Prova Pericial Negociada e os Efeitos da Cooperação Processual

De Thiago Mattos de Oliveira

A cooperação processual por meio da prova pericial negociada apresenta uma sistemática pouco usual no Poder Judiciário Brasileiro e pelos operadores do direito, em especial entre Justiça do Trabalho e Varas de Acidentes do Trabalho, mas que pode resultar em prática positiva no conflito jurídico probatório. Busca o autor apresentar meios processuais e seus reflexos, inclusive levantando debates e proposta para alteração legislativa, para beneficiar as partes, os advogados, juízes cooperantes e administração pública, considerando a diminuição dos custos operacionais e celeridade processual.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 15 de jan. de 2025
• ISBN: 9786527042495

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2 DA EVOLUÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL E ORIGEM DA COOPERAÇÃO PROCESSUAL

2.1 A evolução do direito processual e o surgimento do modelo cooperativo

Nos últimos anos, em rápida análise, observando-se o ordenamento legal brasileiro, destaca-se que o legislador realizou considerável renovação do direito, seja no campo processual com o advento do novo Código de Processo Civil de 2015, seja pela reforma trabalhista, representada pelas alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), leis esparsas, e, ainda, a chamada reforma da previdência após a Emenda Constitucional 103/2019, que alterou o art. 201, § 7º, da Constituição Federal.

É notório que essas grandes e reiteradas reformas geram desconforto à comunidade jurídica e toda a coletividade, até porque é normal aos seres humanos a sensação de insegurança diante das mudanças constantes. Como já disse Lenio Luiz Streck (2018) em várias palestras, juízos morais não podem substituir a obra do legislador. Com base nessa reflexão, insta salientar que algumas das reformas de fato trouxeram evolução ao direito, em especial o novo Código de Processo Civil.

Por outro norte, pela redação legal da Lei 13.467/2017 e Emenda Constitucional 103/2019, pode-se extrair que o legislador pouco aproveitou da carga principiológica do CPC de 2015, menos ainda do modelo cooperativo positivado no ordenamento processual brasileiro.

A ciência jurídica passa por uma recente e intensa transformação; nunca, na história da humanidade, as necessidades humanas e sociais refletiram na busca de socorro em um sistema jurídico protetor e com equilíbrio social. Na atual conjuntura social e mundial diante da pandemia, buscam o legislador e operadores do direito cada vez mais alcançar a evolução do direito com responsabilidade no pacto social e com espeque nos direitos fundamentais. Nesse sentido, escreve Araújo (2016, p. 39):

Nunca foi tão óbvia no decorrer da história a necessidade de conciliar o direito com as necessidades básicas de proteção do ser humano. O direito existe como realidade cultural que reflete os valores que permeiam as relações interpessoais. O sistema jurídico tem a missão de formar uma teia de proteção e equilíbrio social. Somente por meio desta perspectiva é possível compreender a adesão ao pacto social, pelo qual confiamos a solução de eventuais conflitos a um órgão estatal imparcial e desinteressado que será responsável por ditar a solução efetiva para o caso concreto.

De acordo com Araújo (2016, p. 39), como parte da ciência jurídica, a ciência processual firmou seus pilares de sustentação no século XIX como decorrência necessária da maturação do sistema jurídico, especialmente após o fenômeno da recepção do direito romano para o uso moderno (usus modernus pandectarum). Coube a Savigny (1840) a genial tarefa de firmar a recepção do direito romano no período moderno como forma de estabelecer as bases para uma dogmática jurídica renovada, ou seja, um sistema jurídico pautado por fontes objetivas (Corpus Iuris Civilis) que pudesse servir de rumo para a formação do direito moderno.

Na evolução do direito processual, ressalte-se o surgimento do direito fundamental ao devido processo legal, originado na inglesa Carta Magna do Rei João Sem Terra, no ano de 1215.

A doutrina, em épocas remotas, anteriores à definição da autonomia do direito processual civil, buscou compreender a natureza jurídica do processo a partir do direito privado, particularmente com base na ideia de contrato.

No direito romano – período das legis actiones e do processo per formulas – o processo dependia de prévio consenso das partes. As partes, já no direito romano arcaico, levavam seus conflitos ao pretor (Praetor) – fixando os limites do litígio e do objeto que deveria ser solucionado – e perante ele se comprometiam a aceitar a decisão que viesse a ser tomada. Tal compromisso recebia o nome de litis contestatio, que era necessária em razão das particularidades da sociedade e da organização política da época. Não havia propriamente um Estado que se impusesse sobre os particulares, não sendo capaz de sujeitar os litigantes à sua decisão. Era preciso que as partes se submetessem voluntariamente à solução jurídica (MARINONI, 2020, p. 453-454).

O processo era visto como mero procedimento ou rito com sequência de atos, visando à aplicação do direito material, e, ainda, o processo tinha o papel de mero negócio das partes, deixando de lado a autoridade Estatal.

Todavia, não demorou muito para o processo ser inserido no âmbito do direito público. Quando a tarefa de solucionar os conflitos foi compreendida como um poder de julgar do Estado, ou melhor, quando a função de solucionar os litígios passou a ser vista como fundamental ao Estado, o processo deixou de ser caracterizado a partir do ângulo do desejo das partes (MARINONI, 2020, p. 455).

Em uma primeira fase, denominada de praxismo ou fase sincretista, ainda não havia uma ciência propriamente dita, e o direito processual se confundia com o direito material. Não se falava em autonomia do direito processual, e a relação jurídica, no âmbito do processo, era considerada o direito material em movimento (MAZZOLA, 2017, p. 36).

Já na fase do instrumentalismo, são reconhecidas diferenças funcionais entre o direito material e processual, passando o juiz a ser mais ativo e dando ao processo uma roupagem de instrumento para efetivação do direito material.

Por meio do instrumentalismo, surgiram o formalismo e os procedimentos processuais com noção de tempo e lugar para a prática dos atos, ou seja, conferindo noção de organização, previsibilidade e segurança às partes.

Entretanto, com o passar dos anos, o instrumentalismo, em decorrência do formalismo exacerbado, sofreu resistência pelos operadores do direito, despertando atenção até gerar uma ruptura para sustentar uma quarta fase de evolução do processo civil.

Transcende-se a justiça abstrata e genérica do texto normativo, relativizando-se a legalidade estrita para ingressar efetivamente no direito. Afinal, a preocupação primordial é a realização da justiça e a pacificação social, com a concretização dos princípios fundamentais (COMANDUCCI, RFD, 2002, nº 16).

O formalismo-valorativo surge para expor aos operadores do direito que, apesar da importância do controle e da forma, o formalismo exacerbado afasta a efetividade dos direitos fundamentais, inclusive podendo levar à verdadeira injustiça.

Nessa fase, o processo se torna menos rígido, sofre evolução, dando prestígio ao discurso dialético e cooperativo, cabendo ao processo o verdadeiro instrumento de efetividade de valores e direitos fundamentais, sob estrutura base de um Estado Constitucional Cooperativo.

Em julgamento no Tribunal Pleno do STF, o Ministro Marco Aurélio Mello citou a forma, colocada no cenário jurídico mediante preceitos imperativos é, acima de tudo, liberdade, em seu sentido maior; é a revelação do que pode ou não ocorrer, em se tratando de jurisdição (BRASIL, 2006).

Insta salientar que, no âmbito da cooperação, em primeiro momento, a doutrina brasileira importou do direito europeu o princípio da cooperação, também chamado de princípio da colaboração, mas encontrou muita resistência. Somente agora com o advento do Novo Código de Processo Civil que o legislador consagrou explicitamente o princípio na forma de regra, impondo ao processo, por meio das partes e do juiz, atividade cooperativa triangular, ou seja, em sua essência, busca a cooperação não somente do juiz para com as partes, mas uma concepção moderna de participação processual.

Já naquele tempo, o devido processo legal consistia, e consiste até os dias atuais, em um dos mais importantes princípios, isso diante da sua capacidade de proteger tantos outros direitos fundamentais de grande relevância, como o direito da liberdade, da igualdade substancial, da contenção do poder público e da justiça.

Com frequência, a doutrina rotula a cooperação processual como um modelo principiológico segundo o qual o processo civil, na contemporaneidade, deve estruturar-se. A base da cooperação processual estaria, sobretudo, no direito fundamental ao contraditório, que teria sido redimensionado para nele se inserir o próprio órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, não mais como mero espectador do duelo travado entre os litigantes. Esse modelo cooperativo seria o mais adequado porque nele a condução do processo não estaria determinada pela vontade das partes e tampouco seguiria a forma inquisitorial, com o órgão jurisdicional em posição assimétrica e superior. O que se teria é uma condução cooperativa do processo, sem destaques para qualquer dos sujeitos processuais, por intermédio de deveres de conduta (de esclarecimento, lealdade, proteção e consulta) a envolver e obrigar a todos, partes e juiz, este último assumindo dupla posição, sendo paritário na condução do processo, no diálogo processual e assimétrico no momento de decidir (DIDIER, 2015, p. 18-21).

É evidente que a Carta Magna quando promulgada trouxe, por meio do artigo 5º, §§ LV e LXXVIII, o sentido de que o processo é um meio de garantir a justa aplicação do ordenamento jurídico, assegurado o contraditório e a ampla defesa, em razoável duração de processo.

A busca pela célere, melhor e efetiva jurisdição exige, na presente atualidade processual, a participação de um juiz ativo no centro da controvérsia, juntamente com a participação ativa das partes. Não cabe mais, nos tempos atuais, um magistrado expectador; a cooperação agora prevista no Código de Processo Civil, e, ainda, a celeridade processual prevista constitucionalmente depende da participação e condução comissiva da relação triangular.

Ora, somente por meio da efetivação do tratamento e caráter isonômico entre os sujeitos do processo é que a almejada justiça trará a evolução do direito. Outrossim, tal como mencionado, a relação triangular no campo da cooperação deve ser interpretada inclusive no viés de relação quadrangular, isso porque, com espeque no princípio da cooperação e aplicabilidade dos dispositivos legais previsto no CPC, é plenamente cabível a participação de um terceiro, por meio da cooperação, visando realização de determinada diligência garantindo e dando maior celeridade ao julgamento de mérito.

O pensamento inicial da cooperação traz, em primeiro momento, percepção de colaboração voluntária e espontânea das partes, que, por consequência lógica, almeja a perspectiva da evolução do direito processual e da busca incessante da tutela jurisdicional colaborativa não só pelas partes, mas pelo Estado. Conquanto não se admitindo análise apenas por esse viés, isso porque é notório que o conflito de interesse posto na lide dificulta e muito a participação colaborativa pela via da cooperação, haja vista que cada parte busca êxito em sua tese.

Na exposição de motivos do anteprojeto levado pela Comissão ao Senado Federal, nota-se uma evidente preocupação do texto legal em estabelecer um conjunto principiológico de forma harmônica com a Carta Magna:

A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária e relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais [...] (BRASIL, 2010)¹.

É importante mencionar que o direito de obter a prestação jurisdicional decorre do exercício concreto da ação, sendo que a cada ação ajuizada, por consequência, deve haver um julgamento, não interessando se será favorável ou não ao autor, mas que seja dado o resultado pacificador.

Ao Estado cabe proporcionar a efetiva prestação jurisdicional, por meio da estrutura organizada e via sistema processual adequado, proporcionando maior garantia, segurança jurídica e previsibilidade dos atos a serem praticados. Também caberá às partes, no campo processual, conduta colaborativa visando ao alcance de efetividade proposto pelo legislador e almejado pelas partes, assim a jurisdição é o instrumento essencial para pacificação social.

Giuseppe Chiovenda (1969, p. 3) correlaciona o conceito de jurisdição com o de processo, em suas próprias palavras, nestes termos:

[...] é a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio de substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade concreta da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva.

O Código de Processo Civil de 1973 operou durante duas décadas, sofrendo constantes e sucessivas reformas. As significativas alterações tiveram como objetivo a necessária e real necessidade de adaptar as normas processuais às mudanças da sociedade, ao funcionamento das instituições e aos reflexos do mundo globalizado.

Não poderia o legislador deixar de vislumbrar a realidade social e os avanços processuais doutrinários, inúmeros Estados em compasso com os princípios e garantias processuais inseridos no ordenamento constitucional de cada país, evitando-se o enfraquecimento das normas processuais, resultando no movimento conhecido como constitucionalização do processo.

É evidente que a cultura social gera direta influência no direito, resultando em mudanças significativas e muitas vezes necessárias, e não poderia ser diferente no campo processual. Quanto ao direito e seu enquadramento como fenômeno cultural, António Castanheira Neves já refletia (1993, p. 13):

Os pensamentos jurídicos revelam-se deste modo entidades culturalmente históricas. São função da concepção do direito e dos objetivos práticos específicos por que ele se orienta em cada época e nos diversos sistemas jurídicos. Mais do que isso, são função inclusivamente do sentido fundamental da cultura englobante, do sistema cultural global, porquanto aí se oferecem já os últimos referentes intencionais (o próprio sistema de valores que o direito assimilará), já as estruturas poéticas que nessas épocas condicionam as possibilidades de pensar abertas a qualquer pensamento integrado nesse mesmo universo cultural [...] Pelo que não poderá estranhar-se que os pensamentos jurídicos romano, medieval, moderno-iluminista e atual se não confundam – são diferentes na sua intencionalidade e na sua modalidade metódica, na índole da sua racionalidade e no seu tipo específico do juízo.

É nessa perspectiva de pensamento jurídico e fenômenos culturais que resultam na evolução do direito que surgiu a cooperação processual, também muito conhecida em Portugal como colaboração processual, a qual expõe que, se muito bem observada e aplicada no campo de conflito de interesses, pode sustentar e garantir maior efetividade aos jurisdicionados e Estado-Juiz.

No sistema do CPC/1973, a cooperação entre juízos de competência diversa dava-se através das cartas precatória e de ordem. Mais modernamente, porém, para além de tais mecanismos restritos de comunicação, há tendência em se considerar os órgãos que compõem o aparato jurisdicional (aqui denominado de organismo jurisdicional) não mais como compartimentos fechados entre si e totalmente separados (e, não raro, em conflito, como atesta o art. 66 do CPC/2015), mas como entes que devem atuar de modo coordenado, colaborando entre si mutuamente, formando uma rede jurisdicional (MEDINA, 2017, p. 154).

Na atual conjuntura universal e de inúmeras relações jurídicas multilaterais entre partes de diferentes nações e culturas, torna-se cada vez mais difícil ao julgador trazer ao campo processual fórmulas decisórias de mérito, sem a cooperação processual das partes, principalmente no âmbito das provas.

O surgimento do modelo cooperativo ultrapassou barreiras, rompendo os modelos adversarial e inquisitorial. O novo sistema processual coloca as partes em um patamar mais participativo, ao ponto de ser democrático até mesmo para propor um novo procedimento que melhor se adeque à realidade do processo, do juízo e das partes.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2015, p. 207), buscando os antecedentes teóricos que inspiraram a criação de mencionada norma, invocam o direito português, para proclamarem que:

O disposto no CPC (LGL\2015\1656) 6.º se assemelha ao que consta do art. 266.º do ex-CPC (LGL\2015\1656) segundo o qual existe um dever de cooperação judiciária entre todos os intervenientes processuais. O dispositivo lusitano direciona os atos das partes à justa composição do litígio, destacando a importância que os atos das partes têm na solução final dada à causa pelo juiz, ou mesmo pelas próprias partes, caso decidam pela composição amigável.

Nesse mesmo diapasão, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro em conjunto com Teresa Arruda Alvim e outros (2015) comentam mencionado artigo 6º do CPC, nessa linha de raciocínio, que o regime democrático exige a participação em cooperação de todos aqueles que possam ser afetados pelo exercício de determinado poder do Estado, que só assim poderá ser considerado como legítimo, concluindo-se que nos processos jurisdicionais, a cooperação é verificada com a participação das partes e terceiros que devem construir, juntamente com o juiz, a decisão (2015, p. 70).

Daniel Amorim Assumpção Neves (2015, p. 106) alude sobre o contido no art. 6º do CPC, pontuando:

Muito discutido em países como Portugal e Alemanha, o princípio da cooperação é voltado essencialmente à conduta do juiz no processo, afastando-se a imagem do juiz que funciona tão somente como um distante fiscal da observância das regras legais. O objetivo do princípio é exigir do juiz uma participação mais efetiva, entrosando-se com as partes de forma que o resultado do processo seja um resultado dessa atuação conjunta de todos os sujeitos processuais.

O Estado Constitucional Cooperativo e modelo cooperativo do processo advindo do NCPC gerou grande evolução no ordenamento com norte de processo justo, resultando em um desmembramento da visão contemporânea de contraditório coparticipativo via cooperação, garantindo mais participação dos sujeitos processuais, sem óbices de natureza burocrática ou autoritária.

2.2 Da participação ativa das partes na produção de provas

Com o advento do NCPC, restou claro, por meio da carga principiológica, que o legislador buscou afastar o espaço para comportamentos individualistas no processo civil contemporâneo. A participação ativa das partes, do juiz e do Estado, na marcha processual, está interligada para o fim específico do pronunciamento judicial em prazo razoável, resguardando, assim, as garantias do Estado Democrático de Direito.

Destaque-se que, quando mencionado Estado, está direcionando-se efetivamente ao Estado Nação. Apesar de o juiz estar revestido da função jurisdicional estatal, cabe ao Estado zelar, por meio de participação cooperativa, visando a uma melhor prestação jurisdicional em menor custo econômico do direito, sem perder a essência do direito e garantir o melhor atendimento do jurisdicionado.

O processo por si só decorre de forma democrática, mas será que se está diante de um processo democrático moralmente legítimo? Ou seja, a participação ativa é efetivamente resguardada e praticada no Brasil?

São questões complexas e de suma importância para a atual e futura jurisdição, até porque o ambiente democrático e texto constitucional em conjuntura com o recém Código de Processo Civil deixam clarividente que o processo necessita de estímulo, debate e participação, um processo pluriparticipativo e dialético, com nítido modelo cooperativo que pode resultar em maior celeridade e melhor prestação jurisdicional.

No campo processual e diante da realidade social brasileira, necessário se faz analisar a questão da igualdade entre os litigantes na esfera do processo, que certamente reflete a natureza formal ou jurídica de igualdade em face das regras processuais abstratas, mas, por outro norte, na questão extraprocessual ou pré-processual, a desigualdade real entre as partes litigantes muitas vezes é clarividente, não estando inseridas nas preocupações e peculiaridades da norma.

Como aduz Michele Taruffo em estudo sobre o modelo adversarial (1979, p. 73):

in modello adversary rimane ancorato, per ragioni che verranno meglio esaminate altrove, allo schema dello scontro individualistico tipico dell’ideologia liberale classica, modellato sui presupposti del liberismo economico, tra cui principalmente quello del non-intervento sulle situazioni di disuguaglianza reale.

O ordenamento jurídico brasileiro, entretanto, demonstra preocupação real com as partes no plano processual mediante nítidas características assistenciais, visando auxiliar a parte hipossuficiente perante o adversário, inclusive no âmbito probatório.

Nesse objetivo, o NCPC, via regras processuais abstratas, buscou garantir maior diálogo entre as partes, inclusive por adoção de outro tipo de cooperação. Justamente a cooperação que se processa internamente busca abarcar a participação de diferentes composições do Judiciário Nacional, portanto, não podendo ser confundida com a cooperação jurídica internacional.

No CPC de 1973, a cooperação entre juízos nacionais de competência distinta faz-se, normalmente, por meio das cartas precatórias, conforme era previsto no art. 202 e seguintes.

Não se deve avistar ou ter em mente que o Poder Judiciário devidamente organizado deve atuar de modo separado, cada qual em sua esfera especializada de atuação e, não rara as vezes, gerando conflitos entre si.

Vislumbrando uma nova realidade processual decorrente da direção doutrinária e adequação processual e social, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), já em novembro de 2011, editou a Recomendação nº 38, sobre a cooperação judicial interna, visando a desburocratização para o cumprimento ágil de atos jurisdicionais que extrapolem a esfera de competência do juízo requerente (art. 3º da Recomendação nº 38/2011 CNJ), mas totalmente afeita à cooperação processual no território brasileiro.

Buscou-se primar e proporcionar maior agilidade e eficiência no trâmite processual através de atos recíprocos de assistência entre julgadores e servidores brasileiros, mesmo que de jurisdição diversa. Recado observado também pelo legislador com o advento do Novo Código de Processo Civil de 2015, que prevê, ao lado das cartas precatórias e de ordem, mecanismos de cooperação judiciária conforme preceituam os arts. 6º, 67 a 69 do NCPC.

Profere o art. 67 do CPC de 2105 que, ao Poder Judiciário, estadual ou federal, especializado ou comum, de primeiro ou segundo grau, assim como a todos os tribunais superiores, por meio de seus magistrados e servidores, cabe o dever de recíproca cooperação, a fim de que o processo alcance a desejada efetividade.

Importante ressaltar que essa cooperação processual interna ou nacional, conforme citado no NCPC, pode dizer respeito à prática de qualquer ato processual, como expresso no art. 68, que reza: Os juízos poderão formular entre si pedido de cooperação para prática de qualquer ato processual.

Nesses termos, não dependem da observância de forma específica e podem ser executados como previsto no art. 69 do mesmo diploma legal, como auxílio direto, reunião ou apensamento de processo, prestação de informações e atos concertados entre os juízos cooperantes.

Insta salientar que, na época da Recomendação nº 38 do CNJ, este buscou, por meio da recomendação, atender os fundamentos constitucionais do processo, evitando realização de atos desnecessários e celeridade processual. Portanto, o processamento dos pedidos de cooperação judicial objetivava atender aos princípios da agilidade, concisão, instrumentalidade das formas e unidade da jurisdição nacional, dando-se prioridade ao uso dos meios eletrônicos.

No âmbito processual probatório, desde a recomendação do CNJ, as partes e o Poder Judiciário adotaram muito pouco a cooperação processual nacional, especialmente na questão pericial.

É notório que a realidade socioeconômica de inúmeros brasileiros que buscam a prestação jurisdicional não é das mais favoráveis, ademais, os atos processuais demandam custos, honorários e despesas processuais; dessa forma, é nítido que a questão das partes na produção de prova gera considerável impasse, até mesmo para o Estado.

Não se olvide que dificuldade encontrada já está instalada desde a fase pré-processual, bem como na fase processual de produção de provas, agravada, ainda, quando decorre da necessidade de conhecimentos técnicos científicos.

Esclarece Daniel Mitidiero (2009, p. 101-102) que o processo isonômico se funda em relação entre indivíduo e poder político. O procedimento estrutura-se em bases dialéticas, seguindo uma racionalidade prática voltada à solução do conflito e o contraditório objetiva viabilizar o diálogo judicial. A busca pela verdade é tarefa legada com exclusividade às partes. Já o modelo assimétrico coloca o Estado-Juiz em posição