o Estado e a sociedade protegem o indivíduo contra riscos que podem prejudicar sua saúde, impedir seu desenvolvimento ou diminuir sua capacidade para o trabalho é o que a Constituição Federal de 1988 chama de Seguridade Social (art. 194). A Seguridade Social é, então, o modelo de proteção social definido pela Constituição. Ela se destina a assegurar os direitos dos indivíduos à saúde, assistência social e previdência social.

A previdência social dos trabalhadores da iniciativa privada e também dos servidores públicos não vinculados a Regime Próprio de Previdência Social é organizada sob a forma do chamado Regime Geral da Previdência Social (RGPS), previsto no artigo 201 da Constituição Federal. O RGPS é gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

De sua parte, a Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS (Lei 8.213, de 24.07.1991), assegura aos seus beneficiários (segurados e dependentes) a concessão de duas espécies de prestações previdenciárias: os benefícios (pagamento de determinada quantia em dinheiro, como p. ex.. aposentadorias, pensão por morte, auxílio-doença) e os serviços (reabilitação profissional e serviço social)¹⁰.

Com a promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, o Regime Geral da Previdência Social (RGPS) assegura a concessão dos seguintes benefícios:

•aposentadorias voluntárias (aposentadoria voluntária aos trabalhadores em geral, aposentadoria voluntária com critérios diferenciados pelo trabalho em condições prejudiciais à saúde, aposentadoria voluntária com critérios diferenciados pela condição de pessoa com deficiência, aposentadoria do professor)

•aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez)

•dois auxílios por incapacidade: auxílio-doença (ou auxílio por incapacidade temporária) e auxílio-acidente;

•dois salários: salário-família e salário-maternidade;

•dois benefícios devidos aos dependentes: pensão por morte e auxílio-reclusão.

3 - OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE

Para os fins do presente trabalho, chama-se a atenção para os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) e auxílio-acidente, pois eles formam a parte central do presente Curso de Perícia Judicial Previdenciária.

Desde logo é importante observar uma questão terminológica.

A Emenda Constitucional 103/2019 deu nova redação ao artigo 201 da Constituição de 1988. E é interessante porque antes se falava em proteção contra a doença e invalidez (CF/88, art. 201, inciso I) e agora a referência é à incapacidade temporária ou permanente para o trabalho.

Isso para deixar claro que o auxílio-doença, ao contrário do que se possa pensar, não se destina a proteger a pessoa no caso de ser portadora de uma doença ou patologia. O risco social que justifica a sua concessão é o de incapacidade temporária.

Em contraposição à incapacidade temporária, tem-se a incapacidade permanente. E o benefício correspondente a esse risco social é o agora denominado de aposentadoria por incapacidade permanente, como ficou claro no art. 40, I, da CF/88, e também nos artigos 23 e 26 da EC 103/2019.

Pode-se, concluir, portanto, que há uma alteração da designação do benefício, que antes se denominava aposentadoria por invalidez e passou a ser chamado aposentadoria por incapacidade permanente. Ela pode ser concedida nas modalidades previdenciária e acidentária (decorrente de acidente do trabalho).

Essa alteração da denominação ainda não ocorreu no plano da legislação ordinária (Lei 8.213/91). Por essa razão, no presente texto se utilizará conjuntamente as duas denominações, seja em relação à aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), seja em relação ao auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença).

Em relação à incapacidade do segurado para o trabalho, a perícia médica previdenciária pode apontar para o direito do segurado a receber um específico benefício:

•Aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), devida quando o segurado se encontra definitivamente incapacitado para o exercício de qualquer atividade profissional que lhe possa garantir a subsistência (incapacidade omniprofissional), devendo ainda ser considerado insuscetível de reabilitação profissional para, no futuro, voltar a exercer uma atividade remunerada.

•Auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), devido quando o segurado se encontra temporariamente incapacitado para o exercício do seu trabalho ou de sua atividade habitual, mas não para o exercício de outras que estejam ao seu alcance ¹¹.

•Auxílio-acidente , devido quando após a consolidação de sequelas decorrentes de acidente de qualquer natureza (acidente do trabalho ou não), verifica-se a redução – e não a ausência - da capacidade para o exercício da atividade habitual do segurado ¹².

4 - REQUISITOS PARA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DO RGPS

De modo geral, pode-se afirmar que a concessão de um benefício previdenciário depende do cumprimento de três requisitos.

