Manual de direito na era digital - Fiscal

De Anna Carolina Pinho, Eduardo Barboza Muniz, Hermano A. C. Notaroberto Barbosa e mais 3

É com muito apreço que apresentamos essa Coletânea de Manuais de Direito
Digital, elaborada com muito carinho para que todos os Universitários possam
ter acesso a uma das mais dinâmicas áreas do Direito e vislumbrar um mundo
novo; quando o Direito e as tecnologias se combinam, exigindo dos estudiosos
do direito, uma compreensão além das leis.
A compreensão do mundo digital tornou-se imprescindível para qualquer
jurista que almeje sucesso em sua carreira uma vez que as novas tecnologias vieram
mudar a forma como vivemos nosso cotidiano e transformando nossos horizontes.
É com orgulho, que dedico essa Coletânea de Manuais de Direito Digital e
todos os estudiosos e curiosos sobre os avanços e transformações subjacentes ao
Direito Digital.
Agradeço enormemente a todos que colaboraram com o enriquecimento
dessa Coletânea de Manuais de Direito Digital!
Anna Carolina Pinho

• Idioma: Português
• Editora: Editora Foco
• Data de lançamento: 24 de out. de 2022
• ISBN: 9786555156324

Pré-visualização do livro

Manual de Direito na Era Digital Fiscal. Autor Anna Carolina Pinho. Editora Foco.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) de acordo com ISBD

M294

Manual de Direito na Era Digital [recurso eletrônico]: Fiscal / Anna Carolina Pinho... [et al.] ; coordenado por Anna Pinho. - Indaiatuba, SP : Editora Foco, 2023.

150 p. ; ePUB. – (Coletânea de Manuais de Direito Digital)

Inclui bibliografia e índice.

ISBN: 978-65-5515-632-4 (Ebook)

1. Direito. 2. Direito digital. 3. Tecnologia. I. Pinho, Anna Carolina. II. Muniz, Eduardo Barboza. III. Barbosa, Hermano A. C. Notaroberto. IV. Piconez, Matheus Bertholo. V. Dutra, Roberta de Amorim. VI. Martins, Rogério Vidal Gandra da Silva. VII. Pinho, Anna. VIII. Título. IX. Série.

2022-3142

CDD 340.0285

CDU 34:004

Elaborado por Odilio Hilario Moreira Junior - CRB-8/9949

Índices para Catálogo Sistemático:

1. Direito digital 340.0285

2. Direito digital 34:004

Manual de Direito na Era Digital Fiscal. Autor Anna Carolina Pinho. Editora Foco.

Sumário

CAPA

FICHA CATALOGRÁFICA

FOLHA DE ROSTO

CRÉDITOS

APRESENTAÇÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E NOVAS TECNOLOGIAS

Rogério Vidal Gandra da Silva Martins e Roberta de Amorim Dutra

TRIBUTAÇÃO DOS NEGÓCIOS DIGITAIS: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

Hermano A. C. Notaroberto Barbosa e Matheus Bertholo Piconez

SUJEIÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA NA ERA DA INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL

Eduardo Barboza Muniz

A TRIBUTAÇÃO DA INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL ENTRE NOVOS IMPOSTOS E INCENTIVOS ADICIONAIS

Anna Carolina Pinho

Pontos de referência

Capa

Sumário

2023 © Editora Foco

Coordenadores: Anna Carolina Pinho

Autores: Anna Carolina Pinho, Eduardo Barboza Muniz, Hermano A. C. Notaroberto Barbosa, Matheus Bertholo Piconez, Roberta de Amorim Dutra e Rogério Vidal Gandra da Silva Martins

Diretor Acadêmico: Leonardo Pereira

Editor: Roberta Densa

Revisora Sênior: Georgia Renata Dias

Revisora: Simone Dias

Capa Criação: Leonardo Hermano

Diagramação: Ladislau Lima e Aparecida Lima

Produção ePub: Booknando

DIREITOS AUTORAIS: É proibida a reprodução parcial ou total desta publicação, por qualquer forma ou meio, sem a prévia autorização da Editora FOCO, com exceção do teor das questões de concursos públicos que, por serem atos oficiais, não são protegidas como Direitos Autorais, na forma do Artigo 8º, IV, da Lei 9.610/1998. Referida vedação se estende às características gráficas da obra e sua editoração. A punição para a violação dos Direitos Autorais é crime previsto no Artigo 184 do Código Penal e as sanções civis às violações dos Direitos Autorais estão previstas nos Artigos 101 a 110 da Lei 9.610/1998. Os comentários das questões são de responsabilidade dos autores.

