A colheita da prova e a escolha da tese probatória na perspectiva do processo oral: um diálogo entre os princípios da efetividade e da tempestividade

De Débora Minuzzi

Poderá haver uma colisão entre os princípios da efetividade e da tempestividade. Enquanto aquele visa a conferir às partes os meios necessários à concretização do direito material, este tem por objetivo que a tutela jurisdicional seja prestada em tempo justificável. Partindo do pressuposto de que, na maior parte das circunstâncias, a efetivação prática da prestação jurisdicional se dá de forma efetiva e intempestiva, pretendeu-se defender a ideia basilar de que a realização do direito, no mundo fenomenológico dentro de um prazo razoável, é possível. A presente obra concilia esses dois cânones fundamentais no âmbito probatório, valorizando tanto a produção da prova que atenda aos ditames de um processo oral, quanto a avaliação da prova que preencha os elementos necessários à construção de uma justificativa racional. Se a imediação do juiz com as partes e com a prova tende a conferir um processo mais tempestivo, proporcionando um grau de justiça, de cognição fática melhor, com maior efetividade material à tutela jurisdicional, do mesmo modo, uma valoração da prova que calhe em uma justificativa clara e contundente, possibilitando às partes compreender o porquê de determinada tese probatória ter sido escolhida, oferece a elas efetividade e tempestividade no provimento jurisdicional. Um processo que se espelhe nesses dois cânones, privilegiando a oralidade e a decisão como forma de concretização do direito no plano fenomênico, permite a legitimação dos juízos ordinários.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 12 de mai. de 2022
• ISBN: 9786525236803

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1. ASPECTOS PROCESSUAIS E CONSTITUCIONAIS DA EFETIVIDADE E DA TEMPESTIVIDADE

1.1. A FUNÇÃO JURISDICIONAL NO DIREITO BRASILEIRO

Há marcadamente dois momentos normativos distintos, com mudanças significativas, no exercício da função jurisdicional do direito brasileiro: o Código de Processo Civil de 1973 e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Partindo-se do Código de Processo Civil de 1973, momento no qual a função jurisdicional se limita apenas a declarar a lei ao caso, chegar-se-á à Constituição Federal de 1988, em que a função jurisdicional passou a estar espelhada na realização dos cânones constitucionais.

O direito processual civil brasileiro, com a promulgação do Código de Processo Civil de 1973, cujas raízes não deixam de ser romano-canônicas, limitou-se a valorizar a instrumentalidade do processo em consonância com a ideia de que jurisdição é a declaração da vontade da lei por meio do binômio certeza e segurança, de modo que o processo acabou sendo concebido como produtor de certeza, certeza que por sua vez é criação da lei.¹

Se a jurisdição do processo cognitivo de raízes romano-canônicas tem feição declaratória, limitando-se apenas a um acertamento das relações jurídicas conflituosas, o CPC de 1973, marcado principalmente pela influência sofrida do processo romano-canônico, também não foi diferente, restando a função jurisdicional no direito processual brasileiro adstrita a uma mera declaração da lei. Tem-se, assim, o processo como instrumento de acertamento da relação processual, nos limites da lei.²

Nessa linha, foram vários os conceitos de jurisdição formulados pela doutrina clássica.

Giuseppe Chiovenda³ diz que a jurisdição é exclusivamente uma função do Estado, isto é, uma função da soberania do Estado. A demanda deve ser proposta a um órgão do Estado revestido de jurisdição, tendo a atividade jurisdicional um caráter de substituição, porque substitui uma atividade pública por uma atividade alheia. Em outras palavras, é uma atividade pública exercida em lugar de outrem.

Quando o juiz afirma ser existente o direito de alguém, examinando a norma como vontade abstrata de lei e os fatos que transformam em concreta a vontade da lei, age mediante substituição da atividade alheia pela própria.⁴

Nas palavras de Giuseppe Chiovenda:⁵

Pode definir-se a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva.

Para o autor, tem-se que as funções da soberania – Legislativo, Judiciário e Administrativo - são distintas. A tarefa de ditar normas reguladoras da atividade dos cidadãos e dos órgãos públicos é legislativa, enquanto a atuação da lei no caso concreto é função judicial. O juiz realiza o direito, fazendo valer a vontade abstrata da lei, diferentemente do administrador que age em conformidade com a lei, considerando-a como norma de sua própria conduta. A administração julga a sua própria atividade, e a jurisdição julga atividade alheia.⁶

Na doutrina de Giuseppe Chiovenda, portanto, a função jurisdicional nada mais é que a própria declaração (atuação) da vontade concreta da lei.

