Pague seus tributos!: o Estado vai utilizar todas as formas possíveis para te cobrar

De Maurício Santana

Este texto é resultado de uma pesquisa de mestrado a respeito da ideia de que a judicialização da execução fiscal deve ser, e é utilizada, como uma alternativa, e não como uma obrigação da Fazenda Pública. Essa seria a premissa para dar eficiência à Administração Tributária, que deve, por obrigação legal e constitucional, fazer de tudo para arrecadar os tributos. É claro que a Fazenda Pública deve respeitar os direitos do Contribuinte.
A judicialização (ajuizamento no Judiciário de uma execução fiscal) deve ser utilizada pela Fazenda Pública em hipóteses específicas e restritas em que estejam presentes pelo menos os seguintes fatores: a) valor elevado do débito cobrado; b) devedor localizado e solvente.
Nos casos em que não estejam presentes esses elementos, a legislação deve prever e a administração deve utilizar instrumentos de constrição patrimonial e de desjudicialização (cobrança de tributos por vias extrajudiciais), aptos a gerar a satisfação da obrigação tributária de forma eficiente para a administração

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 12 de nov. de 2021
• ISBN: 9786525213538

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1. O Estado vai utilizar todos os recursos possíveis para cobrar seus tributos

A forma como é realizada a judicialização da execução fiscal no Brasil é herança legislativa da colonização portuguesa ²⁷. Por outro lado, o congestionamento judiciário, como vimos, não é uma decorrência tão somente das execuções fiscais ajuizadas, mas essas ações têm participação relevante no problema.

Quais seriam os responsáveis pela judicialização ineficiente de executivos fiscais? Se, por um lado, o ajuizamento das execuções fiscais se mostra como um dever para a Fazenda Pública²⁸, também o Poder Judiciário assumiu, de forma indevida, a responsabilidade por dar satisfação à dívida fiscal.

Até recentemente, a associação dos juízes federais publicava relatório em que apontava, como comprovação do bom trabalho realizado, a quantia que teria sido arrecadada pela justiça em execuções fiscais²⁹. Constata-se, com essa informação, que a atribuição de recuperação do crédito fiscal é tomada pelo Judiciário como uma das suas funções ou responsabilidades. Tal prática deixa transparecer, além de tendência pró-Fisco, que existe a necessidade de definição, com clareza, das atribuições relacionadas à execução da dívida tributária.

É necessário que exista clareza quanto às competências relacionadas à gestão administrativa do crédito tributário, com fixação de responsabilidades e resultados. Trata-se de tornar a gestão do crédito tributário eficiente.

A concretização do princípio da eficiência é uma obrigação de todos os órgãos da administração. Como veremos, se não há eficiência na gestão do crédito tributário, o caminho lógico é que não haja eficiência na utilização das vias de cobrança. Assim, o Judiciário passa a desempenhar, como tem acontecido e de forma indevida, uma etapa fadada ao fracasso, na tentativa de recuperação do crédito tributário inadimplido.

A Fazenda Pública estaria, portanto, utilizando-se do seu constitucional direito de acesso judicial, de forma predatória e ineficiente com o ajuizamento de execuções fiscais sem perspectiva de êxito. Fato esse muitas vezes já antevisto em etapas administrativas anteriores de cobrança, já sem resultados. A hipótese deve ser vista com ressalvas, pois, como veremos nos capítulos seguintes, a Administração Tributária tem desenvolvido mecanismos de cobrança visando reduzir as falhas tanto na cobrança administrativa, como na cobrança judicial das dívidas fiscais.

O cotidiano das execuções fiscais judicializadas, entretanto, deixa transparecer que os principais fatores que paralisam o prosseguimento de executivos fiscais decorrem do ajuizamento de execuções sem que se saiba a localização do devedor ou de seus bens. Ou ainda, de executivos fiscais cujos valores despendidos na cobrança superam o valor do débito. Tais execuções, judicializadas, são destituídas de perspectiva de êxito desde o ajuizamento.

O fato de a certidão de dívida ativa, que serve como título da execução judicializada, levar em consideração as informações apresentadas pelo próprio executado à Administração Tributária não afasta as situações de cadastros antigos, sobre os quais não há exigência eficaz por parte da Administração Tributária de atualização constante, e, por isso, retiram a razão da justificativa de culpa do devedor.