4.1 - Primeiro requisito: o requisito específico

O requisito específico correspondente ao fato previsto em lei como suficiente para caracterizar a proteção por parte da Previdência Social. Em relação aos benefícios que nos interessam no momento, tem-se o seguinte:

É importante observar que não será devida a concessão de auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) ou aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) quando o segurado ingressar no sistema previdenciário já incapaz para o trabalho (incapacidade preexistente). Mas é possível que o segurado ingresse no sistema previdenciário portador de moléstia ou lesão e que receba benefício em decorrência dessa mesma moléstia ou lesão. Mas, para isso, deverá comprovar a progressão da doença ou agravamento da lesão após o ingresso no sistema.

Em outras palavras, se, quando se filiou à Previdência Social, o segurado já era portador da doença ou da lesão que implicou sua incapacidade para o trabalho, não serão devidos os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio por incapacidade temporária, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (Lei 8.213/91, art. 42, § 2º; Lei 8.213/91, art. 59, parágrafo único). O que se veda é o pagamento de benefício por incapacidade ao segurado que ingressa no sistema em condição de incapacidade para o trabalho¹³.

Vamos conferir os dispositivos da Lei 8.213/91 acima mencionados:¹³

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

(…)

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Incluído pela Lei nº 13.846/2019)

Dessa forma, quando o segurado ingressar ou reingressar no Regime Geral da Previdência Social já portador de alguma patologia ou lesão, ele somente terá direito a um benefício por incapacidade laboral com base nessa mesma patologia ou lesão se comprovar que a incapacidade não existia anteriormente e que sobreveio, após a filiação, em decorrência de progressão ou agravamento.

Como se pode notar, a concessão do benefício, nesses casos, dependerá da comprovação de que o agravamento da doença e de que o início da incapacidade laboral ocorreram em momento posterior à filiação.

Como consequência, a ausência de prova de que a incapacidade laboral é superveniente ao ingresso ou reingresso do segurado ao sistema previdenciário inviabiliza o reconhecimento do direito a benefício por incapacidade permanente ou temporária.

A definição data do início da incapacidade (DII) mostra aqui um de seus aspectos relevantes.

4.1.1 - Comprovação da incapacidade para o trabalho

A prova técnica, confortada por outros elementos probatórios, é que formará o convencimento do magistrado a respeito da existência de incapacidade para o trabalho. Com efeito, a principal prova nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalhado é, em regra, a prova pericial realizada em juízo, a qual deve ser compreendida à luz da realidade de vida do segurado.

Todavia, para que consubstancie meio de prova idôneo para instrução de um feito previdenciário, a perícia médica deve revestir-se de mínimo conteúdo, de maneira que o processo judicial, sempre iluminado pelo sobreprincípio do devido processo legal, ofereça ampla possibilidade de discussão sobre os elementos que servirão de convencimento do magistrado.

A perícia judicial deve corresponder ao que dela se espera: um aporte especializado que pressupõe um conhecimento técnico/científico específico que contribua no sentido de esclarecer algum ponto considerado imprescindível para a solução do processo judicial.

Para que se preste ao nobre fim de sua existência, a perícia médica exige mais do que conhecimento técnico pleno e integrado da profissão. Sendo a atividade responsável pela produção da prova técnica em um processo judicial, não será digna deste nome a atividade que culmina com a produção de laudo médico-judicial que não logra decifrar a questão técnica, traduzindo-a fundamentadamente para as partes e para o magistrado¹⁴.

Com efeito, o médico perito nomeado pelo Juízo, ainda que atue como perito de confiança em processo judicial, tem o dever inderrogável de prestar todos os esclarecimentos de forma racional, de molde a permitir real debate sobre a prova que é crucial para os processos previdenciários por incapacidade.

O perito não é um senhor absoluto erigido acima de todos os postulados processo-constitucionais. Não pode ser tido tampouco como um ser mítico que acessa o impenetrável e revela a verdade oculta e que somente por ele pode ser obtida. A prova técnica, como qualquer outra etapa processual, não pode ser arbitrária, mas assim será toda vez que não se mostrar devidamente justificada ou, tanto quanto possível, fundamentada em dados técnicos objetivos ou que possam ser obtidos por sua experiência profissional (não se pretende excluir aqui, evidentemente, o elemento subjetivo do exame pericial).