Por outro lado, Francesco Carnelutti⁷ diz que jurisdição nada mais é que a composição da lide. Por lide entende-se conflito de interesses determinado pela pretensão de alguém e pela resistência de outrem sobre o mesmo bem. Então, jurisdição pressupõe lide, porque o Estado exerce a função jurisdicional, quando resolve todo e qualquer conflito, aplicando o direito ao caso concreto, mediante sentença declarativa.⁸

Na doutrina brasileira, este é o posicionamento de Celso Neves:⁹

Se a lide é reflexo processual do conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, a sua solução, no processo, tem natureza declaratória, porque atinente ao que, antes, ocorreu, seja no plano dos fatos, seja do direito sobre eles incidente, de que resulta a sua precomposição jurídica.

Nesse sentido, José Frederico Marques¹⁰ sustenta que, para haver jurisdição, é necessário que haja conflito de interesses entre as partes envolvidas no litígio. Nesse caso, a pretensão de alguém que alega ser titular de um direito e a resistência de outrem quanto esse direito está na base do litígio, formando-se o processo. Por isso, que o conceito de jurisdição toma por base a existência prévia de uma situação conflituosa.

Chama-se de jurisdição, a função de julgar a lide ou pretensão, dando a cada um o que é seu, função atribuída ao Judiciário, que está ao lado da legislação e da administração. O direito objetivo, contudo, deve sempre ser aplicado no conflito por meio de um terceiro imparcial, órgão ou autoridade estatal, fazendo valer a vontade concreta da lei. Portanto o Poder Judiciário, por intermédio do juiz, tem a função de resolver os conflitos, estando vinculado somente aos preceitos legais.¹¹

Para José Frederico Marques,¹² a jurisdição é uma atividade jurisdicional exercida em substituição a de outros, mas não da mesma natureza que a substituída porque o juiz, por meio da atividade processual, age como terceiro imparcial. Nas suas palavras:

Na legislação, os interesses em conflito são compostos e regulados através de relações jurídicas e normas de conduta. Na jurisdição, esse conflito está qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita, sobre a qual deve recair o pronunciamento do órgão estatal, mediante a atividade processual, substituindo-se esse órgão, como terceiro imparcial, aos titulares dos interesses em contenda.

Para a doutrina de Francesco Carnelutti, adotada no Brasil, dentre outros, por Celso Neves e José Frederico Marques, a função jurisdicional também se restringe apenas à aplicação ou à declaração da lei ao caso.

Já, Enrico Tullio Liebman¹³ sustenta que a jurisdição está diametralmente ligada ao direito de ação, porque somente haverá jurisdição, quando o juiz emitir o ato jurisdicional por excelência, disciplinando determinada situação jurídica mediante a atuação da vontade da lei. Em síntese, o Estado realiza o exercício da atividade jurisdicional por meio da emissão de atos que têm um conteúdo concreto.

Cândido Rangel Dinamarco,¹⁴ representante brasileiro desse posicionamento, ensina que, por meio da atividade jurisdicional, proteção outorgada mediante o exercício da jurisdição, o Estado cumpre a função de solucionar as controvérsias entre as partes com base nos critérios de justiça, conferindo, dessa forma, a um sujeito uma situação mais favorável que aquela em que antes se encontrava.

Pela função jurisdicional, na teoria formulada por Enrico Tullio Liebman, adotada no Brasil, dentre outros, por Cândido Rangel Dinamarco, tem-se a atuação da vontade da lei ao caso.

Um dos primeiros a romper esse marco - de que o exercício da função jurisdicional é a declaração da vontade concreta da lei - foi Ovídio Araújo Baptista da Silva.¹⁵ Diz o autor - ao analisar o sistema processual brasileiro tendo por base o CPC de 1973 - que o sistema nacional ainda está enraizado na concepção de que o exercício da função jurisdicional é uma atividade meramente declaratória, e se limita a revelar a vontade da lei.

Deve-se ter presente, portanto, como bem lançado por Ovídio Araújo Baptista da Silva,¹⁶ que a função jurisdicional deve ser vista como atividade complementar da função legislativa, sendo este, e justamente este, o aspecto mais importante que está envolto do conceito de jurisdição.

Não é por outro motivo que Elaine Harzheim Macedo¹⁷ sustenta que o paradigma exaurido do processo declarativo não se adapta mais aos anseios da pós-modernidade. Trata-se, pois, de exigências do processo do terceiro milênio, considerando um modelo de Estado Democrático de Direito, que a jurisdição esteja atrelada aos princípios basilares do direito.

Não há como sustentar que o direito seja entendido somente em seus produtores: o legislador e a lei, a administração pública e o ato administrativo, o juiz e o provimento judicial.¹⁸ É necessário, pois, que ele seja abrangido por valores e princípios constitucionais, compatíveis com a sociedade.¹⁹

E foi exatamente por isso que um novo momento normativo da função jurisdicional nasceu no direito brasileiro com a Constituição da República Federativa de 1988, consagrando, dessa forma, um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

O princípio da separação dos poderes, princípio legitimador do Estado Democrático de Direito, não pode ser empecilho ao Judiciário na construção e reconstrução do direito ao caso concreto.²⁰ É tarefa, pois, de todos os poderes constituídos – Executivo, Legislativo e Judiciário – a concretização do direito material, estando a sua real efetivação no plano concreto condicionada à conjunção do ato administrativo, do ato legislativo e do ato judicial.²¹

Em verdade, os juízes, pelo exercício da atividade jurisdicional, não podem cumprir apenas a função de dizer o direito, como se fossem a boca da lei. É exatamente por isso que a eles deve ser confiada a tarefa de criar o direito nas controvérsias. Significa dizer que o magistrado deve construir junto com as partes a solução que mais se adapta à realidade concreta apresentada, levando-se em conta os princípios basilares do direito. Sua tarefa não pode se resumir apenas na declaração do direito, mas, sim, na própria criação deste.

Não há como aceitar que o direito seja produto apenas do Poder Legislativo, tendo o Poder Judiciário apenas a função de declará-lo, sob pena de flagrante desrespeito ao jurisdicionado, destinatário maior do ordenamento jurídico e do próprio Estado. Na resolução do caso concreto, o operador do direito se torna corresponsável pelo resultado produzido.²²

Essa preocupação, a qual busca definir jurisdição como dever-poder do juiz em trabalhar com a lei e com os cânones constitucionais de forma a conferir maior efetividade ao direito material tutelado, vai ao encontro dos ensinamentos de Elaine Harzheim Macedo.²³ São suas palavras:

Assim, se, no passado, perante os sistemas moderno-iluministas, a lei era produto de órgãos legislativos que detinham a titularidade do direito (justificando, de certa forma, essa identidade entre o direito e a lei), hoje, no sistema atual, tais órgãos detêm, também, a titularidade da intenção política, o que, perante essa realidade, impõe como exigência a devida adequação da atividade jurisdicional, responsável, em última análise, pela aplicação da lei aos conflitos de interesses, passando a jurisdição a exercer um verdadeiro contraponto, que há de se fundar no jurídico, em relação ao caráter predominantemente político da lei. Ora, se a lei já não oferece a totalidade do material com o qual a jurisdição há de ser trabalhada, a questão está exatamente na busca de outros referenciais, o que explica esse movimento antes mencionado, que só se justifica se inspirado pelos valores fundamentais da ordem jurídica, do direito, da realização do Estado identificado com os fins sociais.

Mas é impossível deixar de pensar na jurisdição, como função do Poder Judiciário de compor os conflitos com a realização prática do bem da vida pretendido, sem analisar como a entrega da prestação jurisdicional deve ser realizada pelo Estado.²⁴ Com isso se quer dizer que o Estado deve proporcionar que a realização do direito na resolução de cada caso concreto se dê de maneira eficiente e, ao mesmo tempo, tempestiva.

Portanto hoje se exige do Estado que a jurisdição seja exercida dentro de um prazo razoável e de forma adequada ou eficiente, evitando-se, assim, prejuízos às partes.²⁵ Essas são as condições mínimas que o Estado deve oferecer às partes na composição dos conflitos. Dessa forma, e somente dessa maneira, ter-se-á a realização da função jurisdicional na realidade da vida.

1.2. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE

1.2.1. ORIGENS

O direito fundamental à tutela efetiva é preocupação constante não só no Brasil. Por isso, antes de se analisar o princípio constitucional da efetividade no ordenamento jurídico brasileiro, será demonstrada, ainda que brevemente, a sua origem na Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Constituição da República de Portugal e na Constituição da Espanha.

Pois bem, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 8º, garante o direito a recurso efetivo. Diz o dispositivo que toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei.