NOTAS DA EDITORA:

Atualizações e erratas: A presente obra é vendida como está, atualizada até a data do seu fechamento, informação que consta na página II do livro. Havendo a publicação de legislação de suma relevância, a editora, de forma discricionária, se empenhará em disponibilizar atualização futura.

Erratas: A Editora se compromete a disponibilizar no site www.editorafoco.com.br, na seção Atualizações, eventuais erratas por razões de erros técnicos ou de conteúdo. Solicitamos, outrossim, que o leitor faça a gentileza de colaborar com a perfeição da obra, comunicando eventual erro encontrado por meio de mensagem para [e-mail]. O acesso será disponibilizado durante a vigência da edição da obra.

Data de Fechamento (10.2022)

2023

Todos os direitos reservados à

Editora Foco Jurídico Ltda.

Avenida Itororó, 348 – Sala 05 – Cidade Nova

CEP 13334-050 – Indaiatuba – SP

E-mail: [e-mail]

www.editorafoco.com.br

APRESENTAÇÃO

É com muito apreço que apresentamos essa Coletânea de Manuais de Direito Digital, elaborada com muito carinho para que todos os Universitários possam ter acesso a uma das mais dinâmicas áreas do Direito e vislumbrar um mundo novo; quando o Direito e as tecnologias se combinam, exigindo dos estudiosos do direito, uma compreensão além das leis.

A compreensão do mundo digital tornou-se imprescindível para qualquer jurista que almeje sucesso em sua carreira uma vez que as novas tecnologias vieram mudar a forma como vivemos nosso cotidiano e transformando nossos horizontes.

É com orgulho, que dedico essa Coletânea de Manuais de Direito Digital e todos os estudiosos e curiosos sobre os avanços e transformações subjacentes ao Direito Digital.

Agradeço enormemente a todos que colaboraram com o enriquecimento dessa Coletânea de Manuais de Direito Digital!

Anna Carolina Pinho

DIREITO TRIBUTÁRIO

E NOVAS TECNOLOGIAS

Rogério Vidal Gandra da Silva Martins

¹

Roberta de Amorim Dutra

²

Sumário: Introdução – 1. O sistema tributário nacional e o poder de tributar – 2. O poder de tributar e o princípio da legalidade – 3. O conceito de tributo – 4. Natureza jurídica do tributo – 5. Espécies tributárias – 6. O papel da lei na sociedade contemporânea digital – um breve histórico legislativo do tema – 7. As principais mudanças tecnológicas e as tentativas/dificuldades de normatização do sistema – 8. A mudança no conceito de sociedade: da sociedade de indivíduos às plataformas digitais e seu impacto junto ao sistema tributário brasileiro – 9. As tendências tecnológicas atuais e a tributação; 9.1 As imunidades tributárias sobre os livros eletrônicos; 9.2 A questão do estabelecimento permanente; 9.3 Plataformas digitais e a Tributação do Streaming; 9.4 Tributação do Software; 9.5 Tributação do e-commerce; 9.6 Tributação de computação em nuvem (cloud computing); 9.7 Vídeos on demand; 9.8 Moedas virtuais; 9.9 Programas de fidelização; 9.10 Jogos virtuais; 9.11 Impressão 3D; 9.12 Os serviços dos influenciadores digitais – 10. A grande dificuldade de harmonizar a tributação e a arrecadação do Estado à velocidade das mudanças das novas modalidades e institutos relacionados às novas tecnologias – qual o futuro da tributação digital? – Referências.

INTRODUÇÃO

O conceito de direito na sociedade contemporânea se torna cada dia mais envolvido com questões ligadas ao mundo tecnológico e sua interpretação, principalmente, na nova sociedade da informação, em que estamos vivendo uma verdadeira revolução tecnológica e novas formas de com ela interagir, no âmbito social, haja vista as novas formas de organizações sociais que vem mudando de maneira grandiosa, desenvolvendo, assim, um novo paradigma de sociedade pós moderna.

O presente escrito tem por escopo revelar o significado e essência do instituto do direito tributário, como instrumento de política econômica e sua interdisciplinaridade com o direito digital, revelando os inúmeros desafios dadas as dificuldades de harmonização das novas tecnologias com a evolução legislativa de tributação, assim como os desafios frente a necessidade de instituição de políticas públicas voltadas a proteção de tais bens digitais.