Não se exigirá do perito, qualquer que seja sua especialidade, que realize diagnóstico para prescrição do tratamento, faça prognóstico da evolução clínica, oriente ou acompanhe o periciando (o que seria ideal numa perspectiva de atendimento não fracionado à pessoa), mas é atribuição do perito pronunciar-se, com a necessária fundamentação, quanto à incapacidade laboral para fins do benefício por incapacidade e, de acordo com as mais recentes alterações legislativas, o prazo estimado para recuperação, caso ela seja possível (Lei 13.457/2017)¹⁵.

O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando.

É de se reconhecer que uma perícia médica que observe tais condicionantes não será realizada em tão curto período de tempo. Mas é justamente com essa prudência e zelo que se espera seja produzida uma prova de tão realçada importância nos feitos previdenciários. E é importante realçar que, ainda que seja assim, o magistrado deve resistir ao fetichismo por prova técnica. Sempre será possível enriquecer a instrução com outros elementos de prova, provas orais, inclusive.

Quando a perícia judicial não cumpre os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar do magistrado o poder de decisão, porque respostas periciais categóricas, porém sem qualquer fundamentação, revestem um elemento autoritário que contribui para o que se chama decisionismo processual. Em face da ausência de referências fáticas determinadas, a solução judicial se traduziria em uma subjetividade desvinculada aos fatos, resultando mais de valorações e suspeitas subjetivas do que de circunstâncias de fato¹⁶.

Por isso é extremamente importante que a parte apresente, conforme o caso, documentos médicos que possam contextualizar a suposta incapacidade para o trabalho: receitas, atestados, ficha de paciente, guias de internamento hospitalar, exames etc. Também o juiz pode requisitar documentos nos estabelecimentos hospitalares, uma vez demonstrada a dificuldade ou impossibilidade da parte em obtê-los. Não deve ser descartada a prova oral, pois pode apresentar aspectos da realidade que suplantam o exame técnico. Evidentemente que a prova testemunhal não será inquirida quanto ao dado técnico incapacidade, o que é vedado pelo artigo 420, II, do Código de Processo Civil, mas em relação a fatos laterais que podem ser extremamente valiosos na formação do convencimento do juiz.

A apresentação de documentação médica é relevante porque o juiz apreciará a prova pericial, sendo-lhe possível considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo (CPC/2015, art. 479). As conclusões do julgador podem afastar-se, por exemplo, quanto à existência da incapacidade, quanto à data de seu início, ou quanto à existência de incapacidade que justifique a concessão de benefício de prestação continuada da Assistência Social. Note-se que, a teor do artigo 472 do Código de Processo Civil de 2015, o juiz pode dispensar a prova pericial quando presentes pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. Isso é muito importante, senão para a decisão final acerca de um benefício por incapacidade, ao menos para a formação de convencimento em um juízo de cognição sumária, para fins de concessão de tutela de urgência¹⁷.

Não pode ser desconsiderado, por outro lado, que a cláusula do devido processo legal exige, em casos complexos, a nomeação de mais de um perito, o que é especificamente previsto pelo artigo 475 do Código de Processo Civil de 2015. Não é legítimo que um caso difícil tenha reduzida sua complexidade, mediante a realização de apenas uma perícia judicial, quando, na verdade, seria o caso de aplicação da regra acima referida. Isso é perfeitamente aplicável no âmbito dos juizados especiais federais, visto que a celeridade idealizada para o rito não deve comprometer a formação de uma cognição adequada. Mas, se for entendido que a regra acima é incompatível com o rito dos juizados especiais, tem-se, por consequência, que o caso considerado complexo não pode ser processado e analisado por este modelo de jurisdição. Não é a forma em que está disposta a organização judiciária que determinará a complexidade da causa, mas é a natureza da causa em discussão que informa o procedimento pelo qual deve ser obtida a tutela jurisdicional adequada.

É de se lembrar, ainda, que o fato de o segurado estar trabalhando não significa que não esteja incapacitado no sentido previdenciário. Esse é um ponto extremamente importante em relação aos quais muitos peritos apresentam dificuldades ou mesmo resistências para bem compreender. Uma coisa é a impossibilidade de exercer uma atividade profissional, o que exige uma situação de saúde crítica; outra, bastante distinta, é a incapacidade previdenciária, que longe está de exigir uma total impossibilidade de desempenho de uma dada atividade remunerada. Por isso, reafirme-se: o só fato de o segurado trabalhar não leva à conclusão de que não esteja incapacitado para o trabalho e de que, por essa razão, não faz jus à prestação previdenciária por incapacidade.

