A Dialética do Direito à Saúde: entre o direito fundamental à saúde e a escassez de recursos
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A Dialética do Direito à Saúde - Daniela Ranieri Guerra
498.
1. NEOCONSTITUCIONALISMO
O constitucionalismo contemporâneo tem se definido nos últimos cinquenta anos, especialmente, após a Segunda Guerra Mundial, e, desde então, não permaneceu como um modelo estático, entretanto seguiu evoluindo em vários sentidos.³
O neoconstitucionalismo, expressão que surgiu no final da década de 1990, teve como precursores de seu emprego, alguns jusfilósofos da escola de Genova: Susanna Pozzolo foi responsável pela invenção do termo; Mauro Barberis pela sua redefinição; Riccardo Guastini pela elaboração de um conceito intimamente interligado ao precedente, o conceito de constitucionalização; Paolo Comanducci e Tecla Mazzarese por algumas das análises meta teóricas mais aprofundadas do argumento.
Susana Pozzolo foi quem, pela primeira vez, fez o uso do termo no XVIIIº Congresso Mundial de Filosofia Jurídica y Social, acontecido em Buenos Aires, em 1997, e depois publicada em Doxa.⁴
Não é tarefa fácil definir o neoconstitucionalismo, talvez porque, como já revela o título da obra organizada por Carbonell, Neoconstitucionalismo(s)
, não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rótulo, mas que compromete a possibilidade de uma conceituação mais exata, clara.
Os termos constitucionalismo e neoconstitucionalismo possuem duplo sentido, traduzindo, numa primeira concepção, uma teoria e/ou uma ideologia e/ou, ainda, um método de análise do direito. Seu segundo sentido está atrelado a alguns elementos estruturais de um sistema jurídico e político, que são descritos e explicados pelo (neo)constitucionalismo como teoria, satisfazendo os requisitos do (neo)constitucionalismo como ideologia. Pode-se dizer que nessa segunda concepção, constitucionalismo e neoconstitucionalismo indicam um modelo constitucional, ou seja, o conjunto de mecanismos normativos e institucionais, realizados num sistema jurídico-político historicamente determinado, que limitam os poderes do Estado e protegem os direitos fundamentais.⁵
Ao analisar o neoconstitucionalismo contemporâneo, Paolo Comanducci acompanha a distinção formulada por Norberto Bobbio entre os três tipos (distinções) de positivismo jurídico, ainda que entenda parecer forçado fazer classificação análoga entre três formas de neoconstitucionalismo: teórico, ideológico e metodológico. Para Comanducci, a distinção facilita a compreensão e torna mais significativa a confrontação crítica entre os tipos homogêneos de positivismo e, respectivamente, do constitucionalismo.⁶ Tal diferenciação permite, ainda, evidenciar o constitucionalismo e o neoconstitucionalismo, assim entendendo, em síntese, o constitucionalismo, fundamentalmente, como uma ideologia dirigida à limitação de poder e à defesa de uma esfera de liberdades naturais, de direitos fundamentais. O constitucionalismo não é, porém, relevante como teoria do direito: a teoria dominante, no século XIX e na primeira metade do século XX, era a positivista e o constitucionalismo nunca tentou destruir tal hegemonia com uma diferente proposta teórica.
Por sua vez, o neoconstitucionalismo não é apenas uma ideologia, e uma metodologia correlativa, mas uma teoria concorrente com a positivista.
Comanducci também aponta críticas aos três tipos de constitucionalismos apresentados, todavia, passemos à análise conceitual dos tipos.
1.1 NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORIA DO DIREITO
O neoconstitucionalismo teórico tem como objetivo descrever as transformações do direito constitucional e sua repercussão sobre as reflexões doutrinárias acerca da teoria do ordenamento, a teoria da norma jurídica e a interpretação do