Direito de Família Internacional

De Patricia Novais Calmon

Sobre a obra Direito de Família Internacional - 1ª Ed - 2024


"Esta obra da advogada Patrícia Novais Calmon é um instrumento essencial para compreender todas estas realidades, abordando o direito da família internacional, o direito processual internacional, incluindo as problemáticas da cooperação jurídica internacional e ainda a mediação familiar internacional, enquanto meio de resolução alternativa de litígios complementar da atividade dos tribunais. Trata-se de uma perspectiva jurídica muito completa e pormenorizada tendo como base todos os instrumentos de direito interno e de direito internacional que vinculam a República Federativa do Brasil, obra essencial na biblioteca de qualquer magistrado, advogado ou profissional do foro que trabalhe ou tenha interesse por esta área do Direito, em constante evolução no plano social, político ou jurídico". António José Fialho (Juiz Presidente do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal. Ponto de Contacto da Rede Internacional de Juízes da Haia. Membro da Associação Internacional de Juízes de Família).

"Peço ao caro leitor que releve meu entusiasmo e minha indelicadeza de trazer minhas reminiscências pessoais ao ocupar algumas linhas da apresentação do novo livro de PATRICIA NOVAIS CALMON, esta jovem e competente profissional do Direito, de todos conhecida e ocupando um merecido espaço de destaque na doutrina brasileira e certamente internacional. Acontece que sua proposta editorial, seu empenho e o resultado agora concreto de seu trabalho me lembraram de que como eu teria sido mais feliz e realizado, se este livro já existisse ao tempo em que iniciei minha vida profissional com dedicação ao direito de família e ao direito das sucessões, mas se isto não foi possível ter se concretizado no passado, sigo igualmente feliz e realizado ao testemunhar que este trabalho surge em boa hora das mãos e do brilhantismo de quem quis o destino, mostrasse que a vida e o direito são muito mais lar gos do que nossas circunscritas vizinhanças".

Rolf Madaleno (Advogado, escritor, palestrante de diversas obras jurídicas).

• Idioma: Português
• Editora: Editora Foco
• Data de lançamento: 23 de ago. de 2023
• ISBN: 9786555159035

Pré-visualização do livro

Direito de família internacional . Ana Carolina Brochado Teixeira, Ana Luiza Maia Nevares. Editora Foco.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) de acordo com ISBD

C164d Calmon, Patricia Novais

Direito de família internacional [recurso eletrônico] / Patricia Novais Calmon. - Indaiatuba, SP : Editora Foco, 2024.

376 p. ; ePUB.

Inclui índice e bibliografia.

ISBN: 978-65-5515-903-5 (Ebook)

1. Direito. 2. Direito de família. I. Título.

2023-2102

CDD 342.16

CDU 347.61

Elaborado por Odilio Hilario Moreira Junior - CRB-8/9949

Índices para Catálogo Sistemático:

1. Direito familiar 342.16

2. Direito familiar 347.61

Direito de família internacional . Ana Carolina Brochado Teixeira, Ana Luiza Maia Nevares. Editora Foco.

2024 © Editora Foco

Autora: Patricia Novais Calmon

Diretor Acadêmico: Leonardo Pereira

Editor: Roberta Densa

Assistente Editorial: Paula Morishita

Revisora Sênior: Georgia Renata Dias

Capa Criação: Leonardo Hermano

Diagramação: Ladislau Lima e Aparecida Lima

Produção ePub: Booknando

DIREITOS AUTORAIS: É proibida a reprodução parcial ou total desta publicação, por qualquer forma ou meio, sem a prévia autorização da Editora FOCO, com exceção do teor das questões de concursos públicos que, por serem atos oficiais, não são protegidas como Direitos Autorais, na forma do Artigo 8º, IV, da Lei 9.610/1998. Referida vedação se estende às características gráficas da obra e sua editoração. A punição para a violação dos Direitos Autorais é crime previsto no Artigo 184 do Código Penal e as sanções civis às violações dos Direitos Autorais estão previstas nos Artigos 101 a 110 da Lei 9.610/1998. Os comentários das questões são de responsabilidade dos autores.

NOTAS DA EDITORA:

Atualizações e erratas: A presente obra é vendida como está, atualizada até a data do seu fechamento, informação que consta na página II do livro. Havendo a publicação de legislação de suma relevância, a editora, de forma discricionária, se empenhará em disponibilizar atualização futura.

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Data de Fechamento (08.2023)

2024

Todos os direitos reservados à

Editora Foco Jurídico Ltda.

Rua Antonio Brunetti, 593 – Jd. Morada do Sol

CEP 13348-533 – Indaiatuba – SP

E-mail: [e-mail]

www.editorafoco.com.br

Sumário

Capa

Ficha catalográfica

Folha de rosto

Créditos

TABELA DE ABREVIATURAS

PREFÁCIO

APRESENTAÇÃO

PARTE 1

A FAMÍLIA NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1. O DIREITO DE FAMÍLIA INTERNACIONAL

1.1 O direito de família e o direito internacional privado

1.2 As famílias transnacionais

1.3 O direito internacional privado e seus elementos de conexão

1.4 A tríplice análise de conflitos com caráter transfronteiriço

1.5 A aplicação da lei estrangeira pelos juízes brasileiros

1.5.1 A obrigatoriedade na aplicação da lei estrangeira: é um direito, não um fato

1.5.2 A prova do direito estrangeiro

1.5.3 A real impossibilidade de descoberta do teor da lei estrangeira

1.5.4 A interpretação da lei estrangeira

1.5.5 Fluxograma sobre a aplicação da lei estrangeira pelo juiz brasileiro

1.6 As Convenções internacionais sobre direito de família

2. PRINCÍPIOS REGENTES DO DIREITO DE FAMÍLIA INTERNACIONAL

2.1 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

2.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

2.1.2 Princípio da pluralidade das entidades familiares

2.1.3 Princípio da solidariedade

2.1.4 Princípio da afetividade

2.1.5 Princípio da igualdade (isonomia) entre o homem e a mulher

2.1.6 Princípio da igualdade substancial entre os filhos

2.1.7 Princípio do planejamento familiar e da responsabilidade parental

2.1.8 Princípio da facilitação da dissolução do casamento

2.1.9 Princípio da convivência familiar e comunitária

2.1.10 Princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança, adolescente, jovem, da pessoa idosa e da pessoa incapaz

