O Supremo Tribunal Federal e a Proatividade: um impasse para a comunidade LGBTI+ (União Estável ou Casamento Civil)

De Fatima Guerreiro

Em maio de 2011, o STF reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar numa votação histórica, televisionada para o país e para o mundo, jogando luz no tema num tom acadêmico, mas com sensibilidade. É importante salientar que o Brasil é o país onde mais se mata LGBTI+ e o Estado não tem políticas públicas para enfrentar essa situação drástica e afronta aos direitos humanos. Este livro se debruça sobre essa votação histórica no STF, que acatou duas ações de objeto e pedido semelhantes: a ADPF 132 e a ADI 4277. Naquele momento, havia um clima mais democrático no país. Apesar disso, o Congresso Nacional nunca aceitou discutir o tema e se manteve silente na votação da Corte Suprema. O momento era outro: as pessoas tinham vergonha de se assumir conservadoras, optavam pelo silêncio e as agressões eram invisíveis, na calada da noite. Apesar do avanço, a união estável entre casais do mesmo sexo é juridicamente precária. Por essa razão, este livro tem o cuidado de esmiuçar o tema e propor alternativa que conceda a garantia de direitos. Vale observar que poucos escritores ousaram tecer críticas ao acórdão do Supremo Tribunal Federal. O mais contundente foi o Dr. Roger Raupp Rios, em contraposição à Dra. Maria Berenice Dias, que considera o acórdão uma vitória e acredita que os problemas estão sanados. É imperioso discutir o tema, pois ele se reflete sobre os direitos LGBTI+ e a reflexão é um ato de luta que precisa se concretizar todos os dias. Esse é o debate e o convite à ousadia.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 12 de mar. de 2021
• ISBN: 9786559561094

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CAPÍTULO 1

Em 5 de maio de 2011, o Plenário do STF, após longas horas de sessão no julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132, reconheceu, por unanimidade, a união estável para os casais do mesmo sexo conforme o pedido da exordial; consequentemente, a Comissão Nacional de Justiça (CNJ) ampliou diversos outros direitos.

A votação foi considerada um marco histórico, em razão do viés da discussão ter convergido para um consenso pouco visto na história da Corte Suprema, no sentido de que a interpretação deve ser conforme o previsto na CRFB para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Essa interpretação extensiva possibilitou a efetivação de direitos outrora vedados a esse contingente da população. Seu fundamento é a não discriminação em razão da orientação sexual do indivíduo, alcançando muitos outros direitos, além dos pedidos da exordial.

Até aqui, em tese, não haveria nenhum problema, mas alguns votos de determinados ministros deixaram claro que a proatividade da Corte Suprema do país perderia a eficácia quando as casas legislativas cumprissem o dever de legislar e, nesse momento, dada a característica conservadora dos parlamentares nos últimos anos na discussão do projeto de lei do Estatuto das Famílias, há a certeza de que mais de 60% votariam contrariamente aos avanços já conquistados, em virtude do acórdão do STF nas citadas ações.

Isso quer dizer que, apesar do avanço na concessão de uma gama de direitos aos casais do mesmo sexo, do reconhecimento pela Corte Suprema do país e da elaboração de atos administrativos pelo CNJ, com o objetivo de orientar os procedimentos cartoriais, há o risco da insegurança jurídica no exato momento em que o julgado não determinou a conclusão do problema – o reconhecimento da constituição de novas formas de famílias na realidade do país. Reconheceu-se a possibilidade de ser rediscutido no âmbito legislativo, haja vista que já ocorreu a proatividade por parte do STF e que esta deixaria de existir com a promulgação de uma lei que viesse a regulamentar a união estável ou o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. No entanto, não previram que a lei a ser aprovada poderia ir de encontro a esse avanço: basta verificar as discussões nas comissões internas das duas casas legislativas e o perfil conservador de seus membros, uma vez que há dois Projetos de Lei em tramitação – o Projeto de Lei 6.583/2013, na Câmara dos Deputados, de autoria do Deputado Federal Anderson Ferreira (PR/PE), e o Projeto de Lei nº 470/2013, no Senado, de autoria da senadora Lídice da Mata (PSB/MA).

