O regime jurídico dos empregados dos conselhos profissionais: a superação do paradigma estatutário

De Bruno Sampaio da Costa

Qual deve ser o regime jurídico que disciplina a relação entre os conselhos de fiscalização profissional e seus empregados? Essa é uma pergunta controversa que este livro tenta responder.
Historicamente, há duas vertentes majoritárias que tentam dar conta dessa questão. A primeira advoga que os empregados dos conselhos são regidos pelo estatuto dos servidores federais, sendo, portanto, servidores públicos. Uma segunda vertente defende que os colaboradores dos conselhos sejam empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Nos tribunais, essa dualidade está fartamente representada. Entretanto, parece haver uma tendência a se privilegiar a filiação dos empregados dos conselhos ao regime estatutário.
Neste livro, tenta-se superar essa dualidade e oferecer uma outra proposta para disciplinar o vínculo desses empregados com os conselhos e ordens profissionais.
O autor advoga a superação da dicotomia estatutário-celetista e traz um conjunto farto de obras e leis, além de um levantamento detalhado da jurisprudência sobre o assunto, para embasar sua tese.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 16 de nov. de 2020
• ISBN: 9786558772774

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SUMÁRIO

Capa

Folha de Rosto

Créditos

INTRODUÇÃO

SUPERAÇÃO DO PARADIGMA ESTATUTÁRIO

Regime celetista mitigado pelo regime estatutário

A falseabilidade de Popper e a superação de paradigma de Kuhn aplicadas ao vínculo jurídico laboral existente entre os conselhos profissionais e seus servidores

NATUREZA JURÍDICA DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS

Entes públicos por definição legal

Autarquias por definição legal

Autarquias sob regime diferenciado

REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO: ATIVIDADES TÍPICAS DE ESTADO

Poder de polícia

Tributação

Sanção de profissões

PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL NO108/2019

DECISÕES DOS TRIBUNAIS SOBRE OS CONSELHOS PROFISSIONAIS

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Decisões dos tribunais sobre conselhos profissionais

Concurso Público

Anuidades

Demissão de empregados públicos

Uniformização da disciplina jurídica dos conselhos de fiscalização profissional

CONCLUSÃO

POSFÁCIO

REFERÊNCIAS

ANEXO I - Quadro de Legislação de criação dos Conselhos de fiscalização profissional do Brasil (cronológico)

Landmarks

Capa

Folha de Rosto

Página de Créditos

Sumário

Bibliografia

À minha esposa Vanessa,

por seu apoio e dedicação.

PREFÁCIO

O regime jurídico laboral dos trabalhadores dos Conselhos Profissionais

Paulo Roberto de Almeida

Acompanho Bruno Sampaio da Costa em sua carreira acadêmica. Este livro é fruto de sua dissertação de mestrado. Nele, Bruno trata de um aspecto quase lacunar na legislação relativa ao regime jurídico aplicável aos funcionários dos conselhos profissionais: seriam eles servidores, empregados? O regime tem variado desde meados do século passado, inclusive devido à errática evolução constitucional do Brasil, impactando, portanto, as tentativas de se lograr uma cobertura unívoca dessa categoria, num ou noutro regime laboral: a velha CLT ou então aquela dada pelo Direito Administrativo ao abrigo do Estatuto Federal de 1991. No correr dos tempos, desde que os primeiros conselhos profissionais foram sendo instituídos no país, os regimes sob os quais deveriam ser admitidos, ou demitidos, esses profissionais, bem como os direitos e vantagens dos quais poderiam gozar, alternaram entre as duas situações, ou até com alguma situação híbrida, com uma maior predominância da CLT, sem, portanto, a estabilidade do funcionário público, que talvez muitos desejassem em alguns dos conselhos.

Essa divergência deriva da própria natureza dos conselhos profissionais, podendo eles serem considerados autarquias, autarquias sui generis, corporativas, especiais ou em regime diferenciado, sem excluir uma caracterização de paraestatais. Essa profusão de condições se prende, talvez, à própria origem dos conselhos, cuja fonte remota pode estar nas antigas corporações de ofício, ou nas guildas profissionais da Idade Média. Extintas, em sua maior parte, pela Revolução Francesa, elas renasceram junto com as novas funções reguladoras que foram sendo atribuídas crescentemente aos Estados nacionais, à medida que a multiplicação e a diversidade de ocupações desde a Revolução Industrial, assim como a complexidade crescente de suas competências técnicas, passaram a exigir uma fiscalização e uma adequação de suas especializações a quesitos de segurança e de ordem pública.