A doutrina que lida com os problemas relacionados à gestão do crédito tributário, por outro lado, aponta a falência do método de execução fiscal judicial e a necessidade de utilização de formas mais eficazes para a recuperação do crédito tributário inadimplido. Como saída para a crise, diversos instrumentos legislativos foram criados para viabilizar formas a serem utilizadas pela Fazenda Pública para recuperação do crédito fiscal. Assim, o protesto da certidão de dívida ativa, a inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes, v.g., seriam formas administrativas de constrição patrimonial destinadas a viabilizar a satisfação da obrigação.

Além dessas medidas de constrição patrimonial, diversos outros instrumentos, como a arbitragem e a mediação, são indicados para viabilizar a recuperação do crédito fiscal com a extinção da lide, antes mesmo do ajuizamento da execução fiscal. Entretanto, como saber em qual caso será aplicada uma ou outra medida? O questionamento leva à conclusão de que é necessário classificar os créditos/débitos e os devedores, a fim de tornar mais eficiente a cobrança, seja judicial ou administrativa.

Assim, se a direção pela utilização pela via administrativa for a escolhida pela Administração Tributária, cabe a esta, tanto quanto se a via escolhida fosse a judicial, adotar regras e normas de asseguramento aos direitos do contribuinte. Logo, a via administrativa de cobrança, inclusive com o uso de medidas de interferência no patrimônio do devedor, estaria assegurada de legalidade.

Como veremos, a atribuição administrativa de classificação de créditos serve, portanto, para a superação da cultura monista de judicialização de lides executivo-fiscais. Pretende-se, assim, verificar que o dever de gestão do crédito é uma responsabilidade da Fazenda Pública ou do Judiciário. A classificação de créditos seria o primeiro momento de alcance da eficiência na cobrança. Antes disso, é necessário esclarecer como a Fazenda Pública tem feito uso do acesso jurisdicional de forma ineficiente.

A escassa utilização pela Fazenda Pública de medidas cautelares fiscais que evitem a dilapidação patrimonial também é exemplo da ineficiência de sua atuação jurisdicional, e demonstra que a busca da satisfação da obrigação inadimplida, apesar dos esforços da Administração Tributária, ainda é muito morosa a ponto de permitir que o devedor inadimplente encerre as atividades sem o pagamento das dívidas fiscais.

A execução fiscal judicializada é uma estrutura insustentável e com poucos defensores. Estudos demonstram que 60% dos processos de execução fiscal ultrapassam a etapa judicial de citação e, destes, 25% conduzem à penhora, mas somente 16% das penhoras resulta em leilão ³⁰.

É importante ressaltar que a morosidade deve ser um aspecto a ser tratado com cuidado, posto que de nada adianta um instrumento complexo, com resultados rápidos, mas injusto e de consequências irreversíveis, tal qual a máquina descrita por Franz Kafka na obra Na Colônia Penal³¹.

A análise estatística da tramitação das ações e das execuções fiscais revela a premência da adoção de meios alternativos à jurisdição estatal para resolução de conflitos fiscais³².

Assim, proporemos e pretende-se demonstrar que a via administrativa, com soluções outras diferentes da judicial, é possível com utilização de: Resolução Alternativas de Disputa (ADR), Meios ou Métodos Alternativos de Solução de Conflitos (MASC), Métodos Alternativos de Solução de Conflitos (MASCS); Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos ou Controvérsias (MESCS) e Resolução Alternativa de Conflitos (RAC). Assim os meios alternativos serão utilizados ao longo do estudo como sinônimos³³.

1.1 Por que o Estado utiliza o Poder Judiciário de forma ineficiente?

Não é possível começar este tópico da pesquisa sem reconhecer os trabalhos que foram desenvolvidos pela Fazenda Nacional no esforço de sanar os problemas decorrentes, tanto do inadimplemento das execuções fiscais, como do ajuizamento de executivos. De fato, existe esforço na atuação consensual pela Administração Pública em diversas etapas de cobrança do crédito ³⁴. Todavia, é necessário retratar o que ocorreu há alguns anos e que, como dito anteriormente, revelam os números dos relatórios do CNJ, inclusive do mais recente.

A previsão legal para a execução fiscal da dívida ativa, utilizando-se do Judiciário, tem relação com a segurança da prestação da tutela jurisdicional de execução de título extrajudicial. Trata-se da segurança que se desdobra tanto na observância pelo julgador das garantias constitucionais do contribuinte, como do contraditório e da ampla defesa, por exemplo; como na existência de aparato judiciário especializado para constranger o patrimônio do devedor, a fim de assegurar o pagamento ao Fisco.

A estrutura jurisdicional estaria apta à utilização dos instrumentos de penhora, avaliação e outros próprios da execução forçada e poderia realizar a atividade de recuperação do numerário decorrente do não pagamento dos tributos de forma eficiente.