2.2. PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

2.2.1 Princípio da proximidade

2.2.2 Princípio da autonomia da vontade

2.2.3 Princípio da proteção

2.2.4 Princípio da lei mais favorável

2.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL INTERNACIONAL

2.3.1 Princípio do acesso transnacional à justiça

2.3.2 Princípio da cooperação jurídica internacional e da in dubio pro cooperationis

2.3.3 Princípio da mobilidade e reconhecimento mútuo de decisões estrangeiras

2.3.4 Princípio da jurisdição razoável

2.3.5 Princípio da efetividade

2.3.6 Princípio da submissão

2.3.7 Princípio do tratamento equitativo entre os litigantes (nacionais e estrangeiros)

3. O CASAMENTO NO DIREITO DE FAMÍLIA INTERNACIONAL

3.1 O CASAMENTO CELEBRADO NO BRASIL

3.1.1 O casamento como um ato complexo para o direito de família e para o direito internacional privado

3.1.2 Quem pode se casar no Brasil

3.1.3 A lei aplicável ao casamento celebrado no Brasil

3.1.3.1 A lei brasileira e a capacidade das partes para se casar

3.1.3.1.1 Idade núbil

3.1.3.1.2 Incapacidade reconhecida judicialmente: pessoa curatelada

3.1.3.2 A lei brasileira e os impedimentos para o casamento

3.1.4 Os requisitos para o casamento celebrado no Brasil

3.1.4.1 Habilitação para o casamento

3.1.4.1.1 Habilitação para o casamento no Brasil, de pessoa divorciada no exterior: comprovação do divórcio ocorrido no exterior

3.1.4.1.2 Habilitação para o casamento no Brasil, de pessoa domiciliada no exterior: o local de publicação dos editais

3.1.4.2 Celebração do casamento

3.1.4.2.1 A exigência do casamento civil no Brasil

3.1.4.3 Registro do casamento

3.1.5 Casamento celebrado no Brasil perante autoridade consular estrangeira

3.1.6 Quadro sinóptico do regramento do casamento celebrado no Brasil

3.2 O CASAMENTO CELEBRADO NO EXTERIOR

3.2.1 Lei aplicável ao casamento celebrado no exterior

3.2.2 O registro no Brasil do casamento celebrado no exterior

3.2.3 Casamento celebrado no exterior perante autoridade consular brasileira

3.3 EFEITOS DO CASAMENTO EM FAMÍLIAS TRANSNACIONAIS

3.3.1 Efeitos pessoais

3.3.1.1 Estabelecimento do domicílio conjugal

3.3.1.1.1 Domicílio conjugal de casais que moram em países distintos: relacionamentos LAT (living apart together)

3.3.1.2 Vênia conjugal

3.3.1.3 Direito ao nome de família

3.3.1.4 Não expulsão de estrangeiro

3.3.2 Efeitos patrimoniais: regime de bens

3.3.2.1 A Lei aplicável ao regime de bens do casamento

3.3.2.2 Derrogação do art. 7º, § 7º, da LINDB

3.3.2.3 A mutabilidade do regime de bens

3.3.2.4 Menção do regime de bens na transcrição no Brasil de casamento celebrado no exterior

3.3.2.5 Regime convencional de bens: os pactos antenupciais

3.3.2.6 Separação obrigatória de bens como o regime legal supletivo estrangeiro e a comunicação de bens no Brasil

3.3.2.7 Prévia autorização do INCRA para aquisição de bens imóveis rurais por estrangeiros e por brasileiros casados com estrangeiros quanto aos bens comuns

3.4 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

3.4.1 Aspectos gerais

3.4.2 Divórcio com partilha de bens situados no Brasil

3.4.2.1 A partilha de bens situados no Brasil e a jurisdição exclusiva da autoridade brasileira

3.4.2.2 Divórcio litigioso com partilha de bens localizados no Brasil: não homologabilidade de decisão estrangeira e a análise das bases indiretas de jurisdição

3.4.2.3 Divórcio consensual com partilha de bens localizados no Brasil: possível homologabilidade da sentença estrangeira pelo STJ

3.4.2.4 A partilha de bens móveis situados no Brasil: possível homologabilidade da sentença estrangeira pelo STJ

3.4.2.5 A jurisdição exclusiva e os bens excluídos da comunhão

3.4.3 O divórcio por repúdio (talak divorce)

4. A GUARDA INTERNACIONAL DE CRIANÇAS

4.1 O instituto da guarda no direito brasileiro

4.2 A importância da qualificação da relação jurídica no contexto da guarda internacional

4.3 A lei aplicável ao poder familiar e à guarda internacional

4.4 Flexibilização da rigidez da regra de conexão e o princípio da proximidade

4.5 Medidas urgentes e a criança temporariamente localizada no território brasileiro

4.6 A escolha fraudulenta da lei aplicável e o forum shopping

4.7 A jurisdição internacional (competência internacional) no caso de guarda internacional de crianças

4.8 Acordo estrangeiro que envolva cláusulas com conteúdo rebus sic stantibus: guarda e convivência

4.9 Concomitância da ação de guarda de filhos e ação de homologação de decisão estrangeira: a regra e a exceção

4.10 Autorização de viagem de criança ou adolescente

4.10.1 Viagem para dentro do território brasileiro

4.10.2 Viagem para o exterior

4.10.3 Autorização Eletrônica de Viagem (AEV)

4.11 Autorização de residência de criança no exterior

5. A SUBTRAÇÃO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS

5.1 A Convenção sobre aspectos civis da subtração internacional de crianças

5.2 A residência habitual e dilemas associados (forum shopping e re-abduction)

5.3 Exceções ao retorno da criança ao país de origem

5.4 A definição da restituição e a jurisdição internacional

5.5 O papel das autoridades centrais: funções e estímulo à mediação

5.6 A lei aplicável no caso de subtração internacional de crianças

5.7 O procedimento brasileiro para a aplicação da Convenção da Haia Sobre Subtração Internacional de Crianças

5.7.1 O início do procedimento e suas duas hipóteses: por meio da autoridade central ou por propositura de ação direta no local da retenção ilícita da criança