É certo que o trabalhador, premido pelas necessidades mais elementares para sua sobrevivência, tentará quanto possível, prestar o serviço que lhe assegura os recursos materiais necessários para tanto. Mas, tal circunstância não está a significar que ele esteja capaz, em termos previdenciários, para o exercício da sua atividade habitual.

Assim como não se pode confundir doença com incapacidade, no sentido de que o fato de alguém ser portador de patologia ou lesão, por si só, não lhe assegura o direito a benefício por incapacidade, a identificação, pelo perito, de que o segurado está exercendo atividade laboral, não deve implicar a conclusão de que ele não se encontre incapaz para o trabalho, em termos previdenciários. Em outras palavras, não se pode confundir incapacidade com impedimento ou impossibilidade absoluta para o trabalho.

Como, portanto, é possível o segurado exercer uma atividade abrangida pelo RGPS embora se encontre, na realidade, incapaz para o trabalho, não é raro o advento de uma situação específica: (1) o segurado sofre o indeferimento de um benefício por incapacidade – ou sofre a cessação do benefício de que era titular –, (2) continua ou retorna a exercer uma atividade remunerada – em caráter formal ou informal – e (3) futuramente tem reconhecido em processo judicial que se encontrava incapaz mesmo no tempo em que exerceu a referida atividade remunerada.

Em casos tais, a orientação pacífica nos Juizados Especiais Federais é no sentido de que:

Embora não se possa receber, concomitantemente, salário e benefício, o trabalho exercido pelo segurado no período em que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, com inegável sacrifício da saúde do obreiro e possibilidade de agravamento do estado mórbido. 2. O benefício por incapacidade deve ser concedido desde o indevido cancelamento, sob pena de o Judiciário recompensar a falta de eficiência do INSS na hipótese dos autos, pois, inegavelmente, o benefício foi negado erroneamente pela perícia médica da Autarquia. 3. Incidente conhecido e provido. (PEDILEF 200872520041361, Relator Juiz Federal Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, julgado em 17/03/2011, DOU 13/05/2011)

Tudo isso para expressar uma obviedade, desde a perspectiva previdenciária: o segurado pode estar trabalhando, embora esteja tecnicamente incapacitado para o exercício dessa mesma atividade. A título exemplificativo, o fato de eventualmente estar o trabalhador com calosidade e/ou sujidade nas mãos, o que pode significar sinais de continuidade do trabalho, não deve levar à conclusão de que está capacitado para esse trabalho.

Em suma, o só fato de um segurado estar trabalhado não autoriza a conclusão de que esteja capaz para o trabalho, a ponto de executar as funções e rotinas laborais de acordo com as exigências de produtividade média que, ao longo da jornada laboral, sobre ele recaem.

Por fim, a análise do requisito específico para concessão desses benefícios¹⁸ não deve levar em conta apenas os impedimentos orgânicos, isto é, suas debilidades de natureza física, intelectual etc.

É extremamente importante que se conheça a profissiografia do segurado e as rotinas laborais que dele são exigidas em um contexto de expectativa média de produtividade, de maneira a se analisar se a doença ou lesão de que aquele é portador prejudica o exercício de sua atividade laboral.

Mas, isso não é tudo. A definição de uma incapacidade como total (omniprofissional) ou parcial (para sua atividade habitual, mas não para outra), dado fundamental para análise do benefício específico que é devido ao trabalhador, não pode levar em conta apenas o recorte biomédico. É preciso tomar em consideração sua capacidade residual, ou seja, os recursos que o segurado detém para exercer uma outra atividade. E isso implica a análise de outras de suas condições pessoais, como idade, grau de escolaridade, contexto social em que vive, aptidões profissionais que logrou reunir ao longo da vida etc.

A incapacidade para o trabalho não pode ser identificada apenas a partir de uma perspectiva médica, mas apurada também pela realidade social e pelas condições sociais do segurado. Não são raros os casos em que o segurado, embora portador de uma incapacidade funcionalmente parcial, encontra-se incapacitado para o exercício de qualquer atividade que possa lhe garantir subsistência.