Todavia, o que se tem apresentado, nos últimos anos, é o ajuizamento de execuções fiscais destituídas de viabilidade para alcançar o pagamento. Isto porque diversas execuções fiscais são ajuizadas sem que se saiba o domicílio do devedor ou da existência de bens suficientes para saldar a dívida.

O resultado dessas deficiências é a perda de tempo e recursos pelo judiciário, seja na busca de formas para promover a citação do executado, seja para conseguir localizar seus bens. A consequência processual dessas falhas é, além da ocorrência do instituto de prescrição intercorrente ou da própria prescrição direta, o dispêndio desnecessário de recursos pelo Judiciário.

A gestão do crédito tributário deve ter em consideração política fiscal com observância dos princípios da eficiência e da praticidade ou praticabilidade.

Embora haja costumeira ojeriza à atividade de cobrança de tributos, são os recursos decorrentes da cobrança de tributos que garantem a realização de políticas públicas, inclusive de aperfeiçoamento da administração. Tais recursos são destinados a promover a igualdade entre os administrados. Assim, como já afirmado, a recuperação do crédito é uma necessidade da coletividade e não do Fisco ou do Poder Judiciário.

Se é a garantia de recursos para a realização de políticas públicas o objeto da arrecadação de tributos, a atividade administrativa destinada à cobrança deve ser sempre a mais eficiente, por ser dever de toda a administração o agir com eficiência.

A aplicação do princípio da eficiência não permite que haja a perda de recursos públicos. Se não é possível o dispêndio de recursos, também não se deve admitir, com a aplicação do princípio, que se deixe de arrecadar recurso devido.

O princípio da praticidade ou praticabilidade tributária tem como objetivo dar ao sistema de cobrança tributário eficiência, eficácia, menor onerosidade na cobrança e, principalmente, celeridade³⁵. A pretensão executiva formulada ao Judiciário sem elementos de viabilidade demonstra atuação predatória, porque assoberba o Judiciário de demandas que exigirão da máquina judiciária esforços que poderiam ser utilizados em outras demandas de forma mais racional.

Não raras vezes, a Fazenda Pública promove o ajuizamento de execuções fiscais no limiar do prazo prescricional para ajuizamento, mesmo que se saiba que a viabilidade da cobrança judicial seja mínima. Em outras situações, o executivo fiscal é deixado sem nenhuma promoção de atos processuais pela Fazenda, durante meses ou anos, na confiança de que caberia ao Poder Judiciário promover a marcha processual. Essa conduta assoberbou o Poder Judiciário de primeira instância com executivos fiscais sem as mínimas informações atualizadas do devedor, tal como o domicílio. A característica de ser um ajuizamento predatório decorre de que o ajuizamento destes executivos fiscais, em vez da utilização de outras vias alternativas, como a desjudicialização, por exemplo, atravanca todo o sistema de justiça e não só o processo executivo fiscal. Isto porque os recursos do judiciário, que poderiam ser destinados aos demais jurisdicionados, são ocupados com as execuções fiscais com deficiências de prosseguimento³⁶.

A partir daí, inicia-se uma via crucis judicial, buscando, primeiramente, a localização do domicílio do executado, para, posteriormente, buscar a sua citação. A Fazenda Pública, muito em razão da inexistência de comunicação entre os órgãos públicos fiscais e administrativos, somente conseguiria localizar o devedor se houvesse o deferimento de pedido judicial para oficiar órgãos públicos de cadastro, como a Receita Federal, por exemplo.

Assim, o ajuizamento da execução fiscal tinha como objetivo principal e inicial, a localização do devedor mediante a solicitação de ofício aos órgãos administrativos que pudessem ter algum cadastro do devedor, e talvez o seu domicílio atual.

Além desses problemas iniciais, mesmo durante o trâmite do executivo fiscal judicializado, a Fazenda Pública enfrenta questões relacionadas à dissolução irregular da empresa e ao parcelamento do débito. Este último, que tem o efeito de suspender a execução até o final do pagamento, o que se traduz em anos de espera e trâmite judicial do processo.

A dissolução irregular, por outro lado, leva o Fisco a buscar formas de redirecionar a execução para os sócios, a fim de não ser prejudicado pela dilapidação patrimonial consequente do encerramento da empresa. Se a dissolução antecede a citação, a jurisprudência atual é de que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação dos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Sem falar que, como houve a citação da pessoa jurídica, batalhas judiciais são travadas na definição da ocorrência ou não de prescrição para o redirecionamento.³⁷

A Fazenda Pública sempre se utilizou das regras de prevalência das prerrogativas fazendárias para se assegurar da continuação da marcha executiva, mesmo quando ausentes elementos mínimos para isso. A jurisprudência também seguiu nesse mesmo foco, com diversos precedentes de salvaguarda do direito de continuação da marcha processual em hipóteses de prescrição, por exemplo.