5.7.2 Providências preliminares e admissão/rejeição do pedido pela autoridade central

5.7.3 As medidas provisórias: de urgência e da evidência

5.7.4 Da tentativa de resolução consensual do conflito

5.7.5 A ação de busca e apreensão internacional de crianças e a competência da Justiça Federal

5.7.6 Das partes, dos interessados e da assistência litisconsorcial

5.7.7 Petição inicial

5.7.8 Da contestação

5.7.9 Do despacho inicial e das providências seguintes

5.7.10 A produção de provas e a prova pericial: hipóteses de exceção à restituição e análise de alienação parental

5.7.11 Da sentença, dos recursos e da execução da ordem de retorno

5.8 A subtração internacional institucional

6. ALIMENTOS INTERNACIONAIS

6.1 Convenções internacionais sobre alimentos

6.2 A Convenção de Nova York sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro

6.2.1 Procedimento da Convenção de Nova York

6.2.2 Cooperação jurídica internacional ativa e passiva

6.2.3 Cartas rogatórias

6.2.4 Medidas de caráter executório e os alimentos provisórios

6.2.5 Competência

6.2.6 Transferência de fundos entre países

6.2.7 Dificuldades

6.3 A Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar

6.3.1 Primeiro objeto: lei aplicável

6.3.2 Segundo objeto: jurisdição internacional (competência internacional)

6.3.3 Terceiro objeto: cooperação internacional

6.3.3.1 Inaplicabilidade do mecanismo de cooperação previsto na Convenção Interamericana

6.3.3.2 A cooperação internacional instituída pela Convenção Interamericana

6.4 A Convenção da Haia sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e outros membros da família

6.4.1 Objeto e âmbito de aplicação

6.4.2 Autoridades centrais

6.4.3 Comunicação, proteção de dados e sigilo

6.4.4 Pedidos disponíveis

6.4.5 O procedimento previsto na Convenção da Haia de 2007

6.4.6 Restrição quanto à jurisdição internacional (competência internacional)

6.4.7 Requisitos para reconhecimento e execução de decisões

6.4.8 O pedido de reconhecimento e execução

6.4.9 O pedido de reconhecimento de acordos em matéria de alimentos

6.4.10 O pedido de execução pelo Estado Requerido

6.4.11 Acionamento direto da autoridade competente estrangeira, sem a intermediação da autoridade central

6.4.12 Traduções e legalizações

6.4.13 Regras de complementaridade da Convenção da Haia com outros instrumentos normativos internacionais

6.5 O Protocolo sobre a lei aplicável às obrigações de prestar alimentos

6.5.1 A lei aplicável em matéria de alimentos internacionais

6.5.2 A escolha da lei aplicável pelo credor e devedor de alimentos

6.6 Quadro sumarizado da cooperação jurídica internacional nas Convenções Internacionais sobre alimentos

8. ADOÇÃO INTERNACIONAL

7.1 A Convenção da Haia Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional

7.1.1 Autoridades centrais

7.1.2 Os organismos credenciados

7.1.3 Requisitos gerais

7.1.4 Procedimento para a Adoção Internacional

7.1.5 Reconhecimento da adoção pelos outros Estados contratantes da Convenção

7.1.6 Saída da criança do Estado de origem

7.1.7 Direito à origem biológica

PARTE 2

DIREITO PROCESSUAL INTERNACIONAL

1. O DIREITO DE ACESSO TRANSNACIONAL À JUSTIÇA

1.1 O acesso à justiça

1.2 O acesso transnacional à justiça e o papel criativo da jurisdição

1.3 O acesso transnacional à justiça e a ampliação do conceito de soberania

1.4 O direito de acesso transnacional à justiça e o direito de obtenção do tratamento do conflito pelo meio mais adequado

2. A COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL

2.1 Noções gerais e conceito de cooperação jurídica internacional

2.2 A cooperação e seus vários sentidos no CPC/15: cooperação como princípio, como modelo e suas correlações com a cooperação jurídica internacional

2.2.1 A cooperação como norma fundamental: modelo e princípio

2.2.1.1 A cooperação como modelo

2.2.1.2 A cooperação como princípio

2.2.2 A cooperação e o princípio da eficiência

2.2.3 A cooperação como modelo e princípio: vetor fundante da cooperação jurídica internacional

2.3 A cooperação jurídica internacional e a busca pela harmonização normativa

2.4 A cooperação jurídica internacional e o dilema da reciprocidade

2.5 Especificidades da cooperação jurídica internacional

2.6 O objeto da cooperação jurídica internacional

2.6.1 Citação, intimação e notificação judicial ou extrajudicial

2.6.2 Colheita de provas e obtenção de informações

2.6.3 Homologação e cumprimento de decisão, concessão de medida judicial de urgência

2.6.4 Assistência jurídica internacional

2.7 Modalidades de cooperação jurídica internacional

2.7.1 Carta rogatória

2.7.1.1 O procedimento judicial para a concessão do exequatur às cartas rogatórias

2.7.1.2 A devolução de carta rogatória que não enseje juízo delibatório do STJ: adaptação ao auxílio direto

2.7.2 Auxílio direto

2.7.2.1 Auxílio direto como meio de operacionalização da mediação transfronteiriça

2.7.3 A ação de homologação de sentença estrangeira

2.7.3.1 Noções gerais da ação de homologação de decisão estrangeira

2.7.3.2 Os elementos da demanda na ação de homologação de decisão estrangeira

2.7.3.3 Da homologação parcial da decisão estrangeira

2.7.3.4 A sentença de improcedência na ação de homologação de sentença estrangeira e a coisa julgada

PARTE 3

A MEDIAÇÃO INTERNACIONAL FAMILIAR E OS ACORDOS PRIVADOS E JUDICIAIS

1. MÉTODOS ADEQUADOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS TRANSNACIONAIS DE FAMÍLIA

1.1 Métodos alternativos ou adequados?

1.2 Os métodos autocompositivos de tratamento de conflitos: a negociação, o direito colaborativo, o direito cooperativo, a convenção de procedimento participativo, a justiça restaurativa, a conciliação e a mediação

1.3 Métodos heterocompositivos de tratamento de conflitos: a arbitragem e os seus tipos híbridos

2. MEDIAÇÃO FAMILIAR INTERNACIONAL

2.1 A mediação no cenário nacional e internacional

2.1.1 O avanço da mediação no cenário internacional

2.1.2 O avanço da mediação no cenário nacional

2.2 Características e conceito de mediação

2.3 Diferença entre mediação nacional e internacional

2.4 Um paralelo entre a mediação e a conciliação

2.5 Princípios regentes da mediação

2.6 A Mediação nas Convenções da Haia sobre Direito de Família

2.6.1 O Guia de Boas Práticas sobre mediação internacional da Convenção sobre Aspectos Civis da Subtração Internacional de Crianças

2.6.2 Aplicação do Guia de Boas Práticas para todas as Convenções da Haia sobre direito de família

2.6.3 A operacionalização da mediação familiar internacional

2.6.3.1 Acesso à mediação familiar internacional e seus reflexos processuais

2.6.3.2 Prazos/procedimento célere

2.6.3.3 Avaliação da adequação da mediação

2.6.3.4 Local, participantes e custos da mediação familiar internacional

2.6.3.5 A oitiva da criança na mediação familiar internacional

2.6.3.6 Desafios específicos

2.6.3.7 Prioridade das questões urgentes durante a mediação familiar internacional: o restabelecimento do contato da criança com o progenitor cujo direito de guarda foi violado e medidas visando à prevenção de um novo rapto