Considerando que todo o sistema tributário nacional foi elaborado quando todas as relações fáticas se situavam em estabelecimentos físicos e, atualmente, as relações fáticas, principalmente, no campo de territorialidade da internet não se restringe a um lugar, sendo uma extensão de tudo o que ocorre no campo virtual, mas que geralmente gera efeitos na realidade fática da sociedade, principalmente no campo do direito tributário, deve a norma jurídica correr atrás dos fatos, numa velocidade jamais imaginada anteriormente em nosso ordenamento jurídico

Destaca-se, ainda, o grande desafio do sistema tributário nacional diante do surgimento das novas tecnologias de se adaptarem à nova realidade, voltada a regulamentação de alguns conceitos sobre bens intangíveis, incorpóreos e instantâneos, que o meio digital nos trouxe, sempre corroborados aos princípios constitucionais de direitos fundamentais insculpidos em nossa Constituição Federal de 1988.

Tal discussão se torna imperiosa a medida em que sua importância no campo político, jurídico e econômico, além da necessária proteção que o direito deve dar na aplicação do uso de tais tecnologias, face aos dilemas que temos enfrentando acerca da omissão legislativa para solucionar abusos, determinar limites, colisão entre normas e, principalmente, resguardar os direitos fundamentais envolvidos, dentre o de maior importância, a inviolabilidade de dados.

Entendemos que a velocidade das transformações digitais ultrapassa a velocidade das inovações jurídicas, entretanto, necessário se faz criar um processo legislativo com conteúdo amplo, porém flexível que possa atender aos diversos resultados que as relações digitais possam criar.

1. O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E O PODER DE TRIBUTAR

Em nosso País, a Constituição Federal é o ponto de partida para se estudar o sistema tributário nacional.

Sistema, segundo Roque Carrazza, seria a reunião ordenada de várias partes que formam um todo, de tal sorte que elas se sustentam mutuamente e as últimas explicam-se pelas primeiras. As que dão razão às outras chamam-se princípios, e o sistema é tanto mais perfeito quanto em menor número existam.³

Em nosso ordenamento jurídico brasileiro, o sistema é composto pela Constituição Federal, leis complementares e leis ordinárias e decretos regulamentadores.

A Constituição Federal é responsável pela definição das hipóteses de incidência dos tributos, classificação dos tributos, repartição de competências e as limitações ao poder de tributar.

Vale dizer, é a Constituição Federal que indica quais situações ou negócios jurídicos poderão ser tributados e a partir dela é que o legislador infraconstitucional poderá retirar elementos cotidianos, que dependam ou não do poder público, para instituir ou não cobrar determinado tributo.

O legislador constitucional também delimitou a repartição de competências de cada ente Federativo: União, Estados e Municípios, além de tratar da parcela de participação que cada um desses entes terá sobre os tributos arrecadados.

Os importantes limites sobre o sistema tributário nacional que a Constituição Federal impõe sobre a atividade estatal de arrecadar tributos são traduzidos nos princípios informadores do direito tributário, tais como o princípio da legalidade e da legalidade estrita, que devido à sua importância para o estudo em comento, será destacado mais adiante.

O princípio Federativo⁴ versa sobre a forma de organização do Estado brasileiro, delega as competências tributárias, define a arrecadação de cada ente tributante e, consequentemente, a repartição de receitas. Já, a supremacia do interesse público significa que dada a rigidez do sistema constitucional existente, a repartição de competências existente está relacionada à vontade do povo pertencente ao território tutelado por aquela legislação. Assim como o princípio federativo, o princípio republicano também encontra previsão no capítulo inaugural da Carta Magna e complementa o princípio federativo, uma vez que a eleição dos membros dos poderes executivo e legislativo, que decorre da repartição de poderes do princípio federativo, advém do próprio povo.

2. O poder de tributar e o prIncÍpio da legalidade

Somente com o surgimento dos modernos Estados de direito é que o poder de tributar passou a sofrer uma série de limitações, em especial, a que exige seu exercício calcado em lei, como expressão da vontade popular. Editando as leis, a sociedade se autorregula, por intermédio de seus representantes.

No Estado de Direito a lei, geral, abstrata e igual, provém do Legislativo cujos membros são eleitos pelo povo. A vontade geral predomina sobre os atos normativos emanados dos demais poderes. A Administração Pública apoia-se, exclusivamente, na lei.