É o caso típico do trabalhador braçal que desempenha suas atividades mediante intenso esforço físico. Uma vez que se encontre definitivamente incapacitado para o exercício de atividades que demandem esforço físico acentuado, conte com idade relativamente avançada e não apresente formação social ou educacional para desempenho de função que dispense tal esforço físico, na verdade ele se encontra sem condições reais de garantir o seu sustento. A baixa qualificação e a reduzida aptidão para atividades estranhas às credenciais apresentadas pelo trabalhador implicam ausência de condições para o desempenho de qualquer trabalho decente¹⁹. Desse modo, aquilo que poderia ser interpretado como uma incapacidade funcionalmente parcial, desde uma perspectiva eminentemente clínica, é compreendida como uma incapacidade total para o trabalho.

Se o perito judicial não analisar as condições sociais do trabalhador, deve expressar nos autos que se limitou à análise das condições clínico-médicas, de modo a dar saber ao juiz que tais circunstâncias - que precisam ser consideradas - não foram objeto do exame pericial.

Prossigamos nosso estudo. Além do requisito específico (primeiro requisito), há ainda dois requisitos genéricos, assim chamados porque são estabelecidos, de modo geral, como condições de acesso aos benefícios previdenciários.

4.2 - Segundo requisito: a qualidade de segurado

A qualidade de segurado é o vínculo do segurado com a Previdência Social que lhe dá o direito de exigir o benefício se ocorrido o correspondente fato gerador (requisito específico) e se cumprida a carência, quando for o caso.

4.2.1 - Aquisição e manutenção da qualidade de segurado

A qualidade de segurado é o status do indivíduo que mantém vínculo jurídico com o Regime Geral da Previdência Social e o torna, em princípio, possível titular de um benefício previdenciário.

A qualidade de segurado se adquire com o exercício de atividade remunerada pelo segurado obrigatório (aquele que exerce atividade remunerada) e pela inscrição com o recolhimento da primeira contribuição previdenciária para o segurado facultativo (ex. dona de casa e estudante, entre outros).

Para que o segurado possa receber um benefício previdenciário, é indispensável o recolhimento de contribuições como forma da qualidade de segurado ser reconhecida pelo INSS.

Também, em princípio, o segurado mantém esta qualidade enquanto contribuir para a Previdência Social.

4.2.2 - O período de graça

Tradicionalmente, refere-se que a manutenção da qualidade de segurado se dará enquanto este se encontrar contribuindo, sendo que o artigo 15 da Lei 8.213/91 traz hipóteses extraordinárias de manutenção da qualidade de segurado, dispondo sobre o chamado período de graça, tempo em que o segurado manterá esta condição independentemente de contribuições.

Confira-se a redação atual do art. 15 da Lei 8.213/91:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846/2019)

II - até doze meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, que estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

O período de graça prorroga a qualidade de segurado, estendendo o tempo de cobertura ou de proteção previdenciária. Durante o período de graça, o segurado e seus dependentes se encontram cobertos pelo Plano de Benefícios da Previdência Social. O período de graça é um período de tolerância, um tempo de prorrogação de cobertura previdenciária. Isso significa dizer que, uma vez cumprido o período de carência (quando exigido), se o fato ou acontecimento fixado por lei como requisito específico de um benefício previdenciário ocorrer neste período, o benefício deve ser concedido, mesmo que o segurado tenha deixado de contribuir para a Previdência Social.

Quem está em gozo de benefício, por exemplo, mantém a qualidade de segurado, sem limite de prazo (Lei 8.213/91, art. 15, I), exceção feita ao auxílio-acidente. De outra parte, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, manterá a qualidade de segurado POR ATÉ (12) DOZE MESES após a cessação das contribuições (Lei 8.213/91, art. 15, II). Sobre a manutenção da qualidade de segurado, dispõe a lei que o período de graça do segurado que deixou de exercer atividade remunerada e contribuir para a Previdência Social pode ser prorrogado por MAIS (12) DOZE MESES se o segurado já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado (art. 15, § 1º), e AINDA POR OUTROS (12) DOZE MESES, se o segurado se encontrar desempregado²⁰. O período de graça poderá, então, corresponder a trinta e seis meses de cobertura previdenciária independentemente de contribuição.