Parte da doutrina que trata de temas LGBTI+ acredita que essa questão já está pacificada, pois nem sequer se posiciona quanto às ameaças da bancada parlamentar conservadora que já se opôs ao julgamento no Pleno do STF e aos seus desdobramentos nas comissões internas em que tramita o Estatuto da Família.

Há uma confiabilidade por parte de correntes doutrinárias, por acreditarem que afrontas ao acórdão seriam uma afronta a um punhado de princípios fundamentais, confiando na possibilidade de que ninguém ousaria se contrapor à votação por unanimidade na Corte Suprema.

Todavia, a preocupação com a segurança jurídica procede, e o exemplo concreto é o das Bermudas, no Caribe, que aprovou em decisão da Corte Suprema o casamento entre pessoas do mesmo sexo, concedendo-lhes direitos. Poucos meses depois, a Câmara e o Senado aprovaram uma nova legislação. O governador John Rankin, daquele território britânico, sancionou a lei, proibindo o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

É notório nas manifestações de parlamentares contrários ao avanço do STF que não haverá segurança jurídica quanto aos avanços nesse campo se permanecer somente essa corrente, podendo se repetir no Brasil a situação das Bermudas, tendo em vista alguns votos de ministros do STF, que afirmaram que a questão teria de ser revista após o Congresso Nacional cumprir com seu dever.

Surge daí a necessidade de apresentar o entendimento doutrinário do Dr. Roger Raupp Rios, que enriquecerá a discussão com sua abordagem aprofundada sobre o julgamento no Pleno da Corte Suprema do país. Esse doutrinador afirma em suas obras que o STF não pacificou nem pôs um fim na discussão, tão-somente iniciou a questão. Rios³ (2006) inova o Direito pátrio, trazendo a discussão sobre a sexualidade para o universo jurídico, demonstrando que o direito faz parte da vida das pessoas:

A ideia de direitos humanos, como entendida nos ordenamentos jurídicos internacionais e nacionais, também reflete essa dinâmica. A evolução dos instrumentos internacionais de reconhecimento e de proteção dos direitos humanos, desde a declaração universal de 1948 até a afirmação de direitos econômicos, sociais e culturais, passando pela atenção a questões concretas relacionadas, por exemplo, ao gênero e à infância, permite tal constatação. Mais e mais o ser humano é visto como sujeito de direitos que vão muito além do mero pertencer a uma nacionalidade.

Dentre os aspectos implicados nessas dimensões, a sexualidade aparece como um dos mais polêmicos e de difícil progresso. Apesar das lutas cada vez mais visíveis e articuladas dos movimentos feministas, gays, lésbicos, transgêneros e de profissionais do sexo, ainda falta muito para a participação em igualdade de condições desses grupos na vida social. A despeito da aprovação, aqui e ali, de legislação protetiva de certos direitos, ainda falta muito para a sua efetivação e para a sua expansão em domínios importantes. Muitos fatores concorrem para a situação de privação de direitos e limitação de oportunidades, objeto de atenção de variadas perspectivas.

A Corte Suprema, de forma proativa, avançou quanto aos direitos de casais do mesmo sexo ao julgar a ADPF 132 e a ADI 4277, pois é conhecedora dos dois Projetos de Lei que discutem qual deve ser o entendimento do termo família na CRFB. Todavia, a continuidade da tramitação dos dois projetos – o Projeto de Lei nº 6.583/2013 e o Projeto de Lei do Senado nº 470/2013 – comprova que o assunto não terminou e nem pacificou a discussão.

Isso posto, há a necessidade de discutir e divulgar amplamente as conclusões quanto às críticas, com o objetivo de pôr fim aos dois Projetos de Lei que tramitam em casas distintas e sem previsão de conclusão ou de pacificação da questão, até porque as divergências são gritantes.

