A Dialética do Direito à Saúde: entre o direito fundamental à saúde e a escassez de recursos

De Daniela Ranieri Guerra

Este livro analisa a dialética do direito à saúde, entre o Direito fundamental à saúde e a escassez de recursos e, por fim, como síntese, traz que as políticas de saúde devem se dar em processo democrático de decisão com a participação e contestação pública, através dos conselhos e conferências de saúde. Analisa-se o neoconstitucionalismo e o Estado de Bem-estar social, a fim de introduzirem-nos ao desenvolvimento da pesquisa. A "tese da dialética" do direito à saúde traz argumentos que sustentam e justificam o direito à saúde na condição de direito e dever fundamental, de titularidade universal, como bem jurídico fundamental na Constituição Federal de 1988. Nessa perspectiva de que o Estado deve garantir o direito à saúde, identifica-se o mínimo existencial e o princípio da Proibição do Retrocesso Social. A "antítese" aborda a escassez de recursos públicos, partindo da premissa de que vivemos em um cenário de escassez de recursos, onde as necessidades a serem suportadas pelo Estado serão sempre maiores do que suas possibilidades orçamentário-financeiras. A partir dessa perspectiva, por vezes óbvias aos economistas e gestores, porém, nem sempre para os juristas, é analisado o debate acerca da judicialização da saúde, bem como da cláusula de "reserva do possível".

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 12 de mar. de 2021
• ISBN: 9786559564088

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1. NEOCONSTITUCIONALISMO

O constitucionalismo contemporâneo tem se definido nos últimos cinquenta anos, especialmente, após a Segunda Guerra Mundial, e, desde então, não permaneceu como um modelo estático, entretanto seguiu evoluindo em vários sentidos.³

O neoconstitucionalismo, expressão que surgiu no final da década de 1990, teve como precursores de seu emprego, alguns jusfilósofos da escola de Genova: Susanna Pozzolo foi responsável pela invenção do termo; Mauro Barberis pela sua redefinição; Riccardo Guastini pela elaboração de um conceito intimamente interligado ao precedente, o conceito de constitucionalização; Paolo Comanducci e Tecla Mazzarese por algumas das análises meta teóricas mais aprofundadas do argumento.

Susana Pozzolo foi quem, pela primeira vez, fez o uso do termo no XVIIIº Congresso Mundial de Filosofia Jurídica y Social, acontecido em Buenos Aires, em 1997, e depois publicada em Doxa.⁴

Não é tarefa fácil definir o neoconstitucionalismo, talvez porque, como já revela o título da obra organizada por Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rótulo, mas que compromete a possibilidade de uma conceituação mais exata, clara.

Os termos constitucionalismo e neoconstitucionalismo possuem duplo sentido, traduzindo, numa primeira concepção, uma teoria e/ou uma ideologia e/ou, ainda, um método de análise do direito. Seu segundo sentido está atrelado a alguns elementos estruturais de um sistema jurídico e político, que são descritos e explicados pelo (neo)constitucionalismo como teoria, satisfazendo os requisitos do (neo)constitucionalismo como ideologia. Pode-se dizer que nessa segunda concepção, constitucionalismo e neoconstitucionalismo indicam um modelo constitucional, ou seja, o conjunto de mecanismos normativos e institucionais, realizados num sistema jurídico-político historicamente determinado, que limitam os poderes do Estado e protegem os direitos fundamentais.⁵

Ao analisar o neoconstitucionalismo contemporâneo, Paolo Comanducci acompanha a distinção formulada por Norberto Bobbio entre os três tipos (distinções) de positivismo jurídico, ainda que entenda parecer forçado fazer classificação análoga entre três formas de neoconstitucionalismo: teórico, ideológico e metodológico. Para Comanducci, a distinção facilita a compreensão e torna mais significativa a confrontação crítica entre os tipos homogêneos de positivismo e, respectivamente, do constitucionalismo.⁶ Tal diferenciação permite, ainda, evidenciar o constitucionalismo e o neoconstitucionalismo, assim entendendo, em síntese, o constitucionalismo, fundamentalmente, como uma ideologia dirigida à limitação de poder e à defesa de uma esfera de liberdades naturais, de direitos fundamentais. O constitucionalismo não é, porém, relevante como teoria do direito: a teoria dominante, no século XIX e na primeira metade do século XX, era a positivista e o constitucionalismo nunca tentou destruir tal hegemonia com uma diferente proposta teórica.

Por sua vez, o neoconstitucionalismo não é apenas uma ideologia, e uma metodologia correlativa, mas uma teoria concorrente com a positivista.

Comanducci também aponta críticas aos três tipos de constitucionalismos apresentados, todavia, passemos à análise conceitual dos tipos.

1.1 NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORIA DO DIREITO

O neoconstitucionalismo teórico tem como objetivo descrever as transformações do direito constitucional e sua repercussão sobre as reflexões doutrinárias acerca da teoria do ordenamento, a teoria da norma jurídica e a interpretação do