2.6.3.8 Modelos e métodos de mediação familiar internacional

2.6.3.8.1 Mediação direta ou indireta

2.6.3.8.2 Mediação singular ou comediação

2.6.3.8.3 Mediação bicultural, bilíngue, mista e biprofissional/interdisciplinar

3. A MOBILIDADE INTERNACIONAL DE ACORDOS ESTRANGEIROS REALIZADOS NO ÂMBITO DA MEDIAÇÃO FAMILIAR INTERNACIONAL

3.1. Reflexões sobre a mobilidade internacional de acordos de mediação

3.2 O conteúdo da mediação

3.2.1 Os direitos disponíveis, os indisponíveis e os indisponíveis que admitem autocomposição

3.2.2 Os acordos-pacote e os limites da autonomia da vontade na subtração internacional de crianças

3.3. O acordo de mediação extrajudicial (os acordos privados)

3.3.1 Natureza de negócio jurídico

3.3.2 Pode ser um título executivo estrangeiro

3.3.3 A forma essencial para os acordos estrangeiros de mediação e distinção entre direitos disponíveis e indisponíveis

3.4 O acordo de mediação homologado (decisão judicial homologatória)

3.4.1 A exequibilidade dos acordos firmados em sede de mediação familiar transfronteiriça

3.4.1.1 A mediação caminha lado a lado com a judicialização nos casos de subtração internacional de crianças: a homologação interna e externa

3.4.1.2 Da necessidade de homologação do acordo pelo poder judiciário nacional: a homologação interna

3.4.1.3 Da ação de homologação de decisão estrangeira: a homologação externa

3.4.1.3.1. Homologação de decisão estrangeira e a extensão dos efeitos para abranger o acordo de mediação

3.5 Aplicação da Convenção de Singapura sobre Mediação Comercial na mediação familiar como uma norma narrativa

3.5.1 Exequibilidade dos acordos emanados da Convenção de Singapura sobre Mediação Comercial no Brasil: muitas dúvidas e algumas possíveis conclusões preliminares

REFERÊNCIAS

Pontos de referência

Capa

Sumário

À Olivia e Rafael,

minha família, meus amores.

TABELA DE ABREVIATURAS

Ag. – Agravo

AgRg – Agravo Regimental

AI – Agravo de Instrumento

AREsp – Agravo em Recurso Especial

Artigo – Artigo

ASADIP – Associação Americana de Direito Internacional Privado

CC – Código Civil de 2002

CC/16 – Código Civil de 1916

CIDHPI – Convenção Interamericana dos Direitos Humanos da Pessoa Idosa

CJF – Conselho da Justiça Federal

Coord. – Coordenador

COPEVID – Comissão Nacional de Enfrentamento à Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher

CPC – Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015)

CPC/73 – Código de Processo Civil revogado (Lei nº 5.869/73)

CR/88 – Constituição da República de 1988

DJ – Diário da Justiça

DJe – Diário da Justiça eletrônico

DJU – Diário da Justiça da União

Ed. – Edição

EDP – Estatuto da Pessoa com Deficiência

EI – Estatuto do Idoso

EREsp – Embargos de Declaração no Recurso Especial

FONAVID – Fórum Nacional de Juízas e Juízes de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher

FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civis

ILPI – Instituição de longa permanência de idosos

Inc. – Inciso

J. – Julgado

JDC/CJF – Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal

JDCom/CJF – Jornada de Direito Comercial promovida pelo Conselho da Justiça Federal

JDPC/CJF – Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal

LRP – Lei dos Registros Públicos

Min. – Ministro

N. – Número

Org. – Organizador

P. – Página

PLS – Projeto de Lei do Senado

RE – Recurso Extraordinário

Rel. – Relator

REsp – Recurso Especial

RHC – Recurso Ordinário em Habeas Corpus

RISTJ – Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça

RMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

T. – Tomo

Trad. – Tradução

UNCITRAL – Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional

V. – Volume

PREFÁCIO

Conto brevemente uma experiência pessoal de minha vida profissional iniciada há quase cinco décadas, quando comecei, justamente por oportunidade surgida no princípio de minha advocacia e que me direcionou naturalmente para o direito de família, e depois como consequência igualmente natural, também para o direito das sucessões. Minha incursão no direito de família guarda a coincidência da minha formatura em Direito com a introdução do divórcio no Brasil e sendo o direito sucessório praticamente uma continuidade do direito de família, foi com ele que principiei a minha atividade docente, sendo aprovado mediante concurso para lecionar direito sucessório na Faculdade de Direito da Unisinos, localizada na cidade de São Leopoldo, Município próximo de Porto Alegre e pertencente ao meu Estado, o Rio Grande do Sul.

Este é um prefácio cujo convite me deixou muito honrado, quando gentilmente formulado pela respeitada e conhecida advogada e doutrinadora PATRICIA NOVAIS CALMON, mas logo deve o respeitado leitor estar me questionando por qual motivo começo este prefácio falando do prefaciador e não justamente da pessoa da autora prefaciada, pois afinal de contas interessa ao leitor uma breve resenha daquilo que encontrará com sua leitura. Reconheço meu deslize e confesso que o caro leitor está coberto de razão, pois não posso ignorar que escrever o prefácio de uma obra é fazer o texto de sua apresentação e que este escrito ocupará um elevado espaço no contexto do livro.

Apesar do mea culpa, volto com a mesma teimosia inicial. Desta feita, para lembrar outra marcante passagem na construção da minha identidade profissional, pois sempre tive muito presente em minha vida, que para compreender o direito família brasileiro era preciso transpor as fronteiras nacionais do conhecimento e também estudar o direito de família transnacional. Sempre estive convicto de que a formação de um bom profissional do direito de família e das sucessões passa pelo estudo da cultura e dos costumes dos outros povos e da compreensão do direito de família internacional. Especialmente países mais jovens têm muito a aprender com as experiências e comportamentos sociais e familiares daqueles povos cuja história, existência e experiência são mais centenárias, não obstante a essência do ser humano seja universal, há sempre formas diferenciadas de interpretar os fatos e de aplicar o direito e assim amanhecermos mais justos e mais maduros.

E este é o grande valor que atribuo a esta nova obra da qual nos brinda a autora PATRICIA NOVAIS CALMON, advogada, consultora jurídica, escritora, com atuação em conflitos nacionais e internacionais, Mestre em Direito Processual pela UFES, autora do livro Direito das Famílias e da Pessoa Idosa, professora em diversas instituições nacionais, entre outras tantas atribuições, encargos e distinções, ademais de ser coatora e autora de diversos livros e artigos jurídicos.