Vencido o período de graça, ocorre a perda da qualidade de segurado, isto é, a perda de vínculo do segurado com o sistema previdenciário. Acontece que, nos termos do artigo 102, caput, da Lei 8.213/91, A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.

Isso significa que se o requisito específico (incapacidade para o trabalho, por exemplo) se realizar após a perda da qualidade de segurado, este não terá direito ao benefício, por ausência deste requisito genérico.

Veja-se, então, como é importante a definição de quando se considera realizado o fato (requisito específico) incapacidade para o trabalho. E já podemos antecipar: considera-se existente a incapacidade a partir do momento em que ela inicia. E a definição do início da incapacidade é uma das principais tarefas de um perito médico previdenciário, que tem a incumbência de fixar a chamada Data de Início da Incapacidade (DII).

4.3 - Terceiro requisito: a carência

A carência é o número mínimo de contribuições mensais para que o segurado tenha direito a determinado benefício. É importante ter a noção, entretanto, de que há benefícios que dispensam carência, dada a gravidade do risco e a imprevisibilidade de sua ocorrência (p. ex., pensão por morte, auxílio-acidente, auxílio-reclusão, entre outras hipóteses).

Mesmo com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social, durante um lapso de tempo os beneficiários não têm direito a determinadas prestações, em razão de ainda não terem pago o número mínimo de contribuições mensais. Este lapso de tempo é o que se tem por período de carência que, a teor do artigo 24 da Lei 8.213/91, é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de sua competência.

A concessão do auxílio-acidente dispensa carência (Lei 8.213/91, art. 26, inc. I). Já a concessão de aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença depende de uma carência de doze contribuições mensais (Lei 8.213/91, art. 25, inc. I). Porém, inexiste carência para esses dois benefícios se a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza, doença profissional ou do trabalho, ou ainda de doenças e afecções com especificidade e gravidade que as façam merecer tratamento particularizado (Lei 8.213/91, art. 26, inc. II). E quais são as moléstias que dispensam carência para auxílio-doença e aposentadoria por invalidez? Responde-nos o artigo 151 da Lei 8.213/91:

Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (redação dada pela Lei 13.135/2015).

Sobre a carência, há uma regra muito importante que deve ser conhecida, a qual atualmente se encontra no art. 27-A da Lei 8.213/91²¹. Ela diz respeito ao aproveitamento do período de carência para fins de concessão de benefício por incapacidade em caso da perda da qualidade de segurado²².

Vejamos um exemplo corriqueiro. Após dez anos de contribuições mensais para efeito de carência, o segurado perde o vínculo com o RGPS (perde a qualidade de segurado). Posteriormente, ele volta a exercer atividade remunerada, contribuindo para a Previdência Social e recuperando a condição de segurado. Seis meses após a nova filiação, em junho de 2020, ele fica incapacitado para o seu trabalho por mais de 15 dias consecutivos, em virtude de doença que não o isenta de cumprir carência, e requer o benefício de auxílio-doença. Pergunta-se: o benefício é devido?

Para responder a essa questão, devemos verificar se o segurado cumpre os dois requisitos genéricos (qualidade de segurado e carência) bem como o requisito específico.

O segurado efetivamente se encontra incapacitado para o seu trabalho por mais de 15 dias consecutivos (requisito específico), hipótese de auxílio-doença.

E quanto aos requisitos genéricos? Ele apresenta qualidade de segurado? Certamente, na data do início da incapacidade (DII – 06/2020) - este é o momento x para se verificar o cumprimento de todos os pressupostos para concessão do benefício - ele se encontrava filiado ao RGPS.

Resta-nos investigar a carência para a concessão do benefício. O segurado conta com número de contribuições mensais suficientes para atender ao prazo de carência do auxílio-doença? Para responder a essa pergunta, temos de verificar a regra do artigo 27-A da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 13.846/2019. Após a nova filiação, o segurado deverá contar, até a data do início da incapacidade, com pelo menos metade da carência exigida para a concessão do benefício pretendido (a carência do auxílio-doença é de 12 contribuições mensais, como referimos acima). Em conclusão, o segurado, quando da nova filiação, deve contar, no mínimo, com seis contribuições mensais na data de início da incapacidade, para que possa computar as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado. Como, no caso, ele apresenta 6 contribuições mensais, ele pode, para o efeito de carência, computar as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado. Ele contará, assim, com 10 anos e 6 meses de contribuições mensais válidas para efeito de carência. Cumprindo os requisitos genéricos (qualidade de segurado e carência) e o requisito específico (incapacidade para o seu trabalho por mais de 15 dias consecutivos), o segurado faz jus ao auxílio-doença.