O princípio da legalidade cuida, assim, de garantir a exigência da autoimposição. O patrimônio dos contribuintes só pode ser atingido nos casos previstos em lei, revestida de generalidade, abstração e igualdade (arts. 5º, I e 150, I da CF), que seja irretroativa (art. 150, III, a da CF) e não confiscatória (art. 150, IV da CF). A rigidez da Constituição impõe limites ao Poder Legislativo.

O Executivo não pode, nem por meio de delegação legislativa, cuidar de qualquer aspecto essencial da norma jurídica tributária. Mesmo nas hipóteses em que a Constituição atribui ao Poder Executivo a prerrogativa de fixar alíquotas, devem ser atendidos os limites previstos em lei.

Oportuno se faz transcrever a lição de Alberto Xavier⁵ sobre a questão acima sustentada:

o princípio da legalidade surgiu ligado à ideia de que os impostos só podem ser criados através das assembleias representativas e, portanto, à ideia de sacrifício coletivamente consentido, ou seja, à autotributação.

Todo esse raciocínio nos faz crer que o princípio da legalidade quis assegurar que qualquer forma de diminuição de renda em favor do Fisco só poderá ser feita se for proveniente de um instrumento elaborado pelo órgão que representa a vontade popular, ou seja, através do Legislativo, para que seja assegurado o interesse público da coletividade.

Nesse sentido, trazemos a colação a assertiva de Ives Gandra da Silva Martins,⁶ que pugna pela aplicação de determinadas regras para distinguir as normas tributárias das demais:

Por ser norma de rejeição social, a partir da teoria da carga desmedida, há de se compreender a adoção de princípios hermenêuticos próprios daqueles ramos que implicam restrição de direitos, como o da tipicidade fechada, da estrita legalidade, da reserva absoluta de lei forma, que resultam na adoção da retroatividade benigna, na não adoção da integração analógica apenadora e das interpretações extensivas in pejus, técnicas exegéticas próprias de defesa do cidadão contra a idolatria do Estado.

A legalidade tributária, assim, restringe o poder de atuação do Fisco e, ao mesmo tempo, resguarda o contribuinte, garantindo-lhe que somente uma lei em todos os seus aspectos formais e materiais é que autorizará a sua redução patrimonial em favor do Fisco, lei editada pelos representantes legais eleitos pelo próprio contribuinte, através do voto direto, característica imprescindível do Estado Democrático de Direito.

Dessa maneira, de uma forma indireta, é o próprio povo quem aprova os tributos que irá arcar, através dos seus representantes parlamentares para que a Administração Pública não cobre nada mais além do que os tributos criados pelos representantes populares, através das Casas Legislativas.

A lei tributária deve conter todos os critérios para cortar quaisquer arbitrariedades do Estado Fiscal, como bem ressalta o mestre Roque Antonio Carrazza,⁷ devendo sua estrutura ser guiada no sentido da justiça fiscal.

Para Humberto Ávila,⁸ a legalidade-postulado exige do aplicador do direito a fidelidade aos pontos de partida estabelecidos pelo legislador, pois a vinculação da lei exige do aplicador determinada racionalidade na aplicação da lei tributária.

Nesse sentido, inclusive, o STF decidiu que é proibido instituir tributos por meio da analogia e de que a isenção não pode ser ampliada,⁹ por meio de interpretação extensiva.¹⁰

No campo tributário, embora tenha o legislador que obedecer aos ditames previstos nos princípios constitucionais, tem a liberdade de desenvolver uma atividade política constitucional criadora, no sentido de conformação livre dos fins políticos e sociais.

Francisco Laporta afirma que: la primacía de la Constitución puede convivir perfectamente con el carácter democrático del ordenamiento. Rigidez constitucional y mayoritarismo no serían incompatibles. Hasta el punto de que el atricheramiento constitucional de algunos derechos individuales y algunos procedimientos políticos serían precisamente la garantía protectora de la naturaza democrática del sistema y de ideal del imperio de la ley.¹¹

A palavra lei, pode ser entendida como o ato jurídico produzido pelo órgão estatal competente para exercer a função legislativa, mediante os procedimentos obrigatórios estabelecidos pela Constituição Federal, com força de norma jurídica, devendo ser empregada somente em sentido restrito. O mestre Miguel Reale¹² esclarece, com inteira clareza que a lei em sentido técnico pode ser entendida como norma escrita com poder de inovar o direito já existente; por outras palavras, de introduzir algo novo com caráter obrigatório.

