Autorização legislativa para alienação de subsidiárias e controladas de empresas estatais controladas pela União: o caso do Banco do Brasil S.A.

De Altemir Bohrer

O Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI 5624/DF-MC, definiu a necessidade de lei para autorizar a venda de empresas públicas e sociedades de economia mista, mas dispensou essa autorização para a alienação das subsidiárias e controladas dessas estatais. Esta obra investiga em que medida essa dispensa poderia levar à privatização das empresas estatais controladas pela União, considerando a relevância das subsidiárias e controladas para as atividades das estatais controladoras. Avalia a situação objetiva do Banco do Brasil S.A., uma das primeiras empresas estatais do país e que conta com aproximadamente 25 subsidiárias que contribuem significativamente para os resultados do Conglomerado BB. Analisados os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência, o caráter de subsidiariedade da intervenção direta do Estado na atividade econômica em sentido estrito, o papel do Legislativo na criação e extinção das estatais, o estudo conclui que a venda das controladas também deve ser autorizada por lei como forma de evitar abusos, preservar o interesse público e permitir ampla discussão, inclusive com participação popular, sendo sugerida a criação de emenda constitucional que estabeleça a obrigatoriedade dessa autorização legislativa prévia para a alienação do controle acionário mantido por empresas públicas e sociedades de economia mista sobre suas subsidiárias e controladas.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 28 de fev. de 2023
• ISBN: 9786525272962

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CAPÍTULO I - ATUAÇÃO EMPRESARIAL DO ESTADO BRASILEIRO: INTERVENÇÃO DIRETA DO ESTADO NA ECONOMIA NACIONAL

A ordem econômica, no Brasil, é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa (liberdade de empreender) que, aliás, constitui um dos fundamentos da República (art. 1º, inc. IV, CF). Prestigia-se assim o livre exercício de qualquer atividade econômica pela iniciativa privada, com ampla valorização do princípio da livre concorrência (exercício de atividade econômica em regime de competição e sem privilégios discriminatórios), conforme previsto no art. 170, da Constituição Federal²².

A fim de garantir a observância desse direito, o Estado atua como agente normativo e regulador da atividade econômica, agindo de forma indireta para a ordenação, regulamentação, planejamento e controle da economia. Nesse papel, pode estabelecer ações de monitoramento, fiscalização, orientação e mediação para pautar o comportamento dos agentes econômicos privados, podendo, inclusive, fixar normas cogentes assim como implementar medidas de incentivo, fomento e subsídios, nos estritos termos do que estabelece o art. 174, da Constituição Federal²³.

Essa atuação do Estado é influenciada em muito pela globalização da economia que leva a redução de barreiras e ao livre comércio, viabilizando aumento no fluxo de investimentos no país.

Tamanha é a preocupação com o tema que a Lei n. 13.874, de 20.09.2019, instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelecendo normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica, bem como dispondo sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, regulamentando assim o parágrafo único do art. 170 e o caput do art. 174, da Constituição Federal.

Para cumprir esse mandamento constitucional o Estado se vale das agências reguladoras e executivas²⁴, autarquias sob regime especial criadas por lei para desempenharem o papel de fiscalização, condução e regulação do exercício de atividades econômicas por particulares bem como da prestação de serviços públicos, evitando, por exemplo, a formação de cartéis, monopólios ou oligopólios que possam fraudar a livre concorrência prejudicando não somente os demais atores do setor privado mas também a população consumidora em geral.

A tarefa de incentivar (por meio de ações de fomento) ou coagir (por meio da regulação) o particular para que adote comportamentos de acordo com os objetivos públicos não é fácil. Por isso, quando a atuação indireta não se mostrar suficiente o Estado estará autorizado a uma atuação direta, observados os limites ditados pela própria Constituição, por caracterizar excepcionalidade ao regime da iniciativa privada.

Nos dias atuais, sob a égide da Constituição de 1988, essa atuação do Estado em atividades com conteúdo econômico se desenvolve em ambientes bastante variados, a saber: (i) prestação de serviços públicos de titularidade estatal (art. 175, CF); (ii) exploração de recursos naturais, a exemplo das atividades de mineração e de geração de energia hidroelétrica, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão (art. 176, CF)²⁵; (iii) monopólio sobre atividades petrolíferas e nucleares (art. 177, CF); e (iv) exercício de atividade econômica em sentido estrito sujeita à iniciativa privada em regime de livre concorrência e competição com empreendedores privados (art. 173, CF),

Portanto, quando o Estado pretender exercer atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado em concorrência com a iniciativa privada será obrigado, por força do art. 173, da CF, a empregar formas de direito privado, o que será realizado pelas empresas estatais, pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta, das quais são espécie as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

No caso das atividades econômicas em sentido estrito, o Estado age como protagonista da exploração econômica, mas de forma subsidiária à privada para não afrontar o princípio da livre-iniciativa. Trata-se de opção orientada por critérios de oportunidade e conveniência para possibilitar, sob o ponto de vista econômico e operacional, maior agilidade de atuação e facilidade de relacionamento com agentes privados. Isso porque a personalidade jurídica de direito privado confere à empresa estatal grau maior de autonomia administrativo-gerencial, orçamentária e financeira, permitindo-lhe maior flexibilidade de atuação, com mais agilidade de modo a desempenhar sua missão institucional com maior eficiência operacional.