Podem-se citar como exemplos dessa jurisprudência de salvaguarda da execução a suspensão automática do processo de execução fiscal nos casos em que não são localizados bens do devedor ou o próprio devedor³⁸.

Também é exemplo a jurisprudência que determina que a prescrição intercorrente somente pode ser reconhecida após o período de suspensão, depois de proferimento de despacho determinando a oitiva da Fazenda Pública³⁹.

Não obstante o uso das prerrogativas processuais, o resultado do executivo fiscal sempre se mostrou pífio. Assim, mesmo diante da existência de diversas prerrogativas executivas a favor da fazenda, a execução fiscal se mostrou ineficiente, seja porque não recuperava o débito, seja porque a recuperação não superava o valor dispendido para a cobrança.

Há que se ressaltar também que a própria discussão a respeito da ocorrência ou não de prescrição⁴⁰ intercorrente já dispende tempo e recursos de todas as instâncias, porquanto, como se sabe, diante do sistema recursal aberto, várias instâncias são chamadas para se manifestar sobre determinada matéria de direito.

A utilização do ajuizamento de executivos fiscais contra devedores sem nenhuma capacidade de pagamento é também outro exemplo de mau uso da jurisdição⁴¹.

É necessário, como veremos nos próximos capítulos, que haja a atividade eficiente tanto de classificação dos créditos tributários como da racionalização da forma de cobrança, levando-se em consideração tal classificação. A racionalização depende também da utilização de instrumentos já existentes e que têm potencial de evitar o ajuizamento de demandas executivo/fiscais, diante da ocorrência da satisfação da dívida⁴².

Há que se ressaltar, como contraponto à crítica decorrente do ajuizamento de execuções fiscais ineficientes, a atuação do Fisco, que também pode-se dar pelas medidas cautelares fiscais. Instrumentos estes capazes de evitar a dilapidação patrimonial do devedor e que, aparentemente, têm pouco uso pela Fazenda, dada a imensa quantidade de execuções fiscais ajuizadas em que, quando quiçá ocorra a citação judicial, o estabelecimento comercial da pessoa jurídica responsável pelo débito tributário não funciona mais na localidade indicada na inicial fiscal.

A demora na constituição administrativa do crédito tributário e no trâmite da execução fiscal em juízo, contribuem para a inviabilidade de utilização, de medidas constritivas do patrimônio do devedor, seja na esfera administrativa ou na execução fiscal judicializada.

Dessa forma, propõe-se que a Administração Tributária faça uso dos atributos da executoriedade e presunção de legalidade dos atos administrativos para o fim de garantir a realização do pagamento do tributo, mesmo após o inadimplemento.

Veremos, nos tópicos seguintes, que, como toda atuação administrativa, deve a Administração Tributária assegurar aos contribuintes todos os meios de defesa e garantias constitucionais do contraditório para o atingimento dos seus fins. Assim, a via administrativa de cobrança e execução estaria plenamente justificada, diante do dever de realização da gestão eficiente do crédito tributário, assegurando-se as garantias constitucionais dos contribuintes.

1.1.1 O Estado tem o dever constitucional e legal de arrecadar os tributos de forma eficiente

A eficiência é dever racional de toda a administração, inclusive da Administração Tributária. A Constituição Federal atribui ao Senado Federal a competência para avaliar, periodicamente, a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. (art. 52, XV).

A avaliação realizada pelos órgãos de controle da Administração Tributária, especificamente, deve levar em consideração os relatórios de atividades de arrecadação publicados pela Administração Tributária.

Todavia, quanto a esta avaliação, deve-se ressaltar, apenas a título exemplificativo, que a confiabilidade dos relatórios apresentados pelo Ministério da Fazenda a respeito dos créditos fiscais foi criticada, em 2017, pelo TCU⁴³. Os relatórios da Fazenda Nacional sobre arrecadação tributária mediante execução forçada, e por outras formas, também não aparentam trazer dados concretos quanto à demonstração de resultados⁴⁴.

A par disso, o Judiciário não pode mais ser utilizado como mero cobrador do Fisco⁴⁵, como já nos referimos anteriormente. A necessidade de que haja eficiência, tanto para a cobrança como para a satisfação da obrigação tributária inadimplida, é uma decorrência do próprio dever estatal de assegurar a arrecadação de recursos necessários para a realização das políticas