5 - A IMPORTÂNCIA DA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE

A data de início da incapacidade (DII) é de suma importância para a verificação do direito do segurado à percepção do benefício previdenciário por incapacidade e, tanto quanto possível, deve ter alto grau de probabilidade científica em sua fixação.

A data de início da incapacidade (DII) não se confunde, necessariamente, com a data de início da doença (DID) e sob a ótica do direito à concessão do benefício previdenciário é o momento em que o segurado se torna incapaz para o trabalho (DII) o fator determinante para a verificação do seu direito.

Assim, é importante destacar que a concessão do benefício previdenciário por incapacidade está definitivamente atrelada à correta fixação da data técnica de incapacidade (DII), uma vez que o segurado deve satisfazer os requisitos da qualidade de segurado e carência no momento em que se torna incapaz para o exercício de atividade profissional.

A fixação da DII, além de ser o ponto de partida para a análise da qualidade de segurado e carência, também é determinante na fixação da data de início do benefício (DIB) e o consequente pagamento de valores atrasados.

No caso do auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), a data de início do benefício (DIB) é disciplinada no artigo 60 da Lei 8.213/91. O marco inicial da aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez) está previsto no artigo 43 da Lei 8.213/91. Já a data de início do auxílio-acidente encontra-se estabelecida pelo artigo 86, § 2°, da Lei 8.213/91, combinado com o artigo 104, § 2°, do Decreto 3.048/99.

Em inúmeras situações, o segurado tem uma sucessão de requerimentos administrativos e busca alcançar judicialmente a concessão ou o restabelecimento, com o consequente pagamento de valores em atraso, e o sucesso de sua pretensão está intimamente ligado à data de início da incapacidade fixada na perícia judicial.

Desse modo, não se pode perder de vista que a criteriosa fixação da data de início da incapacidade tem dupla importância:

I. na verificação do direito da parte à percepção do benefício pretendido, porque, com ela, se verifica:

•o preenchimento da qualidade de segurado;

•o cumprimento do período de carência;

•se a incapacidade não é preexistente à filiação;

II. na fixação da data de início do benefício, com reflexos nos valores atrasados a serem recebidos pelo segurado.

Em suma, na perícia judicial dos benefícios por incapacidade, a correta fixação da DII é imprescindível para subsidiar o julgamento do processo, sem o que não é possível se chegar a bom resultado.

5.1 - Comprovação da data do início da incapacidade

Como foi verificado acima, a circunstância relativa à data de início da incapacidade (DII) é importante para a solução de diversos problemas previdenciários, tais como a verificação da existência da qualidade de segurado ao tempo do início da incapacidade (para fins de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) ou ao tempo do óbito (prorrogaria a qualidade de segurado para fins de pensão por morte), a verificação do impedimento de concessão de benefício por incapacidade em razão de a incapacidade ser preexistente à filiação, a verificação da data em que é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a data devida para restabelecimento do benefício cessado administrativamente, entre outros.

A comprovação da data do início de incapacidade (DII) pressupõe um dado técnico que é difícil de se precisar. É certo que, quando a incapacidade decorre de um acidente, a tarefa é singela. Mas, quando se trata de doença insidiosa e de lenta progressão, a fixação da data técnica de início da incapacidade constitui um empreendimento dificílimo. Enganam-se as mentes que calculam que o perito judicial chegará à conclusão a respeito dessa circunstância de modo objetivo. Nesses casos, há muito de subjetividade, e não raramente o médico perito acaba fixando a DII de acordo com a informação oferecida pela pessoa examinada.

Quando o perito judicial fixa a data de início da incapacidade para o trabalho de acordo com a informação da pessoa examinada, é adequado o reconhecimento de tal circunstância na forma referida pela perícia, pois o acolhimento da informação do paciente se presume tenha ocorrido segundo a experiência técnico-profissional que se espera apresente um especialista. Em determinados casos, é realmente exigir demais da prova técnica que fixe precisamente no tempo quando a pessoa deixou de ter condições para o trabalho e passou a ser considerada incapaz para os fins previdenciários. Nota-se aí, uma vez mais, a importância de que a instrução processual seja adequada no feito previdenciário por incapacidade, até mesmo porque a data de início da incapacidade poderá não definir apenas a data de início do benefício, mas se o segurado, ao fim e ao cabo, faz jus à prestação pretendida²³.