No caso do Brasil, que já nasceu sob o regime das monarquias constitucionais, foi seguido o novo rito francês: o item XXV do Artigo 179 da Constituição outorgada de 1824, relativo aos direitos civis e políticos dos cidadãos, dizia expressamente que ficavam abolidas as corporações de ofícios, seus juízes, escrivães e mestres. Mas, também como naquele país que foi sendo cada vez mais regulado pelo Estado desde o período napoleônico, o Brasil foi criando, ao longo dos últimos dois séculos, suas novas guildas e corporações, algumas até com status constitucional, como ocorre na Constituição atual (1988), no caso da Ordem dos Advogados, cujo Conselho Federal participa do Conselho Nacional de Justiça e tem o direito reconhecido de propor ações de constitucionalidade. Independentemente, porém, da proliferação de novas guildas profissionais e dos eventuais monopólios que possam deter sobre determinados serviços públicos suas corporações, o fato é que os funcionários que nelas trabalham não tinham, como ainda não têm, um regime próprio ou um estatuto bem definido quanto à sua estrutura jurídica contratual.

É justamente dessa questão que trata o livro de Bruno Sampaio, que não se ocupa apenas das áridas e múltiplas decisões judiciais já acumuladas sobre a questão, devidamente mapeadas, descritas e transcritas ao longo do texto. Ele começa por um debate que, a título de marco teórico, procura superar o paradigma estatutário, com base nas teses e ensinamentos de Karl Popper – conhecido pelo teste da falseabilidade, como critério de prova científica – e de Thomas Kuhn, sobre a estrutura das revoluções científicas, que sinaliza a passagem de um estado a outro das teorias existentes, até sua superação, a partir de certa acumulação de dados, por um novo paradigma em torno da questão. A partir daí, envereda por uma discussão sobre a natureza jurídica dos conselhos profissionais – seja como entes públicos por definição legal, ou como autarquias por definição legal, ou sob regime diferenciado ‒ para depois tratar de suas atividades, algumas típicas de Estado (poder de polícia, tributação e sanção das profissões).

Segue-se um detido exame das muitas decisões dos tribunais sobre esses conselhos, inclusive do próprio STF, nem sempre de maneira coerente com decisões anteriores ou com a jurisprudência acumulada, em relação ao tratamento reservado aos seus funcionários, precedido de uma discussão sobre uma proposta de emenda constitucional (108/2019) que visa dispor sobre a natureza jurídica dos conselhos profissionais, objetivando torná-los entidades privadas, mas atuando em colaboração com o Poder Público, sendo o seu pessoal submetido à legislação trabalhista. De todo modo, o Congresso tem plena autonomia para reformar a jurisprudência ao atualizar a Constituição em questões específicas.

Bruno Sampaio da Costa termina por considerar as divergências entre decisões de tribunais e a legislação ainda indefinida sobre esse amplo setor, estabelecendo que os conselhos são autarquias sui generis, e daí sua inovação propositiva, com base em Popper e em Kuhn, no sentido de sugerir a adoção de um regime jurídico misto, que seria o celetista acrescido de regras e princípios do Direito Administrativo (como a necessidade de concurso público para provimento de cargos e de títulos para o exercício de determinadas funções nesses conselhos, com a observância de processo administrativo para a demissão). O que ele finalmente propõe é que esse regime jurídico misto consiga respeitar valores e princípios jurídicos caracterizados pela impessoalidade, pela igualdade e equidade de tratamento aos que servem essas entidades sui generis que são os conselhos profissionais. Uma excelente dissertação. Um bom livro agora oferecido ao público em geral, aos legisladores e, em especial, aos próprios trabalhadores do setor, como contribuição a um debate que parece pronto para avançar na direção de sua consolidação legal.