Ou seja, o Estado passa a atuar diretamente na produção de bens e serviços, como Estado empresário, exercendo além das atividades essenciais típicas do Poder Público as atividades sociais e econômicas que o particular não deseja realizar ou não consegue desempenhar a contento no regime da livre iniciativa, compreendendo o direito individual de empreender livremente e de exercitar a atividade econômica e livre competição e concorrência com o setor privado, porém em caráter de subsidiariedade.

A intervenção do Estado no domínio econômico geralmente está associada a necessidade de suprir as incapacidades ou a falta de interesse da iniciativa privada na atuação em áreas e setores da economia reputados estratégicos e vitais para a segurança de toda a estrutura econômica do país sopesadas razões de ordem político-ideológicas, econômicas e sociais.

Em relação as razões políticas ou ideológicas, a atuação estatal na economia será variável de acordo com o tipo de perfil do governo instalado. Governos social-democratas, formados por partidos de esquerda ou populistas, tenderão a usar as empresas estatais em maior proporção pois partem do pressuposto que o Estado deve estar à frente de determinados setores da economia para regular com maior eficiência a atividade privada. Já governos liberais, advindos de partidos conservadores ou de direita, são mais propensos às desestatizações eis que adeptos da ideia de redução ao máximo do aparato estatal, com forte tendência a entregar para a iniciativa privada o exercício exclusivo das atividades econômicas em sentido estrito.

Sob o enfoque econômico, a intervenção Estatal pode estar fundada em razões que visem assegurar a proteção do mercado nacional, como por exemplo quando o Estado atua para evitar a formação de monopólios privados ou o domínio de dado segmento da economia por empresas estrangerias, notadamente grandes multinacionais, garantindo a presença em setores considerados estratégicos e importantes de pelo menos uma empresa nacional, ainda que estatal (a exemplo do setor petrolífero e das atividades nucleares²⁶).

O Estado também pode intervir para correção de eventuais falhas de mercado com a finalidade de restaurar o equilíbrio na relação de produção e consumo, aumentando a participação das empresas estatais como medida regulatória, especialmente em situações de crise econômica, criando infraestruturas e condições para o desenvolvimento de outras atividades econômicas, como já ocorreu no Brasil com a produção siderúrgica e a exploração de ferrovias para o transporte de insumos, matérias-primas e produtos finais.

Em situações de depressão ou forte recessão da atividade econômica privada o Estado precisa intervir para manter a economia do país em funcionamento, estando presente nesse caso o relevante interesse coletivo a justificar a expansão da atuação estatal por uma razão de necessidade macroeconômica genérica, notadamente em momentos críticos de profunda crise econômica interna e mundial, como por exemplo sói ocorrer em casos de guerra onde os efeitos são sentidos pela quase totalidade das nações como consequência da globalização²⁷.

Após a Primeira Guerra Mundial, se pode observar expressiva atuação direta dos Estados na economia principalmente na área de comunicações (correio, telégrafo, telefone), petróleo e transporte aéreo. As crises propiciadas pela depressão de 1929 e pela Segunda Guerra Mundial também forçaram muitos Estados, principalmente da Europa (Alemanha, Itália e França) além dos Estados Unidos, dentre outros, a intervirem para estabilizar, estimular e dirigir o rumo da economia nacional, na tentativa de superar a situação de subdesenvolvimento instalada, a fim de estimular a produção e o retorno ao crescimento econômico, conduzindo a população a atingir níveis mais elevados de renda e bem-estar social²⁸.

A partir dessas experiências, os Estados passaram a intervir em alguns setores específicos da economia interna, considerados estratégicos para a estrutura econômica do país como um todo, para num primeiro momento evitar o aparecimento de crises e depressões e, em caso de surgimento, debelar ou diminuir seus efeitos²⁹.

Além da correção de falhas de mercado e da superação de crises, o ativismo empresarial do Estado também pode ter por meta conteúdo axiológico em prol do consumidor e da inclusão social. Com efeito, a intervenção do Estado, além de visar suprir eventual ausência, insuficiência ou ineficácia do setor privado pode ter propósitos de retribuição, proporcionando benefícios diretos ao consumidor como o fortalecimento da concorrência com reflexos diretos na política de preços adotada.

Mesmo a exploração em regime de monopólio atenta para esse aspecto axiológico. A indústria do petróleo, por exemplo, deve garantir o fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional, assegurando cobertura universal e oferta a preços acessíveis. Trata-se de direito pró-consumidor fixada pela Constituição Federal (art. 177, § 2º, inc. II) em favor dos interesses do consumidor brasileiro.

As estatais também são utilizadas como instrumento para realização de objetivos e políticas macroeconômicas do Estado, notadamente para influenciar os agentes econômicos privados, como é o caso, por exemplo, da Petrobrás que em várias situações foi induzida a vender seus produtos a preços abaixo do mercado internacional para evitar uma escalada inflacionária. De fato, ao fixar o preço dos combustíveis em determinado patamar a estatal acaba influenciando o setor impossibilitando que os demais agentes cobrem um preço significantemente maior, atuando assim como mecanismo de controle do mercado em nome do Estado, que não teria a mesma ingerência sobre o setor privado.

O Estado, por meio de suas estatais, pode intervir diretamente na economia, por exemplo, para incrementar a concorrência no setor bancário reduzindo o spread bancário dos bancos públicos de maneira a provocar e pressionar os bancos privados a também diminuírem suas taxas de juros, como, aliás, ocorreu em 2012, aumentando a concorrência no setor em benefício do