E digo que nos presenteia, pois traz para a comunidade jurídica seu novo livro denominado Direito de Família Internacional, uma obra que se adianta no tempo da formação do profissional do direito de família; um livro que busca confrontar no âmbito do direito de família temas pontuais, como o casamento e a sua dissolução, sabendo que existem comunidades jurídicas que validam, por exemplo, o casamento religioso, e que no Brasil é havido como mera união estável, e, consequentemente, existem diferentes interpretações para o momento da sua dissolução, cuidando ademais, de temas pontuais como a guarda e a subtração internacional de crianças, alimentos e adoção internacional, assuntos que cuidam da lida diária de um direito de família cada vez mais globalizado, mas que ainda mantém seus matizes próprios de cada cultura e conformação jurídica, servindo o livro trazido a lume por PATRICIA NOVAIS CALMON, e que foi dividido pela autora em três partes. A primeira parte cuida destas divisões da família no direito internacional privado, onde aborda as principais temáticas do direito de família internacional e que passam, como antes antecipado, pelo casamento e sua dissolução, guarda e subtração internacional de crianças, adoção e alimentos internacionais e cujos temas nos são cada vez mais próximos e caros, diante da forma como circulamos pelo mundo com uma facilidade de interação e de comunicação, criando raízes e formando famílias por todos os quadrantes do Universo.

A segunda parte desta preciosa obra, conforme dilucida PATRICIA NOVAIS CALMON, trata do direito processual internacional, com análise do acesso transnacional à justiça e, ainda, da cooperação jurídica internacional, ao passo que a terceira e última parte deste precioso e indispensável livro destinado àquele profissional que precisa e terá uma visão universal do direito de família, cuida da mediação internacional familiar e os seus acordos, com abordagem no Guia de Boas Práticas que foi elaborado pela Conferência de Haia em Direito Internacional Privado.

Dito isso, peço ao caro leitor que releve meu entusiasmo e minha indelicadeza de trazer minhas reminiscências pessoais ao ocupar algumas linhas da apresentação do novo livro de PATRICIA NOVAIS CALMON, esta jovem e competente profissional do Direito, de todos conhecida e ocupando um merecido espaço de destaque na doutrina brasileira e certamente internacional. Acontece que sua proposta editorial, seu empenho e o resultado agora concreto de seu trabalho me lembraram de que como eu teria sido mais feliz e realizado, se este livro já existisse ao tempo em que iniciei minha vida profissional com dedicação ao direito de família e ao direito das sucessões, mas se isto não foi possível ter se concretizado no passado, sigo igualmente feliz e realizado ao testemunhar que este trabalho surge em boa hora das mãos e do brilhantismo de quem quis o destino, mostrasse que a vida e o direito são muito mais largos do que nossas circunscritas vizinhanças.

Porto Alegre, julho de 2023.

Rolf Madaleno

@rolfmadaleno

APRESENTAÇÃO

Vivemos numa era global, em que os espaços de circulação das pessoas e das famílias se alargaram para além das fronteiras dos países, mercê do desenvolvimento dos meios de comunicação, do aligeiramento ou, nalguns casos, da abolição das restrições fronteiriças, dos desequilíbrios econômicos e sociais, dos conflitos que assolam algumas zonas do Mundo ou mesmo da globalização das atividades profissionais.

As situações jurídico-familiares plurilocalizadas cruzam as fronteiras do Mundo. Resolvê-las, minorá-las ou compreendê-las ultrapassa o controle de qualquer Estado, exigindo o recurso aos mecanismos de cooperação jurídica e judiciária internacional.

As famílias são, hoje, na plenitude e acepção da afirmação do filósofo grego Sócrates, compostas por verdadeiros cidadãos do Mundo, fruto de relacionamentos plurinacionais, com culturas, nacionalidades, línguas e modelos diversificados.

A internacionalização das questões jurídicas e a busca de mecanismos adequados e eficazes de cooperação jurídica e judiciária internacional não conseguem acompanhar ou ultrapassar a rapidez e a complexidade das relações familiares plurilocalizadas, sendo sabida a facilidade com que se pode viajar entre países, obter trabalho ou residência num país diferente, completar ou realizar os estudos ou formação, contrair casamento ou ter filhos. Não obstante, nalguns casos, a cooperação judiciária ainda continua dependente de mecanismos antigos, quase medievais ou pós-vestefalianos.

Esta obra da advogada Patrícia Novais Calmon é um instrumento essencial para compreender todas essas realidades, abordando o direito da família internacional, o direito processual internacional, incluindo as problemáticas da cooperação jurídica internacional e ainda a mediação familiar internacional, enquanto meio de resolução alternativa de litígios complementar da atividade dos tribunais.

Desse modo, é uma honra e um privilégio colaborar na apresentação desta obra, pela importância e qualidade do seu trabalho, abordando uma área onde exerço as minhas funções no âmbito da cooperação judiciária internacional e à qual tenho dedicado, nos últimos anos, especial atenção.

Trata-se de uma perspectiva jurídica muito completa e pormenorizada tendo como base todos os instrumentos de direito interno e de direito internacional que vinculam a República Federativa do Brasil, obra essencial na biblioteca de qualquer magistrado, advogado ou profissional do foro que trabalhe ou tenha interesse por esta área do Direito, em constante evolução no plano social, político ou jurídico.

A Patrícia Novais Calmon, que tenho a honra e o privilégio de conhecer como amiga, é uma advogada e professora com um vasto currículo nas questões de direito nacional e internacional, em especial no que respeita aos institutos dos direitos das pessoas, das famílias, das crianças e dos jovens.

Este livro é mais um marco na sua distinta carreira, com a certeza da sua enorme importância e valia na área do Direito Internacional da Família.

António José Fialho

Juiz Presidente do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal.

Ponto de Contacto da Rede Internacional de Juízes da Haia.

Membro da Associação Internacional de Juízes de Família.

Parte 1

A FAMÍLIA NO DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO

1

O DIREITO DE FAMÍLIA INTERNACIONAL

1.1 O direito de família e o direito internacional privado

Direito de Família e Direito Internacional Privado (DIPr): duas áreas do direito completamente diferentes, mas que também possuem semelhanças.

Estas duas áreas do direito, embora visem regulamentar situações díspares, passaram por transformações que revolucionaram a forma pela qual a matéria é estudada e aplicada. Áreas que sofreram muitos influxos voltados ao respeito à dignidade da pessoa humana e à garantia aos direitos fundamentais. Áreas que agora possuem forte apelo valorativo em sua análise, afinal, não basta a simples aplicação fria da lei ou das regras de conexão, é essencial que os direitos – até mesmo tidos com caráter de universalidade – sejam garantidos, em cenário interno ou externo. Áreas que exercem relevante papel na construção do direito em consonância com a dinâmica evolução social. Por fim, áreas que são tidas pelas literaturas respectivas como aquelas que mais mudaram nos últimos anos.

O direito de família, antes visto como hierarquizado, patriarcal, machista e focado mais no patrimônio do que nas pessoas, às quais se uniam em família apenas por meio do matrimônio e da biologia, se desconstruiu a partir da Constituição de 1988. A partir de então, se transformou em um direito muito mais sintonizado com os atuais anseios da sociedade, sendo hoje pluralizado, democrático, que segue a diretriz de respeito à dignidade dos seus membros e que atribui valor jurídico ao afeto, que, aliás, passa a integrar o próprio conceito de família. Além disso, a solidariedade social torna-se essencial na consagração dos direitos disciplinados por essa área.

Por isso, a doutrina especializada é firme em apontar que os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado. O escopo precípuo da família passa a ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora.¹

A afetividade consolida-se como um verdadeiro princípio do direito de família, atribuindo, em sua feição objetiva, uma dupla significação: a formação de um dever jurídico entre as pessoas e, lado outro, a viabilização de constituição dos vínculos familiares, até mesmo com a admissão da socioafetividade na formação de laços de parentesco. A afetividade trouxe, ainda, uma abertura ao direito de família e, assim, como verdadeiro mandamento de otimização o princípio da afetividade não possui um sentido rígido ou definitivo, pois será sempre apurado em uma situação concreto específica, embora seja possível pormenorizar seus contornos e aspectos centrais.²

Não por outro motivo, diante da pluralidade familiar, a doutrina consagrou o termo direito das famílias, objetivando enlaçar todas as formas possíveis de constituição de família. Existem, entre nós, muitas famílias! Entre elas, podemos citar: a família matrimonial, a informal, a monoparental, a anaparental, a reconstituída, a homoafetiva, além das famílias natural, extensa e substituta.

Como se vê, a Constituição de 1988 revolucionou muitas áreas do direito, não tendo o direito de família ficado excluído dessa nova episteme. Na doutrina, Rolf Madaleno sustenta que a Constituição Federal de 1988 realizou a primeira e verdadeira grande revolução no Direito de Família brasileiro, a partir de três eixos: a) o da família plural, com várias formas de constituição (casamento, união estável e a monoparentalidade familiar); b) a igualdade no enfoque jurídico da filiação, antes eivada de preconceitos; e c) a consagração do princípio da igualdade entre homens e mulheres.³

Como dito, a dignidade dos seus membros e a solidariedade entre eles é o que move o atual direito de família.

Já o direito internacional privado, antes extremamente formal e individualista, também sofreu fortes influxos da constitucionalização do direito, sendo reformulado para abraçar um viés mais flexível e em consonância com os direitos humanos e fundamentais da pessoa humana. Diante disso, continuar com o sistema do DIPr do século XIX, que não se preocupa com os resultados obtidos ao aplicar a regra de conexão, é correr o risco de ignorar os anseios da sociedade, dando-lhes as costas.⁴

Os valores também passaram a integrar a análise e aplicação do direito internacional privado, sendo que a universalização de direitos fundamentais e a necessidade de respeito à ordem pública oxigenaram a disciplina. Agora, ao olhar para o indivíduo, o DIPr adquire maior flexibilidade, em prol de interesses de maior envergadura. Logo, esta orientação metodológica está comprometida com uma jurisprudência de interesses e valores, em favor de decisões que, ao solucionar o conflito de leis, não ignoram as consequências do caminho encontrado.⁵

Se no direito de família a abertura está no conceito de afeto, no direito internacional privado ela estará na noção de ordem pública, que pode ser conceituada como o conjunto de princípios gerais de base de um sistema jurídico, os quais se apresentam como obstáculo à aplicação da lei estrangeira, figurando, entre eles, os direitos fundamentais do indivíduo, protegidos constitucionalmente.⁶ Por ser assim, o conceito de ordem pública atua como válvula de escape para o funcionamento do sistema, evitando a ocorrência de situações potencialmente explosivas do ponto de vista da justiça material.⁷

Também, o individualismo soberano que existia entre os Estados deu espaço para que agora os Estados sejam cooperantes, favorecendo o desenvolvimento de mecanismos de cooperação jurídica internacional visando, com isso, garantir direitos em um mundo globalizado e com alta movimentação de pessoas, que não mais são presas às suas fronteiras originárias. Aliás, com o fito de se garantir um maior acesso à justiça, bem como segurança nas relações dotadas de elementos de estraneidade, fala-se, hoje, da necessidade de harmonizar os sistemas jurídicos em diversas matérias, principalmente a partir da atuação da Conferência da Haia em Direito Internacional Privado.

Pode-se fazer um paralelo entre o antes e o depois de cada uma dessas disciplinas.

O direito de família era hierarquizado, patriarcal e centrado na figura do homem e do patrimônio. Hoje, é plural, democrático, garantidor de direitos fundamentais, em especial a dignidade dos seus membros e igualdade entre gêneros, e, por fim, pautado no afeto.

O direito internacional privado era excessivamente formalista, individualista e pouco cooperativo. Hoje, também se centra no respeito aos direitos fundamentais, é mais flexível e há, cada vez mais, um fomento à cooperação jurídica internacional, inclusive com a busca pela harmonização normativa internacional.

Indubitavelmente, duas disciplinas diferentes, mas que muito mudaram nos últimos tempos.

1.2 As famílias transnacionais

Tradicionalmente, o direito de família é visto como uma área do direito estudada sob a perspectiva dos conflitos sem elementos estrangeiros. O próprio Código Civil disciplina o direito de família em seu Livro IV (artigos 1.511 a 1.783-A), já estabelecendo fatos e suas respectivas consequências jurídicas aplicáveis. Esse tipo de norma jurídica é denominado de norma direta.

Quando, no entanto, o conflito familiar possui elementos estrangeiros, a disciplina a ser estudada será o direito internacional privado, que, por ter como objeto primordial o conflito de leis no espaço, irá definir qual a lei aplicável a determinadas categorias jurídicas. Nesse ramo, existem as chamadas normas indiretas, às quais não preveem fatos e nem consequências jurídicas, mas indicam a lei a ser aplicada, consoante a matéria jurídica envolvida, ao caso concreto, direcionadas à solução dos casos jusprivatistas com elementos estrangeiros.⁸ Por isso, a importância de se estudar a lei aplicável no campo do direito internacional privado.

Dessa forma, os casos jusprivatistas (de direito privado) podem ser classificados em tradicionais, isto é, sem um elemento estrangeiro, ou, então, mistos/multinacionais, isto é, com elementos estrangeiros.⁹ Não só o direito de família, mas qualquer área do direito privado, especialmente os de natureza civil, se relacionam com tal classificação.

Justamente por isso, temos um direito que prevê e soluciona fatos que não apresentam elemento estrangeiro, e outro, completamente autônomo, alicerçado sobre outros princípios e métodos de solução que se ocupa dos casos mistos/multinacionais. Portanto, fatos jurídicos distintos estão sujeitos a direitos diferentes. Os casos jusprivatistas tradicionais devem ser apreciados pelo direito privado comum (direito civil), enquanto os jusprivatistas mistos, para que tenham uma solução justa e adequada, devem ser apreciados pelo direito especial, ou seja, o direito internacional privado.¹⁰

Mas, afinal, o que seria um conflito familiar com elemento estrangeiro?

Não obstante o direito internacional privado catalogue os elementos estrangeiros em três categorias (ou seja, relativos: 1. à pessoa; 2. aos bens e; 3. aos fatos jurídicos), o primeiro deles será o mais importante quando se estiver diante do direito de família. Frisa-se que a doutrina também denomina estas categorias de objetos de conexão.¹¹

Portanto, o objeto de conexão relacionado à pessoa será aquele objeto de maior ênfase no caso do direito de família, embora seja plenamente possível que os outros se correlacionem, por exemplo, quando se estiver diante de divórcio no estrangeiro com partilha de bens imóveis situados no Brasil, situação em que o objeto de conexão relacionado aos bens entra em cena.

Quanto à pessoa, são elementos estrangeiros: o lugar do nascimento (nacionalidade), o lugar do falecimento, o domicílio, a residência habitual ou, ainda, o lugar onde a pessoa se encontrar.¹²

Já quanto aos bens, são elementos estrangeiros: o lugar da situação do bem e o lugar do registro do bem (para aqueles que dependem de registro).

Por fim, quanto aos fatos jurídicos, são elementos estrangeiros: o lugar da constituição ou execução da obrigação, o lugar da prática do ato ilícito, o lugar onde os efeitos do ato ilícito são mais evidentes para a vítima.

Na doutrina, Fabricio Polido afirma que um litígio privado apresenta ‘caráter internacional’ sempre que as partes – pessoas naturais e pessoas jurídicas – estejam domiciliadas, sediadas ou tenham seus estabelecimentos comerciais em diferentes Estados, portanto, submetidas a distintas jurisdições.¹³

Tendo como pressuposto o objeto de conexão ligado à pessoa, tem-se, então, que será considerada uma família transnacional aquela que se vincula a mais de uma ordem jurídica em razão dos mencionados elementos estrangeiros (domicílio, local em que a pessoa se encontrar, residência habitual, local do falecimento e, por fim, nacionalidade).

Aliás, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê que a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família e, quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre (art. 7º, caput e § 8º), definindo, com isso, o seu "estatuto pessoal".

Assim, no Brasil, o domicílio será o elemento estrangeiro mais importante e, quando não tiver domicílio, o local em que ela se encontrar. Mas isso não significa que os outros também não sejam relevantes. Muito pelo contrário! A residência habitual é elemento central e de extrema importância no caso da subtração internacional de crianças, por exemplo, ao passo que o lugar do falecimento é de fundamental importância quando se estiver diante do direito sucessório (que não é objeto deste livro, embora seja matéria que corriqueiramente caminhe de mãos dadas com o direito de família).

Uma ressalva, contudo. Existe uma tendência cada vez maior em não considerar a nacionalidade como um dos principais elementos estrangeiros. No mesmo sentido, Beat Walter Rechsteiner menciona que a tendência moderna do direito internacional privado, porém, prefere os elementos de conexão do domicílio e da residência habitual àquele da nacionalidade, considerando-os, assim, como os principais elementos de conexão do estatuto pessoal da pessoa física.¹⁴ No Brasil do Código Civil de 1916, o estatuto pessoal era regido principalmente pela nacionalidade, tendo ocorrido uma alteração legislativa em 1942, a partir da nova Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n. 4.657/1942, agora chamada de Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, em razão da modificação trazida pela Lei 12.376/2010), que passou a se valer do elemento domicílio, em substituição àquele.

Pois bem. Alguns exemplos podem elucidar o que aqui se denomina de famílias transnacionais (ou, então, famílias internacionais).

1) João e Maria se casam no Brasil, mas logo em seguida se mudam para a Espanha, lá fixando domicílio.

2) João e Maria buscam a invalidade do casamento celebrado no Brasil (sendo este o seu primeiro domicílio conjugal), mas João tem domicílio na Espanha e Maria na França.

3) João e Maria se casam na Suíça, mas querem que haja produção de efeitos do casamento no Brasil.

4) João e Maria se casam na Espanha, mas querem se divorciar no Brasil.

5) João e Maria são divorciados e possuem uma filha de 10 anos de idade, Joana, cuja residência habitual é na Espanha. Ambos possuem a guarda da filha, mas João decide transferir o domicílio da filha para o Brasil, sem o consentimento da mãe.

Estes são apenas alguns exemplos de situações fáticas com caráter internacional. Por isso, para fins doutrinários, nomeia-se tais casos de famílias transnacionais ou famílias internacionais, aos quais serão objeto de estudo neste livro.

1.3 O direito internacional privado e seus elementos de conexão

Com a globalização, uma intensa movimentação de pessoas entre nações tornou-se uma realidade. Pessoas seguem para outros países com caráter temporário (para turismo, por exemplo), ou definitivo, sendo que em ambas as situações elas podem já levar consigo suas famílias de origem ou, então, por lá, formar novos laços afetivos que se concretizam em vínculos matrimoniais ou de filiação. Em muitos casos, sequer possuem consciência dos reflexos jurídicos do fato de estarem ou viverem fora e constituírem família com esses elementos internacionais.

Muitas são as situações que podem impactar as relações familiares no campo do direito internacional privado: o casamento, o divórcio, a guarda de filhos, a adoção internacional, a subtração internacional de crianças, entre muitas outras situações.

Mas não se engane. Os sistemas jurídicos são diferentes. O direito de família também é diferente em cada país. Logo, o que é tido como modalidade de guarda no Brasil pode ser diferente da regulamentação existente em outros países ou, ainda, a forma de divórcio admitida em um país pode não ser permitida por aqui. Por isso, o conhecimento sobre o direito internacional privado é importantíssimo, principalmente para se aferir qual a lei aplicável em muitos casos.

Mas tenha em mente uma informação preciosa: o direito internacional privado não busca estudar as leis estrangeiras. Ele analisa o ordenamento jurídico interno, que elege o regramento adequado para a regência de situações de cunho internacional. Esse é, inclusive, o objetivo da primeira parte deste livro.

No campo do direito internacional privado, existem três tipos de normas: as indiretas, as diretas e as qualificadoras. As normas indiretas seriam aquelas que se destinam a regulamentar a lei aplicável em determinadas situações, não a situação fática em si. São normas conflituais e que, em situações pluriconectadas a mais de um sistema jurídico define qual deles deverá ser aplicado.¹⁵ As normas diretas, por sua vez, seriam regras substanciais, de direito material, que dão resposta à questão jurídica e que são dedicadas a tratar de determinado fato e, consequentemente, de alguma implicação jurídica. Por sua vez, existem as normas qualificadoras, que tem um viés mais conceitual e voltada a efetiva aplicação das normas diretas ou indiretas.

As normas indiretas serão primordialmente estudadas por aqui.

É que, nessa busca por se descobrir a lei aplicável a determinadas situações, é indispensável se falar das regras/elementos de conexão, que teriam por finalidade encontrar qual a lei aplicável nas diversas situações familiares porventura existentes. Interessante pontuar que, não é porque uma ação seja processada e julgada no Brasil, que se imporá a aplicação da lei brasileira, afinal, casos de extraterritorialidade da lei são admitidos em nosso sistema jurídico.

Para a aferição da lei aplicável, é fundamental analisar a matéria de forma bipartida: em um primeiro momento o Direito Internacional Privado (DIPr) se dedica a incluir determinadas situações em determinadas categorias, o que são denominados de objeto de conexão. Após a sua descoberta, ingressa-se na aferição dos elementos de conexão ou as regras de conexão.

Sobre o tema, Jacob Dolinger ensina que, em um primeiro momento, o DIPr se dedica à classificação da situação ou relação jurídica, incluindo-a entre algumas categorias, que são: a) estado ou capacidade da pessoa; b) a situação de um bem; c) um ato ou fato jurídico. A literatura aponta que estes podem ser denominados de objeto de conexão, que alude a conceitos jurídicos¹⁶ e que seria a matéria à qual se refere uma norma indicativa ou indireta do direito internacional privado, abordando, dessa forma, sempre questões jurídicas vinculadas a fatos ou elementos de fatores sociais com conexão internacional.¹⁷

Cada uma dessas categorias, ou objetos de conexão, possui uma sede jurídica correlata: o domicílio, a nacionalidade, o local em que a coisa estiver situada ou que o contrato tiver sido celebrado ou tiver que ser cumprido. Estes são, portanto, os elementos de conexão, que indicarão a aplicação da lei vigente em seu local, o que, por fim, constitui a regra de conexão. Arremata Jacob Dolinger, a conexão vem ser a ligação, o contato, entre uma situação da vida e a norma que vai regê-la.¹⁸ Consequentemente, é mister relacionar o elemento de conexão sempre ao objeto de conexão adequado e apropriado da norma indicativa ou indireta; caso contrário, não será possível localizar o direito aplicável.¹⁹

Existem várias regras de conexão, sendo que algumas serão estudadas de maneira mais detida do que outras. De maneira genérica, pode-se mencionar algumas:

a) Lex patriae: lei da nacionalidade da pessoa física;

b) Lex domicilii: lei do domicílio;

c) Lex loci actus: lei do local da realização do ato jurídico para reger sua substância;

d) Locus regit actum: lei do local da realização do ato jurídico para reger suas formalidades;

e) Lex loci contractus: a lei do local onde o contrato foi firmado;

f) Lex loci solutionis: lei do local onde a obrigação deve ser cumprida;

g) Lex voluntatis: lei do país escolhido pelas partes contratantes;

h) Lex loci delicti: lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido;

i) Lex rei sitae ou lex situs: a lei do local onde a coisa está situada;

j) Mobilia sequuntun personam: a lei do domicílio do proprietário dos bens móveis;

h) Lex loci celebrationis: lei do local da sua celebração;

l) Lex monetae: a lei do país da moeda prevista no contrato;

m) Lex loci executionis: lei do local que se efetua a execução forçada;

n) Lex fori: a lei do foro em que se ingressa com uma demanda judicial.

Quanto ao direito processual internacional, estas são as regras de conexão:

a) forum rei sitae: a competência é do foro em que situada a coisa;

b) forum obligationis: competência é do foro em que a obrigação será cumprida;

c) Fórum delicti: a competência é do foro em que ocorreu o delito.²⁰

Quanto ao direito de família, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) estabelece que o estado da pessoa e sua capacidade serão regidos pela lei do seu domicílio (lex domicilii). Em seu artigo 7º, prevê que a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. A literatura denomina tal situação de estatuto pessoal.

1.4 A tríplice análise de conflitos com caráter transfronteiriço

Parece inquestionável que as relações da contemporaneidade são marcadas por elementos de estraneidade. Afinal, diante do fenômeno da globalização e a partir da grande movimentação de pessoas, bens e serviços entre países, é possível perceber uma desvinculação do ser humano exclusivamente com a sua terra natal. Hoje, há a formação de vínculos de várias naturezas com outras nações, sejam eles de caráter contratual, consumerista, trabalhista e, ainda, familiar.

Isso não significa, contudo, que tais relações produzirão efeitos apenas em um dado e estanque país, seja o de origem ou o estrangeiro. Muito pelo contrário. Em muitos casos, existirão relações jurídicas pluriconectadas a mais de um ordenamento jurídico, sendo fundamental que os atos realizados em determinado lugar também produzam efeitos válidos em outro.

Para solucionar tais situações, três são os elementos que buscam resolver os litígios com caráter de internacionalidade, sendo eles, a definição, por cada país: a) da lei aplicável; b) das regras sobre conflito de jurisdição internacional; c) do sistema de reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras.²¹

Quanto ao primeiro, os ordenamentos jurídicos nacionais fixam regras de conexão para definir qual será a lei aplicável para a regência de tais relações jurídicas pluriconectadas. No Brasil, tal missão é realizada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que estabelece, por exemplo, que a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família e, ainda, que o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal (art. 7º, caput e § 4º).

Em relação ao segundo, também há regulamentação, no Brasil, a respeito dos conflitos de jurisdição internacional, previstos no art. 21 e seguintes do CPC, estabelecendo regras de jurisdição concorrente (tanto o Brasil quanto outro país podem julgar a causa) ou exclusiva (apenas o Brasil poderia processar e julgar a matéria – e, inclusive, não poderia reconhecer decisões estrangeiras que versassem sobre tais matérias).

Já no tocante ao terceiro, o sistema jurídico brasileiro normatiza a possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras (judiciais ou arbitrais), através da propositura da ação de homologação de decisão estrangeira, perante o STJ (art. 960 e ss., CPC/15).

Em conflitos internacionais de família, é essencial que haja a análise das três situações. Esses três pilares estarão em análise a todo momento neste livro.

1.5 A aplicação da lei estrangeira pelos juízes brasileiros

1.5.1 A obrigatoriedade na aplicação da lei estrangeira: é um direito, não um fato

Certo, então, que no campo do direito de família internacional, lei aplicável não se confundirá com jurisdição competente. Logo, ainda que uma ação venha a ser proposta, processada e julgada no Brasil, é possível que seja aplicável uma lei estrangeira para regulamentar o caso.

Há, desta forma, uma extraterritorialidade da lei estrangeira, caso as regras de conexão definam que haverá a incidência