Paulo Roberto de Almeida

Brasília, 8 de agosto de 2020

INTRODUÇÃO

Os conselhos de fiscalização profissional¹ no Brasil sofrem ‒ desde que começaram a ser instituídos por leis, ou seus equivalentes normativos ‒ de uma ausência de sistematização e organicidade. As leis de criação não respondem a inúmeros questionamentos diuturnos que enfrentam as próprias entidades, seus dirigentes e servidores, bem como seus milhões de inscritos em todo o território nacional.

Essa inquietação é manifestada nas palavras de Freitas (2001, p. 9-10), juiz do Tribunal Federal da 4a Região:

Conselhos de fiscalização profissional, quantas dúvidas, quantas indagações. Assumindo o cargo de juiz federal em 1980, anos a fio deparava com processos envolvendo o exercício de profissões. Conflitos entre atribuições de diferentes atividades, exigências com implícito objetivo de reserva de mercado de trabalho, profissões regulamentadas que impediam antigos práticos de conseguir seu sustento, multas por descumprimento de leis pouco conhecidas, enfim, uma infindável série de controvérsias. Temas ora complexos, ora simples, às vezes a exigir difícil prova pericial, outras vezes a mesclar responsabilidade civil e penal, além da administrativa. E para consultar, nada.

Passam os anos. Vem a abertura política. A Constituição de 1988. Alteram-se as leis. O consumidor passa a ter direitos. Surgem os direitos difusos. O Direito Penal se abranda. O Direito Civil se vê complementado por legislação esparsa e surpreendido por fatos inimagináveis, como a reprodução genética. O Direito Ambiental torna-se uma realidade. O novo milênio traz novas esperanças ao mundo, sob a mística do número 2000. E eu, na segunda instância desde 1991, só não vejo comentados, discutidos, bem resolvidos, os aspectos jurídicos dos conselhos profissionais.

Carneiro Neto (2010, p. 156) assim explica:

A verdade é que, num ambiente de crescente complexidade do fenômeno jurídico, está cada vez mais difícil detectar, com adequada segurança, a natureza jurídica dos objetos de estudo do Direito. E se este é um dado presente em todos os campos da Ciência Jurídica, no Direito Administrativo ele adquire grande significação, na medida em que houve nos últimos anos uma substancial mudança no modo de se pensar a Administração Pública, tanto sob aspecto orgânico quanto funcional, com reflexos em diversos institutos tradicionalmente estudados sob antigos paradigmas e que têm merecido uma nova leitura. Não à toa que tanto se ouve falar hoje em crise de diversos dogmas e conceitos, tais como serviço público, poder de polícia, supremacia do interesse público e outros.

Outro ponto a se observar é a indefinição e a ausência de doutrina que delineie a filosofia dos conselhos profissionais no Brasil, constatação verificada por Faria Junior (1975, p. 217) em seu artigo Ordens e conselhos profissionais: noções:

A partir de sua conceituação, tudo que gira em torno de Conselhos é obscuro, confuso e sem rumo uniforme e definido. Isto porque as leis se fizeram ao sabor dos interesses personalíssimos dos profissionais, copiando-se uma legislação nova alienígena, também sem estrutura doutrinária uniforme. Muito se falha em razão de ignorância de conceitos e de falta de doutrina adequada.

Segundo Alves (2012, p. 13),

[p]assados quase quarenta anos, é possível reafirmar, após cautelosa revisão bibliográfica, que ainda é rudimentar o tratamento dado à matéria pela doutrina jurídica brasileira, existindo breves considerações em obras gerais de direito administrativo, alguns poucos livros específicos sobre o tema, artigos esparsos em revistas especializadas e dissertações/teses cadastradas no banco de dados da CAPES com foco, entretanto, em áreas diversas ao Direito.

Em uma enumeração prefacial, podemos elencar as dificuldades em se saber se os conselhos de fiscalização se submetem ao escrutínio regular e ordinário do Tribunal de Contas da União; se, processualmente, gozam das prerrogativas aplicadas à Fazenda Pública, a exemplo de prazos dilargados, intimações pessoais e pagamento de seus débitos por precatório; qual o ramo do Poder Judiciário apto a dirimir as controvérsias porventura surgidas no seio administrativo e nas relações laborais; existência ou não de autonomia dos empregados e suas prerrogativas no exercício da função pública; a subsunção aos ditames da legislação infralegal emanada da União Federal ou aos atos normativos administrativos genéricos e abstratos expedidos pelas próprias entidades de fiscalização.