Por essa razão, as partes não devem descuidar de trazer a juízo todos os documentos médicos que possam auxiliar na formação de convencimento acerca dessa data técnica (atestados, receitas e prontuários médicos, exames complementares, documentos relativos a licenças para tratamento de saúde, documentos relativos à perícia realizada pelo INSS etc.). Também a prova testemunhal e o depoimento pessoal do requerente podem ter utilidade na identificação de uma data no tempo em que o segurado pode ser considerado incapaz.

Daí a importância de que as ações por incapacidade sejam instruídas com toda documentação médica que se encontre em poder do segurado e que possa auxiliar no reconhecimento desta circunstância de fato, que é crucial para a adequada solução do problema.

É importante, por exemplo, não apenas a definição a respeito da persistência e do grau de incapacidade (se parcial-temporária ou total-definitiva), mas a data em que porventura a incapacidade deixou de ser a que tipifica o auxílio-doença para ser aquela que justifica a concessão de aposentadoria por invalidez. Quando se reconhece o direito à aposentadoria por invalidez, mas não existem elementos de prova que precisem a data em que a incapacidade laboral se tornou, por assim dizer, total-definitiva, geralmente a decisão judicial determinará o restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação indevida e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da realização da perícia médica.

Se o perito judicial não conseguir precisar a data de início da incapacidade – para o que não se deve exigir, aliás, uma definição com apoio em dados que propiciem certeza absoluta – tal data técnica (início da incapacidade) poderá ser definida pelo juiz, de acordo com o conjunto probatório²⁴. Em outras palavras, a falta de indicação pericial acerca do início da incapacidade não constrange o juiz a fixá-la na data da realização da perícia médica. Deve-se, antes, recordar que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, não sendo parâmetro para fixação de termo inicial de aquisição de direitos" (STJ, AgRg no REsp. 871.595/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 06.11.2008, DJe 24.11.2008).

De toda sorte, se o perito judicial não consegue precisar a data de início da incapacidade, deve dizer isso no laudo. O que parece inadmissível é a ficção de se apontar a data da realização da perícia como a data de início da incapacidade, circunstância que configura erro na declaração judicial, exceto, evidentemente, se a conclusão pericial é a de que o segurado se incapacitou a caminho do exame médico pericial ou durante a realização deste.

6 - TRAÇOS ELEMENTARES DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Para alcançar o propósito deste artigo, torna-se indispensável a análise dos aspectos fundamentais de cada um dos benefícios previdenciários por incapacidade para o trabalho.

Como foi dito anteriormente, as prestações do Regime Geral da Previdência Social correspondem aos direitos de cobertura previdenciária que detêm os beneficiários (segurados e dependentes). Prestação previdenciária é gênero de que são espécies benefícios e serviços.

Os benefícios são prestações do Regime Geral da Previdência Social que hospedam conteúdo patrimonial, consistindo, na verdade, em pagamento de determinada importância em dinheiro. Já os serviços, como o nome está a sugerir, consubstanciam prestações que não correspondem ao pagamento de determinada renda.

6.1 - Aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez)

²⁵

►Beneficiário: As aposentadorias são benefícios devidos a todas as categorias de segurado. Assim, cumpridos os requisitos legais, qualquer segurado pode ser beneficiário da aposentadoria por incapacidade permanente.

►Requisito específico: A aposentadoria por incapacidade permanente é devida quando o segurado se encontrar incapacitado para prosseguir exercendo atividade remunerada que possa lhe garantir o sustento e, bem assim, a subsistência de seus dependentes.

Para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, o segurado deve ser considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta subsistência (Lei 8.213/91, art. 42).

Segundo o artigo 43 da Lei 8.213/91, será concedido o benefício quando a perícia médica concluir pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho.

►Carência: Doze contribuições mensais, observadas as hipóteses de dispensa de carência: a) quando a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza ou causa; b) quando a incapacidade decorrer de doença profissional ou do trabalho; c) nos casos de segurado que, após filiar-se à Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou