Manual de direito na era digital - Trabalho

De Cláudio Teixeira Damilano, Eugênio Facchini Neto, João Theotonio Mendes de Almeida Junior e mais 4

É com muito apreço que apresentamos essa Coletânea de Manuais de Direito
Digital, elaborada com muito carinho para que todos os Universitários possam
ter acesso a uma das mais dinâmicas áreas do Direito e vislumbrar um mundo
novo; quando o Direito e as tecnologias se combinam, exigindo dos estudiosos
do direito, uma compreensão além das leis.
A compreensão do mundo digital tornou-se imprescindível para qualquer
jurista que almeje sucesso em sua carreira uma vez que as novas tecnologias vieram
mudar a forma como vivemos nosso cotidiano e transformando nossos horizontes.
É com orgulho, que dedico essa Coletânea de Manuais de Direito Digital e
todos os estudiosos e curiosos sobre os avanços e transformações subjacentes ao
Direito Digital.
Agradeço enormemente a todos que colaboraram com o enriquecimento
dessa Coletânea de Manuais de Direito Digital!
Anna Carolina Pinho

• Idioma: Português
• Editora: Editora Foco
• Data de lançamento: 24 de out. de 2022
• ISBN: 9786555156362

Pré-visualização do livro

Manual de Direito na Era Digital Trabalho. Autor Andreza Sobreira Uema Oliveira. Editora Foco.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) de acordo com ISBD

M294

Manual de Direito na Era Digital [recurso eletrônico]: Trabalho / Cláudio Teixeira Damilano... [et al.] ; coordenado por Anna Pinho. - Indaiatuba, SP : Editora Foco, 2023.

136 p. ; ePUB. – (Como Passar)

Inclui bibliografia e índice.

ISBN: 978-65-5515-636-2 (Ebook)

1. Direito. 2. Direito digital. 3. Tecnologia. I. Damilano, Cláudio Teixeira. II. Facchini Neto, Eugênio. III. Almeida Junior, João Theotonio Mendes de. IV. Castro, Marcos Dias de. V. Comério, Murilo Siqueira. VI. Braga, Ricardo Peake. VII. Junquilho, Tainá Aguiar. VIII. Pinho, Anna. IX. Título. X. Série.

2022-3136

CDD 340.0285

CDU 34:004

Elaborado por Odilio Hilario Moreira Junior - CRB-8/9949

Índices para Catálogo Sistemático:

1. Direito digital 340.0285

2. Direito digital 34:004

Manual de Direito na Era Digital Trabalho. Autor Andreza Sobreira Uema Oliveira. Editora Foco.

2023 © Editora Foco

Coordenadores: Anna Carolina Pinho

Autores: Cláudio Teixeira Damilano, Eugênio Facchini Neto, João Theotonio Mendes de Almeida Junior, Marcos Dias de Castro, Murilo Siqueira Comério, Ricardo Peake Braga e Tainá Aguiar Junquilho

Diretor Acadêmico: Leonardo Pereira

Editor: Roberta Densa

Revisora Sênior: Georgia Renata Dias

Revisora: Simone Dias

Capa Criação: Leonardo Hermano

Diagramação: Ladislau Lima e Aparecida Lima

Produção ePub: Booknando

DIREITOS AUTORAIS: É proibida a reprodução parcial ou total desta publicação, por qualquer forma ou meio, sem a prévia autorização da Editora FOCO, com exceção do teor das questões de concursos públicos que, por serem atos oficiais, não são protegidas como Direitos Autorais, na forma do Artigo 8º, IV, da Lei 9.610/1998. Referida vedação se estende às características gráficas da obra e sua editoração. A punição para a violação dos Direitos Autorais é crime previsto no Artigo 184 do Código Penal e as sanções civis às violações dos Direitos Autorais estão previstas nos Artigos 101 a 110 da Lei 9.610/1998. Os comentários das questões são de responsabilidade dos autores.

NOTAS DA EDITORA:

Atualizações e erratas: A presente obra é vendida como está, atualizada até a data do seu fechamento, informação que consta na página II do livro. Havendo a publicação de legislação de suma relevância, a editora, de forma discricionária, se empenhará em disponibilizar atualização futura.

Erratas: A Editora se compromete a disponibilizar no site www.editorafoco.com.br, na seção Atualizações, eventuais erratas por razões de erros técnicos ou de conteúdo. Solicitamos, outrossim, que o leitor faça a gentileza de colaborar com a perfeição da obra, comunicando eventual erro encontrado por meio de mensagem para [e-mail]. O acesso será disponibilizado durante a vigência da edição da obra.

Data de Fechamento (05.2022)

2023

Todos os direitos reservados à

Editora Foco Jurídico Ltda.

Avenida Itororó, 348 – Sala 05 – Cidade Nova

CEP 13334-050 – Indaiatuba – SP

E-mail: [e-mail]

www.editorafoco.com.br

Sumário

CAPA

FICHA CATALOGRÁFICA

FOLHA DE ROSTO

CRÉDITOS

APRESENTAÇÃO

INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL NO DIREITO DO TRABALHO: USOS E LIMITES ÉTICOS

Murilo Siqueira Comério e Tainá Aguiar Junquilho

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR PELO USO DA TECNOLOGIA DE INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL NO CONTROLE DAS ATIVIDADES DOS TRABALHADORES

Eugênio Facchini Neto e Cláudio Teixeira Damilano

PROCESSO DO TRABALHO E DIREITO DIGITAL: ENTRE AS NOVAS TECNOLOGIAS E A NECESSIDADE DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

João Theotonio Mendes de Almeida Junior e Marcos Dias de Castro

O DIREITO DO TRABALHO NA ERA DIGITAL – TELETRABALHO, NÔMADES DIGITAIS E PROTEÇÃO DE DADOS

João Theotonio Mendes de Almeida Junior e Ricardo Peake Braga

Pontos de referência

Capa

Sumário

APRESENTAÇÃO

É com muito apreço que apresentamos essa Coletânea de Manuais de Direito Digital, elaborada com muito carinho para que todos os Universitários possam ter acesso a uma das mais dinâmicas áreas do Direito e vislumbrar um mundo novo; quando o Direito e as tecnologias se combinam, exigindo dos estudiosos do direito, uma compreensão além das leis.

A compreensão do mundo digital tornou-se imprescindível para qualquer jurista que almeje sucesso em sua carreira uma vez que as novas tecnologias vieram mudar a forma como vivemos nosso cotidiano e transformando nossos horizontes.

É com orgulho, que dedico essa Coletânea de Manuais de Direito Digital e todos os estudiosos e curiosos sobre os avanços e transformações subjacentes ao Direito Digital.

Agradeço enormemente a todos que colaboraram com o enriquecimento dessa Coletânea de Manuais de Direito Digital!

Anna Carolina Pinho

INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL NO DIREITO DO TRABALHO: USOS E LIMITES ÉTICOS

Murilo Siqueira Comério

¹

Tainá Aguiar Junquilho

²

Sumário: Introdução – 1. A ressignificação da subordinação: o trabalho supervisionado por algoritmos – 2. Inteligência artificial, proteção de dados e algoritmos – 3. Formas de uso da IA no trabalho; 3.1 Uso da IA como mecanismo de admissão; 3.2 Uso da IA como mecanismo de demissão e controle de jornada de trabalho – 4. O debate ético no uso da IA no direito do trabalho – 5. Considerações finais – Referências.

INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho, que tem como fundamento principal a valorização do trabalho humano, vem passando por importantes ressignificações e transformações nas últimas décadas, sobretudo com o advento da globalização e o avanço exponencial das tecnologias da informação.

É forçoso recordar a evolução nas formas e organização do trabalho desde a primeira revolução industrial, ocorrida entre 1760 a 1850, quando se iniciou o trabalho nas fábricas, o uso da energia a vapor e a evolução da sociedade agrária para sociedade industrial. Em seguida, passou-se para a segunda revolução industrial, vislumbrada na segunda metade do século 19, com a alteração das formas de produção e o aparecimento da eletricidade, ditando novos meios de produção e organização da fábrica. A terceira revolução industrial, também conhecida como a revolução digital, é marcada pelo surgimento dos computadores e o começo da automação, cm a realização de tarefas mais mecânicas.

A quarta revolução industrial, na qual nos encontramos, é conhecida como um desenvolvimento da terceira, tendo como produtos novas tecnologias como a hiperconexão, a inteligência artificial, a realidade virtual. A tecnologia evoluiu de maneira colossal, atingindo os seres humanos nos contextos do trabalho, relacionamento, informação e política, desencadeando a dificuldade em diferenciar as dimensões física, biológica e digital. A forma como lidamos com o tempo hoje não é idêntica à de dez anos atrás, porque a o uso demasiado das tecnologias afeta a estrutura política, social e o próprio corpo humano.

Esse cenário afeta em larga escala a forma como vivemos e a sociedade atual, que é chamada por sociólogos como Manuel Castells (2013) de sociedade em rede ou informacional. Por isso, o Direito tem por finalidade precípua apresentar normas de conduta e respostas efetivas para essas velozes mudanças, tornando um grande desafio implementar legislações que alcan­cem os avanços tecnológicos e as consequências sobre o comportamento humano, como ocorreu com o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) e a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018).

Cabe salientar que essas evoluções tecnológicas e sociais também atingem as relações de trabalho, o que é observado pelas novas formas e organização do trabalho, o surgimento de novas profissões, a ressignificação do elemento da subordinação, o aumento do teletrabalho durante a pandemia da Covid-19 e os debates que envolvem a uberização do trabalho, a supervisão algorítmica e a inteligência artificial.

Vive-se o início de uma era em que a mão de obra se torna onipresente, podendo o empregado executá-la de qualquer lugar e da sua própria casa, transportando-se da dimensão física para a digital, sendo o seu serviço supervisionado virtualmente pelo empregador, pelo uso de algoritmos, softwares e aplicativos de comunicação. Trata-se de um cenário que desafia a humanidade e os operadores do Direito, que buscam acompanhar a evolução tecnológica e apresentar respostas rápidas e efetivas para as transformações sociais e de trabalho.

Diante desse contexto, este artigo busca debater e enfrentar, do ponto de vista social e jurídico, os impactos da inteligência artificial nas relações de trabalho e a supervisão algorítmica, os quais podem representar o salto do trabalho humanizado para o trabalho eminentemente rastreável.

1. A RESSIGNIFICAÇÃO DA SUBORDINAÇÃO: O TRABALHO SUPERVISIONADO POR ALGORITMOS

Como é cediço, os requisitos para a configuração da relação de emprego estão previstos no art. 3º, da CLT, o qual estabelece que empregado é quem presta o trabalho na qualidade de pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade. Dentre esses requisitos, o elemento subordinação assume papel determinante em ações trabalhistas que versam sobre o reconhecimento do vínculo empregatício.

Neste sentido, é importante desenvolver as notas conceituais terminológicas que envolvem a subordinação no Direito do Trabalho e o seu processo de ressignificação decorrente do avanço tecnológico.

A subordinação, historicamente, sempre foi observada pela relação de hierarquia havida entre os sujeitos da relação de emprego, isto é, de um lado o empregado e, de outro lado os empregadores e tomadores de serviços. A semântica da palavra nos remete a ordem, comando, direção, fiscalização e regulamentação, que são emanados pelo empregador, tendo o empregado os deveres de obediência, diligência e disciplina.

Essa concepção clássica da subordinação é derivada das tradicionais e conservadoras formas e organizações do trabalho humano, nas quais o empregado presta o serviço em um espaço físico do empregador e sob a vigilância física deste, verificando-se uma hierarquia rígida. Contudo, é sabido que hoje as relações de trabalho transcendem a esfera do estabelecimento comercial físico do empregador.

Esclarece-se que esse estado de dependência é estritamente funcional, e não pessoal, na medida em que o empregado tem o dever de desempenhar o seu trabalho com zelo e diligência, em atenção aos comandos patronais durante a execução do serviço. Em outras palavras, as atividades desempenhadas pelo empregado, mediante a sua mão de obra pessoal, integram os objetivos patronais. Percebe-se que as atividades laborais é que fazem parte do objeto da relação de emprego, e não propriamente o trabalhador na qualidade de pessoa, o qual não pode ser equiparado a uma coisa. Essa concepção afasta, em regra, as ordens extra laborais e a invasão na intimidade e privacidade, que são direitos fundamentais do trabalhador. Como se verifica, a subordinação é observada pelo seu aspecto objetivo, e não subjetivo.

Neste sentido, Maurício Godinho Delgado (2014, p. 303) destaca que

É, portanto, incorreta, do ponto de vista jurídico, a visão subjetiva do fenômeno, isto é, que se compreenda a subordinação como atuante sobre a pessoa do trabalhador, criando-lhe certo estado de sujeição (status subjectiones). Não obstante essa situação de sujeição possa concretamente ocorrer, inclusive com inaceitável frequência, ela não explica, do ponto de vista sociojurídico, o conceito e a dinâmica essencial de relação de subordinação. Observa-se que a visão subjetiva, por exemplo, é incapaz de captar a presença de subordinação na hipótese de trabalhadores intelectuais e altos empregados.

É imperioso acentuar que o conceito de subordinação vai além e não se limita somente a ideia de comandos patronais. Esse, inclusive, é um dos importantes passos para a ressignificação da subordinação, que ultrapassou a visão tradicional de uma relação meramente hierarquizada, técnica e econômica. É uníssono entre os estudiosos do Direito do Trabalho que a subordinação havida nas relações empregatícias é jurídica.

A subordinação jurídica representa uma mescla dos poderes do empregador e a estrutura jurídica e organizacional em que o empregado está inserido. Noutros termos, decorre do contrato de trabalho e da lei.

Entende-se que o empregado é funcionalmente e juridicamente subordinado ao empregador, porque mantém um estado de obediência. O empregador, por sua vez e do lado mais alto da pirâmide, é dotado dos poderes diretivos, disciplinares, fiscalizatórios e regulamentadores, podendo disparar, para as atividades do empregado, ordens, comandos, diretrizes e aplicar punições diante do descumprimento, desídia, insubordinação, indisciplina etc. Portanto, a subordinação jurídica é composta pela relação objetiva de hierarquia, estrutura organizacional empresarial, estado de obediência funcional do empregado e a previsão legal, que também fazem parte dos direitos e deveres decorrentes do contrato de trabalho.

Vale ressaltar que a subordinação jurídica está expressamente consagrada no art. 6º, parágrafo único da CLT, introduzido pela Lei 12.551/2011. Esse dispositivo celetista, em atenção à evolução dos meios telemáticos, estabelece que não há distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e aquele desempenhado pelo regime de teletrabalho e homeoffice, desde que presentes os requisitos da relação de emprego.

Ademais, o parágrafo único, do art. 6º, CLT, disciplina que os mecanismos tecnológicos utilizados durante o desempenho das atividades laborais se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Em outras palavras, o fato de o trabalhador utilizar equipamentos tecnológicos não afasta e subordinação e tampouco o reconhecimento do vínculo empregatício, sendo, portanto, empregado para todos os fins. Vejamos a redação do art. 6º, da CLT:

Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Observa-se que a Lei 12.551/2011 se preocupou em proteger os empregados que laboram em regime de teletrabalho, revelando uma ressignificação ou reconstrução do elemento subordinação, porque a tecnologia, as formas de gestão e modos de exploração do trabalho humano se tornaram mais sofisticados. Consoante Alves e Comério (2021, p. 191),

A inclusão do parágrafo único no art. 6º, supracitado, deu-se por meio da Lei 12.551/11. Com ele, houve um claro alargamento do conceito de subordinação jurídica para englobar na categoria de empregado os trabalhadores que executam suas tarefas com uso de tecnologia.

É certo que, para se manterem competitivos no mercado de trabalho, a classe trabalhadora fragmentou-se, heterogeneizou-se e complexificou-se ainda mais (ANTUNES, 2010, p. 198). Desta forma, a subordinação clássica é superada pela subordinação virtual nesses regimes de trabalho.

De acordo com Fincato e Wünsch (2020, p. 48),

[...] ao longo do tempo, a subordinação sofreu ajustes e adequações em consequência das mudanças no mundo do trabalho. Atualmente, já é possível que o trabalhador exerça sua atividade fisicamente distante da empresa que o contratou e se verifica que a subordinação – pela via interpretativa – precisou absorver novos matizes.

A subordinação nos regimes de teletrabalho pode ser efetivada por câmeras, sistemas de login e logoff, computadores, relatórios, ligações celulares, conversas nas redes sociais e WhatsApp, rádios, cartões de ponto virtuais etc. Compreende-se que se trata de uma fiscalização e subordinação virtual, que pode ocorrer de modo ainda mais intenso, se comparadas às outras formas clássicas de subordinação, porque atinge o problema da ausência de desconexão, quando o trabalhador não consegue se desconectar do serviço justamente por utilizar meios digitais para a execução do trabalho.

Discute-se, ainda, a respeito da subordinação algorítmica, ponto central deste estudo, que abrange os motoristas de aplicativos, estendendo-se também para a supervisão por algoritmos nos postos de trabalho, mas também estende sua utilização para contratação e demissão de funcionários. Fato é que a subordinação algorítmica expande e ressignifica o conceito de subordinação jurídica, em virtude da cadeia organização em que a atividade do empregado é inserida.

Nas palavras de Danilo Gonçalves Gaspar (2016, p. 186-187), que desenvolve a respeito da subordinação potencial, o empregado presta serviços por conta alheia, ficando sujeito, potencialmente, à direção do tomador dos serviços, recebendo ou não ordens diretas desse, em razão de sua inserção na dinâmica organizacional do tomador.

No caso dos motoristas de aplicativo, o ineditismo desse modelo de serviço é que se forma uma relação tríplice entre o consumidor, o motorista e o controle e gerenciamento algorítmico por parte da titular do aplicativo. O motorista presta serviços por sua conta própria, sem horário fixo de trabalho, em uma espécie de falsa liberdade, porém sujeito às regras, diretrizes e punições da empresa e às avaliações de clientes. Segundo Ludmila Costhek Abilio,

Nessa condição de quem adere e não mais é contratado, o trabalhador uberizado encontra-se inteiramente desprovido de garantias, direitos ou segurança associados ao trabalho; arca com riscos e custos de sua atividade; está disponível ao trabalho e é recrutado e remunerado sob novas lógicas. Assim, a uberização conta com um gerenciamento de