Tais dúvidas surgem das lacunas existentes em nossa legislação sobre o tema, haja vista que as leis de criação, como regra geral, são abstratamente genéricas. Assim, a ausência de normatividade exaustiva, em inúmeras ocasiões, posiciona os conselhos de fiscalização à margem do direito nacional, em um verdadeiro limbo jurídico, fazendo com que as questões relevantes e irrespondidas sejam decididas pelos tribunais – jurisdicionais e administrativos – e também pelo Poder Executivo, através de decretos e demais atos normativos secundários, mas virtualmente nunca pelo Poder Legislativo, a quem incumbiria legislar normatizando-as.

Neste livro, tenta-se elucidar uma questão relacionada aos conselhos de fiscalização profissional que, mesmo após a Constituição Federal de 1988², permanece sem resposta convincente e definitiva: qual é ‒ ou deve ser ‒ a relação jurídica que une os conselhos e seus empregados? Afinal, de acordo com o Relatório de Auditoria na modalidade Fiscalização de Orientação Centralizada – FOC, elaborado pelo TCU (2019), havia no Brasil, em 2016, o total de 23.253 servidores em conselhos de fiscalização profissional³. Tal monta, por si só, demonstra a relevância em se determinar com maior exatidão a relação jurídica objeto de pesquisa neste livro.

Se uma relação jurídica simplesmente de direito privado da Consolidação das Leis do trabalho – CLT, veiculada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; se consistente em uma relação estritamente de Direito Administrativo, regida pelo Estatuto Federal, através da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1991; ou, ainda, se configura uma relação mista, regida pela CLT com temperos do Direito Administrativo, como é exemplo a natimorta Lei no 9.962⁴, de 22 de fevereiro de 2000, que nasceu para disciplinar o regime de emprego público do pessoal da Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional.

E esta questão, que para a maioria dos juristas deságua imediatamente na resposta mais óbvia – aplicável é o regime estatutário –, pelo fato de serem os conselhos pessoas jurídicas de direito público da espécie autarquia, demanda uma robusta argumentação histórico-jurídica.

Há, ainda, aqueles que defendem que o regime laboral aplicável aos empregados dos conselhos profissionais é aquele previsto em suas leis de criação, ou seja, o regime celetista. E deve mesmo assim ser, por conta de suas peculiaridades de exclusão do orçamento federal, mas, obviamente, com temperamentos do Direito Administrativo, notadamente a necessidade de concurso público para o preenchimento das vagas de trabalho disponíveis e também a necessidade de processo administrativo disciplinar para dispensa de empregados, tudo em observância do princípio da impessoalidade.

Portanto, doravante, para os fins a que se destina este livro, passa-se a denominar regime jurídico misto a relação jurídica trabalhista regida pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, observados alguns direitos e prerrogativas do regime estatutário, sobretudo a regra constitucional do concurso público para a admissão de pessoal e do processo administrativo disciplinar para a dispensa motivada do empregado público.

A importância de se observar as prerrogativas do regime estatutário reside na não discriminação, proporcionada pelo princípio constitucional da impessoalidade. Portanto, significa que a Administração Pública deve tratar os administrados com igualdade, sem privilégios odiosos, não sendo lícito perseguir ou favorecer quem quer que seja, já que todos são iguais perante a lei. O que se obtém com ambos os sistemas objetivos, tanto de contratação quanto de dispensa de pessoal, não permitindo que as vontades e caprichos dos detentores momentâneos do poder se sobreponham ao interesse público primordial, ou que haja um subjetivismo prejudicial no trato da coisa pública.

A adoção do sistema misto permite aos empregados públicos que desempenhem suas funções nos conselhos de fiscalização profissional com elevada qualificação técnica. O concurso público permite a seleção de profissionais com alto padrão de qualificação e formação teórica, o que ordinariamente é assegurado pelo elevado nível das provas e que importa, como regra geral, uma maior qualidade na prestação do serviço público. De outro lado, a demissão apenas com caráter punitivo confere uma garantia ao exercício das atividades pelo empregado público sem que possa ser perseguido ou alijado de suas funções por não se submeter a ordens ilegais ou meros caprichos de seus superiores hierárquicos. É inevitável que surjam conflitos entre os dirigentes temporários legitimamente eleitos e os empregados públicos concursados, não na implementação de políticas e definição de interesse público, que são atribuições destes, mas nas ordens manifestamente ilegais ou ilegítimas que, caso não cumpridas, acarretam a demissão do insurgente. Assim, a garantia da estabilidade permite o desempenho das suas funções e da prestação do serviço público com a altivez e a independência indispensáveis ao seu exercício.

Ainda há de se ponderar que, para os fins deste livro, não se considera a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) sujeita às mesmas regras e princípios defendidos para os demais conselhos de fiscalização profissional. Além de sua legitimidade ampla para a propositura de ações de controle concentrado e expressa previsão constitucional, o que nenhum outro conselho de fiscalização possui, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 3.026, decidiu que a instituição não se submete ao controle do Tribunal de Contas, não precisa realizar concurso público para contratação de pessoal e não cobra tributos, mas sim obrigações ex lege, dada sua natureza jurídica sui generis (BRASIL, STF, 2006).

No primeiro capítulo, utiliza-se como marco teórico a obra de dois dos maiores filósofos da ciência do século XX, Karl Popper e Thomas Kuhn, para demonstrar a correção do regime jurídico misto aos empregados públicos dos conselhos de fiscalização profissional. Embasado em Kuhn, busca-se a superação do paradigma estatutário para os servidores dos conselhos profissionais, dadas as anomalias encontradas; e, em Popper, o falseamento do enquadramento automático dos servidores no regime estatutário, dada a natureza de atividade típica de Estado das funções por ele exercidas.

No segundo capítulo, analisa-se a natureza jurídica de direito público dos conselhos de fiscalização profissional, decorrente de suas leis de criação, que ora os definem como pessoas públicas, ora como autarquias.

No terceiro capítulo, sustenta-se que as atividades típicas de Estado ‒ a saber, exercício do poder de polícia, tributação e sancionamento de profissionais ‒ efetivamente exercidas pelos conselhos de fiscalização profissional somente podem ser desempenhadas por pessoas jurídicas de direito público, dada a natureza das coisas.

No quarto capítulo, analisa-se a Proposta de Emenda Constitucional no 108 e sua virtual inconstitucionalidade ao pretender transformar em pessoas jurídicas de direito privado os conselhos profissionais, quando o Supremo Tribunal Federal já definiu serem públicas e típicas de Estado as atividades por estes desempenhadas.

No último capítulo, decisões judiciais sobre os conselhos profissionais que bem representam as questões discutidas anteriormente são compiladas e analisadas, de modo a proporcionar uma visão mais ampla das discussões que grassam na jurisprudência pátria.

Para tanto, livros, artigos, leis e jurisprudência, bem como a análise da evolução normativa, serão utilizados para demonstrar que o regime jurídico aplicado aos servidores dos conselhos de fiscalização profissional ‒ considerando as suas peculiaridades de criação, funcionamento e função no Estado brasileiro ‒ deve ser o regime jurídico misto, ou seja, aquele mesmo previsto na legislação de regência, a saber, celetista, conquanto que informado por princípios e regras administrativistas, notadamente a necessidade de concurso público para ingresso de empregados públicos e respectivo processo administrativo disciplinar para sua demissão.

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1 Diferente de representação das associações profissionais e de sindicato. A representação das associações profissionais é a participação de representantes eleitos por sindicatos e entidades profissionais nos órgãos legislativos, com direito de voz e voto, idêntico ao dos representantes políticos tradicionais, eleitos pelo voto popular, em base territorial. (BARRETO, 2004, p.1). Sindicato, segundo Alemão (2006, p. 14-15), representa e defende a profissão como um todo, independentemente das pessoas concretas que o compõem, muitas vezes até indo de encontro a elas, como no caso de moralização profissional que importe proibição do exercício da profissão. Conselho profissional tem por função maior a fiscalização e o controle dos trabalhadores em determinada área de atuação (FRIZZO, 2011, p. 9). Valente (2002,