Podemos conceituar lei em sentido formal como aquela que emana de órgão estatal competente para exercer a função legislativa, observado todo o processo estabelecido pela Constituição Federal e que a lei em sentido material indica a regra abstrata, ou seja, a norma jurídica.¹³

Cabe a todos do povo saber quais são as leis que o obrigam ao pagamento de determinado tributo e se foi editada pela pessoa política competente para fazê-lo. No caso de não existir tal lei, deve buscar amparo perante o Judiciário para fazer valer o que dispõe nossa Carta Magna, pois como bem observou o Prof. Wagner Balera, a legalidade é a mais forte garantia constitucional que o Estado de Direito, em sua moderna concepção pode conferir aos cidadãos.¹⁴

Utilizando-nos das sábias lições de Roque Antonio Carrazza, em nosso país, o contribuinte tem em relação ao Fisco duas garantias: a primeira material, à medida que ele só pode ser compelido a pagar tributos que tenham sido criados por lei ordinária e a outra, formal, vez que a qualquer instante poderá bater às portas do Judiciário para este Poder verificar se a Administração Pública está cobrando determinado tributo na forma da lei.¹⁵

Daí que, por este princípio, o tributo só poderá advir de lei, não ensejando qualquer tipo de alargamento pelo aplicador do direito. Vale dizer, o princípio da legalidade exige e determina que todos os aspectos da hipótese de incidência do tributo constem expressamente na lei, constituindo-se, assim, como um tipo tributário cerrado e fechado.

Corolário do princípio da legalidade é o da tipicidade, o qual exige do legislador uma forma rigorosa na elaboração da regra matriz do tributo com vistas a garantir a segurança jurídica do contribuinte de não se deparar com uma criação ou aumento de tributo da noite para o dia, sem nenhum critério para a sua instituição.

Pode-se dizer que o princípio da tipicidade se dirige especialmente ao legislador, vez que sua determinação é para que a definição dos tipos tributários seja rigorosa e taxativa, de forma a não criar uma norma em branco, cuidando, destarte da materialidade da norma tributária.

Tal princípio visa assegurar que a lei não somente defina todos os aspectos relevantes, mas esgote em todos os sentidos os dados necessários para a identificação da regra matriz do tributo sem que seja necessário à Administração Pública, através de Decretos, redefinir ou esclarecer tal diploma, utilizando-se dos critérios da conveniência e oportunidade, colocando em risco a segurança jurídica do contribuinte. Neste sentido, leia-se lição de Luciano Amaro:¹⁶

O conteúdo do princípio da legalidade tributária vai além da simples autorização do Legislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo. É mister que a lei defina in abstrato todos os aspectos relevantes para que, in concreto, se possa determinar quem terá de pagar, quanto, a quem, à vista de que fatos ou circunstâncias. A lei deve esgotar, como preceito geral e abstrato, os dados necessários à identificação do fato gerador da obrigação tributária e à quantificação do tributo, sem que restem à autoridade poderes para, discricionariamente, determinar se A irá ou não pagar tributo, em face de determinada situação. Os critérios que definirão se A deve ou não contribuir, ou que montante estará obrigado a recolher, devem figurar na lei e não no juízo de conveniência ou oportunidade do administrador público.

Desta forma, deve o legislador, definir na lei de modo taxativo todos os tipos tributários, necessários ao nascimento da obrigação tributária, vedando-se, assim, ao aplicador da lei a interpretação extensiva e a analogia. Logo, verifica-se que a tipicidade em direito tributário se caracteriza como fechada ou cerrada.¹⁷

De tais razões, não há como se admitir em nosso ordenamento jurídico qualquer tipo de norma instituidora de tributos que contenha em si um tipo aberto, nem tampouco uma norma em branco, em que delegue para o Decreto regulamentador qualquer quantificação para a constituição de seus elementos principais, devendo estar previsto assim tanto o conteúdo formal quanto material para a instituição da lei tributária.

Em suma, traduz-se o princípio da estrita legalidade tributária como a segurança jurídica do contribuinte, ao ter assegurado o seu direito de saber de onde podem vir as leis que o obrigam ao pagamento do tributo aos cofres públicos.

No sistema tributário brasileiro, tal debate ganha estrema relevância, a medida em que o sistema tributário nacional se baseia em um regime