Para tanto, as entrevistas realizadas, das quais trataremos mais adiante, balizarão a percepção de pessoas que se identificam como lésbicas ou gays quanto ao acórdão e ao reflexo deste em suas vidas, se compreendem que ocorreram mudanças e se consideram que a sociedade civil ainda apresenta fortes preconceitos e ameaças aos novos direitos oriundos do julgamento pela Corte Suprema do país.

Esta pesquisa tem o objetivo de analisar o impacto do acórdão da Corte Suprema ao julgar a ADI 4277 e a ADPF 132 na sociedade brasileira, considerando nuances que ainda prejudicam seu cumprimento. A intenção foi detectar a percepção dos participantes quanto a:

1) nuances que impedem o cumprimento do acórdão da ADI 4277 e da ADPF 132 em relação às diversas expressões de gênero;

2) risco de proatividade numa sociedade civil controversa, especialmente quando os votos deixam transparecer insegurança jurídica ao permitir que o Poder Legislativo possa rever o votado;

3) ameaças aos princípios fundamentais previstos na CRFB, ao negar direitos aos homossexuais – afronta à cidadania;

4) afronta à cidadania e necessidade de segurança jurídica.

Esses quatro pontos são o cerne da preocupação neste livro, pois, no Brasil, durante décadas, os casais compostos por pessoas do mesmo sexo tiveram seus direitos negligenciados pelo Estado e as ações judiciais revelavam duas posturas adotadas pelos magistrados: uns julgavam-nas com fundamento no Direito Empresarial, como se fossem uma relação comercial; outros, segundo a ótica do direito obrigacional, conforme previsto no Direito Civil, como se fossem um contrato entre duas pessoas.

Diversos doutrinadores justificavam essas teses e a jurisprudência era farta. Raríssimos Magistrados ousaram impor outra posição. Não se pode negar que a Magistrada Maria Berenice Dias fez história ao ousar em suas sentenças, especialmente quando determinou que ações cujo objeto envolvesse casais do mesmo sexo deveriam ser redistribuídas para a Vara de Família. Essa magistrada tornou-se doutrinadora e passou a ser referência na área, sem negar a participação de outros, igualmente importantes.

Este trabalho está norteado por duas correntes doutrinárias. Uma é a fundamentação teórica da doutrinadora Dra. Maria Berenice Dias⁴, responsável pelo neologismo homoafetividade e precursora do ramo do Direito Homoafetivo no Brasil. Dessa perspectiva, ela revela:

A conotação depreciativa de todas as expressões que identificam as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo é que me levou na primeira edição desta obra, no ano de 2000, a criar o neologismo homoafetividade, buscando evidenciar que as uniões de pessoas do mesmo sexo nada mais são do que vínculos de afetividade. O termo mereceu ampla aceitação, já estando inserido no vocabulário jurídico e na linguagem comum. (DIAS, 2009, p. 48)

A outra é a fundamentação teórica, importante para este estudo, do autor Roger Raupp Rios⁵, que traz à pesquisa uma posição de análise diferente daquela defendida por Maria Berenice Dias. Essa contraposição de ideias se faz necessária para abrir a discussão sobre a temática jurídica à comunidade LGBTI+ em relação aos direitos reconhecidos pela Corte Suprema. A respeito do viés conservador, afirmam Rios, Golin e Leivas:

O risco desse viés conservador, longe de ser mera especulação teórica, pode se cristalizar numa tendência que designo de assimilacionismo familista. Essa tendência se caracteriza pela conjugação de duas ideologias: o assimilacionismo (no qual membros de grupos subordinados ou tidos como inferiores adotam padrões oriundos de grupos dominantes, em seu próprio detrimento) e o familismo (aqui entendido como tendência a subordinar o reconhecimento de direitos sexuais à adaptação a padrões familiares e conjugais institucionalizados pela heterossexualidade compulsória). (RIOS; GOLIN; LEIVAS, 2011, p.