Observa-se, então, que não basta apenas a criação de órgão jurisdicional que aprecie o ato atentatório ao direito fundamental. A declaração, de forma expressa, utilizada com o vocábulo recurso efetivo, além da possibilidade de análise do ato atentatório ao direito fundamental, impõe que o Poder Judiciário imparcial de cada país tenha condições e legitimidade de resguardar de maneira efetiva os direitos.

No ordenamento jurídico de Portugal, o constituinte português, após a reforma de 1997, incluiu no título do artigo 20º da Constituição da República de Portugal o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Abaixo, o inteiro teor do dispositivo mencionado:²⁶

Artigo 20.º: Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva

1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios econômicos.

2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídica, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.

3. A lei define e assegura a adequada proteção do segredo de justiça.

4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.

5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.

Este artigo - 20º da Constituição de Portugal - define o que é tutela jurisdicional efetiva. A efetividade da tutela jurisdicional depende de que a todos seja assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos; à informação e consulta jurídica, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade; a adequada proteção do segredo de justiça; a uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo; procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos. Preenchidos esses requisitos, tem-se processo efetivo.

A tutela não será efetiva, caso o processo não compreenda todos os requisitos ali mencionados. Esse, portanto, é o padrão de tutela jurisdicional efetiva estabelecida no ordenamento jurídico de Portugal. Pela leitura do artigo em comento, fica claro que o legislador português delimitou expressamente o que é processo efetivo.

No ordenamento jurídico da Espanha, o legislador espanhol aprovou, em 7 de janeiro de 2000, a reforma do Poder Judiciário, inspirada na necessidade social de uma justiça civil nova, caracterizada precisamente pela efetividade, na qual ficou estabelecido expressamente o princípio da efetividade. Para o constituinte espanhol, essa reforma judicial significou plenitude das garantias processuais, resposta judicial mais eficaz e com maior capacidade de transformação real dos fatos.²⁷

Na Constituição espanhola, portanto, o princípio da efetividade está expresso no artigo 24, inc. I, que assim dispõe: Todas as pessoas têm direito a obter a tutela efetiva dos juízes e tribunais no exercício de seus direitos e interesses legítimos sem que, em nenhum caso, possa produzir-se sem defesa (tradução nossa).²⁸

Portanto observa-se que vários ordenamentos jurídicos já trazem de forma expressa o dever de prestação da tutela jurisdicional efetiva.

Essa situação, no entanto, não se dá da mesma forma no ordenamento jurídico brasileiro. Isso, porque a CF/88 não traz de forma expressa o princípio da efetividade. Seria ele, então, mais um dos princípios que compõe de forma implícita o devido processo legal?

O devido processo legal está disciplinado no inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federativa da República do Brasil. Diz o dispositivo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Mas o que se entende por devido processo legal?

A expressão devido processo legal foi importada do direito anglo-saxão. A dificuldade dessa importação reside na integração do direito anglo-saxão ao sistema jurídico da família da common law, que, por possuir os precedentes judiciais como fonte de direito, gerou sérias dificuldades na tradução literal – do inglês para o português – da expressão legal. É que o Brasil integra o sistema jurídico da família civil law, que tem a lei como fonte de direito e não os precedentes judiciais, não se identificando com o sentido do conceito da expressão legal.²⁹

Como refere Fredie Didier Júnior,³⁰ esta observação é importante, porque o processo há de estar em conformidade com o direito como um todo, e não apenas em consonância com a lei.

Devido processo legal pode ser compreendido, pois, como garantia de concretização dos direitos fundamentais nas relações processuais. Em outras palavras, garantia de natureza fundamental para a aplicação dos princípios constitucionais disciplinados na Carta Magna.³¹

Vale lembrar, como bem lançado por Humberto Ávila,³² que o devido processo legal também possui a função de criar os elementos necessários à promoção do ideal de protetividade (função integrativa). Como sua função não se resume a efetivação apenas dos princípios constitucionais expressos, conclui-se que o princípio constitucional da efetividade faz parte de forma implícita da cláusula do devido processo legal.

Esse, inclusive, é o posicionamento de Fredie Didier Júnior.³³ Para o autor, o devido processo legal permite a mobilidade e a abertura do sistema jurídico, podendo, em razão disso, serem dele extraídos outros direitos fundamentais, ainda que não compreendidos expressamente na Carta Magna. Do devido processo legal, portanto, se extrai o princípio da efetividade.

Ademais, o §2º do artigo 5º da CF/88 permite a incorporação no ordenamento pátrio de direitos e garantias, ainda que não expressos na Constituição Federal. Diz o dispositivo que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime