Reconhecimento de ofício das questões de ordem pública em sede de apelação: restrição ao capítulo impugnado

De Débora Gonzaga Pontes

No âmbito do processo civil, as matérias de ordem pública processual surgem como um importante instrumento de controle da regularidade processual, porquanto garantem observância obrigatória das regras que formalizam a instauração e o desenvolvimento regular do processo.

Observa-se em sede recursal interessante repercussão que constitui o objeto específico do presente livro, é o caso de reconhecimento de questão de ordem pública em capítulo que não foi objeto de impugnação, situação que necessita ser analisada à luz da teoria dos capítulos de sentença, dos efeitos decorrentes da interposição do recurso, de sua teoria geral e dos princípios norteadores do processo civil.

Tal exame se mostra relevante quando se verifica, na jurisprudência e doutrina, que o tema é bastante controvertido e escasso, situação que estimula a necessidade do presente estudo para auxiliar na compreensão do tema e fomentar o debate nas searas jurídica e social.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 28 de set. de 2023
• ISBN: 9786525289984

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1. DAS QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA: RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

Inicia-se o presente trabalho com o estudo do elemento estruturante desta pesquisa, a chamada ordem pública.

Em diversos ramos do direito, é possível verificar normas jurídicas identificadas pelo legislador como de ordem pública. Um exemplo é o disposto no art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, que proclama serem suas disposições de ordem pública e interesse social, bem como o disposto no art. 377 da Consolidação das Leis do Trabalho, que aduz serem as medidas de proteção ao trabalho das mulheres considerada de ordem pública.

Disposições como essas podem ser verificadas em quase todos os diplomas normativos, além de menções de sua identificação no trabalho da doutrina e na jurisprudência. Mas o que vem a ser norma de ordem pública?

Para sua correta caracterização, a primeira tarefa a se realizar é compreender o que se entende por ordem pública, tarefa esta de grande dificuldade, dada a complexidade do tema, pois a ordem pública é um axios, ou seja, um valor, que reflete a cultura e a história de um país. Por essa razão, ela está em constante mutação¹.

Logo, a ordem pública tem a característica de modificar-se no tempo e no espaço, compreensão essa que justifica a dificuldade de se conceituar o instituto, devido à fluidez de seu conteúdo. O melhor caminho para entender o que é ordem pública e, consequentemente, o que é abarcado nas normas de ordem pública, é identificar e destrinçar todos os seus elementos.

Inicialmente, vale a compreensão de Maria Coeli, ao citar as palavras de Miguel Seabra Fagundes, de que a ordem pública pode assumir dupla conotação:

Ora aparece como designativa de parâmetros basilares de comportamento social (no mais amplo sentido, isto é, com relação aos costumes morais, à estrutura e vida de família, à economia geral, etc.), ora diz com o clima de equilíbrio e paz indispensável à convivência coletiva do dia-a-dia².

É, pois, em seu sentido mais amplo que se busca compreender esse instituto, a partir da ideia de que a ordem pública é indissociável das exigências sociais, servindo como elemento garantidor de suas necessidades em dado contexto histórico e cultural, sendo certo que diz respeito a tudo quanto se considera como indispensável à manutenção da ordem social³.

As normas de ordem pública são aquelas cuja observância se torna necessária ao interesse geral; são as que interessam mais à coletividade que aos particulares⁴. Logo, são normas que amparam exigências sociais indispensáveis ao convívio e bem comum, e revelam preponderantemente uma finalidade pública, coletiva⁵.

Verifica-se, assim, estreita relação entre ordem pública e interesse da coletividade. Pode-se afirmar, portanto, que é o interesse público o núcleo essencial das normas de ordem pública e seu elemento indissociável. Definindo-se o interesse público, a compreensão da matéria de ordem pública facilmente é obtida.

No que concerne à caracterização do interesse público, verifica-se que este tem um compromisso com o bem-estar geral, visando atender os anseios da sociedade e resguardar aqueles direitos e necessidades erigidos como essenciais e compatíveis com o Estado Democrático de Direito, é o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membro da sociedade e pelo simples fato de o serem⁶.

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao conceituar o interesse público, alerta sobre comum erro em sua definição:

Interesse público é o interesse do todo, do próprio corpo social, para precatar-se contra o erro de atribuir-lhe o status de algo que existe por si mesmo, dotado de consistência autônoma, ou seja, como realidade independente e estranha a qualquer interesse das partes. O indispensável, em suma, é prevenir-se contra o erro de, consciente ou inconscientemente, promover uma separação absoluta entre ambos, ao invés de acentuar, como se deveria, que o interesse público, ou seja, o interesse do todo, é função qualificada dos interesses das partes, um aspecto, uma forma específica, de sua manifestação.⁷

O interesse público, portanto, pode ser entendido como um desdobramento dos interesses individuais, desde que de acordo com a vontade coletiva. Essa avaliação deve levar em consideração se determinado interesse individual é tão relevante a ponto de ser essencial para toda a sociedade e se promove valores benéficos para o convívio social e o bem-estar coletivo. Logo, é equivocada a percepção de que o interesse público é o oposto do interesse individual ou que são conceitos contraditórios.

A seleção dos valores de interesse público essenciais ao convívio em sociedade tem como base diversos fatores, sejam eles sociais, jurídicos, morais e políticos da sociedade em que se inserem, porém devem sempre compreender uma ordem jurídica democrática e justa.

No que concerne à extração do interesse da coletividade de acordo com uma ordem jurídica justa e democrática, vale esclarecer que o princípio da dignidade humana é fundamento central do conceito de interesse público. Nos dizeres de Justen Filho:

Apenas pode-se atribuir relevância ao interesse público quando imediatamente submisso ao princípio da dignidade da pessoa humana. Em nenhum momento, pode sacrificar-se a dignidade de um único particular a pretexto de realizá-lo, pois não há interesse público que autorize o desmerecimento da dignidade de um sujeito privado⁸.

Desse modo, o interesse público representa os anseios da sociedade, tendo como âmago a dignidade da pessoa humana, jamais podendo cercear esse valor fundamental. Como explica Maria Coeli Simões Pires:

Qualquer demanda social que importe em sacrifício ou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana não pode ser abraçada pelo interesse público e pelo direito, já que a dignidade, de si, conteúdo ético, supera tal plano e se insere no Direito como fundamento normativo, síntese da liberdade e da igualdade.⁹

Assim, a proteção à dignidade humana é ponto intrínseco que deve estar presente na escolha dos interesses fundamentais da comunidade, na categoria de interesse público. Apenas partindo dessa noção é que se justifica o instituto.

No mais, considerando as bases apresentadas, verifica-se nas normas de ordem pública íntima ligação com o interesse público, são aquelas que respeitam a toda a sociedade, mais do que a cidadãos individualmente considerados, aquelas que se inspiram no bem comum, mais do que nos interesses de alguns¹⁰.

Trata-se de norma que ultrapassa o interesse privado e condiz com o interesse social, interesse esse verificado na pluralidade de necessidades dos diversos grupos sociais, e não no interesse do Estado, dissociado dos interesses dos diferentes grupos que o compõem.

Acerca do tema, vale transcrever a definição de Ricardo de Carvalho Aprigliano:

As leis ou normas de ordem pública resumem e retratam aspectos considerados pelo sistema jurídico brasileiro como integrantes de seu núcleo essencial, compondo o universo mais ou menos amplo dos valores éticos, sociais, culturais, econômicos e até religiosos, que a sociedade brasileira elegeu e procura preservar. Tendo em vista a conformação do Estado de Direito brasileiro, tais valores decorrem direta ou indiretamente de princípios constitucionais e, tratando-se de sistema de direito codificado, também da lei, na medida em que torna concretos os preceitos constitucionais.¹¹

Assim, as matérias de ordem pública consagradas pelo ordenamento jurídico têm por objeto regras de relevância para a realização do interesse da coletividade que pressupõem "a identificação da ratio que a informa, dos fundamentos que a estruturam e da finalidade a que se dirige – que há de ser imediatamente a realização do bem comum"¹², sendo sempre pautadas pelos princípios norteadores da ordem jurídica posta.

Aduz, ainda, o referido autor que se podem extrair as normas de ordem pública dos princípios constitucionais e da lei positiva. Ora, certo é que se um elemento é importante para o interesse da coletividade, a ponto de ser essencial aos valores que esta elegeu, tal conteúdo estará protegido por uma lei, um princípio, sendo óbvio que a concreta individualização dos diversos interesses qualificáveis como públicos só pode ser encontrada no próprio Direito Positivo¹³.

Logo, o ordenamento vigente é o núcleo irradiador de matérias essenciais aos valores da sociedade que a elegeu e, como tal, serve como ponto de partida para a identificação de um conteúdo como de ordem pública.

Sobre a identificação das normas de ordem pública, discorre Cândido Rangel Dinamarco:

São de ordem pública todas as normas (processuais ou substanciais) referentes a relações que transcendam a esfera de interesses dos sujeitos privados, disciplinando relações que os envolvam mas fazendo-o com atenção ao interesse da sociedade como um todo, ou ao interesse público.¹⁴

Neste desiderato:

As normas de ordem pública relacionam-se à organização da vida social em seus