O Interdito Proibitório no Direito Brasileiro de acordo com o novo CPC

De Antônio Martelozzo

O Interdito Proibitório no Direito Brasileiro nasce como referência indispensável para todos – magistrados, promotores, advogados, estudantes e interessados – que operam no direito processual civil, especialmente na defesa contra violência iminente à posse. Mais do que nunca o direito não socorre os que dormem, sendo imperioso conhecer com propriedade este remédio judicial que procura impedir a concretização de uma ameaça, evitando maiores conflitos e perdas.

O autor, dedicando a sua vida à magistratura e ao magistério superior, reúne brilhantemente conhecimento prático e teoria, expondo, em dez capítulos, desde o surgimento dos interditos possessórios, as teorias e diferentes juristas que delineiam o tema, até as etapas processuais do interdito proibitório, além de outros remédios processuais. A análise da doutrina, legislação e jurisprudência, por fim, dá norte à compreensão acurada de instituto tão atual e relevante.

"O desembargador e professor Antônio Martelozzo vai a fundo na análise do interdito proibitório, buscando resposta a questionamentos válidos e atuais a seu respeito. Disso resulta um compendio de grande utilidade aos operadores do direito e estudiosos" (Luiz Guilherme Marinoni)

• Idioma: Português
• Editora: Editora Bonijuris
• Data de lançamento: 14 de fev. de 2022
• ISBN: 9788565017152

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Capítulo I

ORIGEM DOS INTERDITOS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

1. A origem romana do instituto

Três modalidades de interditos havia no direito romano: adispiscendae possessionis, retinendae possessionis e recuperandae possessionis. Para Washington de Barros Monteiro, o primeiro propunha-se a conferir a posse ao litigante que se tornasse vencedor no pleito judiciário. Não visava a eliminar a posse preexistente, mas a atribuir a um dos contendores, em litígio, o direito de possuir². O segundo tinha por objetivo a defesa da posse contra atos de turbação. E o terceiro destinava-se a restituir ao possuidor a posse que lhe havia sido arrebatada pela violência³.

Em direito romano não havia um interdito especial para a proteção da posse contra ameaças de lesão ou contra lesão iminente. No caso, eram utilizados os interditos retinendae possessionis. Estes eram proibitórios porque, segundo nos ensina Astolpho Rezende, os romanos só tinham três classes de interditos: restitutórios, exibitórios e proibitórios⁴.

Para o sobredito autor, as palavras seguintes de Savigny esclarecem a questão: "Os interditos retinendae possessionis têm por fim proteger o possuidor atual contra os atos de violência que sua posse pode sofrer.

A fim de precisar essa ideia, serão examinados os diferentes casos em que esses interditos podem se apresentar:

1) quando a turbação causada à posse produziu um dano de que o possuidor pede a reparação;

2) quando é de recear uma turbação iminente, contra a qual o possuidor pede para ser protegido;

3) quando se trata de regularizar o processo relativo à propriedade, examinando previamente a questão da posse, posto que essa não tenha ainda sido turbada, e receio não haja de que o seja"⁵.

Foi na prática da Idade Média que o interdito retinendae possessionis – propriamente ação de manutenção – se destacou como forma diferenciada de defesa da posse, ficando a ação de manutenção destinada a defender a posse contra turbações efetivas, reservando-se o interdito proibitório para a defesa da posse contra violências iminentes ou ameaças ainda não efetivadas. Eram propriamente inibições (inhibições), e com essa denominação a hipótese foi tratada pelos praxistas medievais.

No direito clássico, a possessio civilis e a possessio ad interdicta eram protegidas por interditos possessórios; já a possessio naturalis (a detenção) o era apenas indiretamente, com a utilização, pelo detentor, da actio injuriarum.

Nesse período, duas eram as espécies de interditos que protegiam a posse: a) os interdicta retinendae possessionis causa; e b) os interdicta recuperandae possessionis causa.

Dois eram os interditos retinendae possessionis causa: o interdito uti possidetis e o interdito utrubi, ambos proibitórios e duplos. Eram proibitórios, segundo Moreira Alves, porque o pretor proibia que se fizesse alguma coisa e duplos porque essa proibição se dirigia a ambas as partes – ao possuidor e ao turbador da posse⁶.

O interdito uti possidetis se destinava à proteção de coisas imóveis; o utrubi, à de coisas móveis. O segundo, a princípio, só se usava para a conservação da posse de escravo, mas estendeu-se, no decurso do direito clássico, a todas as coisas móveis, não se aplicando à posse violenta, clandestina ou precária.

Eram três os interditos recuperandae possessionis causa: o interdito unde vi, o interdito de precario e o interdito de clandestina possessione.

No direito pós-clássico, foi criada nova defesa, a vis (violência), estabelecendo-se penas privadas contra os esbulhadores da posse. Nesse período, os interdicta foram abolidos, nascendo as ações possessórias.

No direito justinianeu, há várias inovações quanto à proteção possessória. "Com relação aos interditos retinendae possessionis causa, o interdito utrubi – por aproximação ao interdito uti possidetis – passou a proteger o possuidor, de posse não viciosa, que estava possuindo no momento da turbação, e não, como no direito clássico, o que possuíra mais tempo no ano em que ocorrera a turbação. Quanto aos interditos recuperandae possessionis causa, houve a fusão dos interditos de vi cotidiana e de vi armata num só: o interdito unde vi, que pode ser utilizado até um ano depois do desapossamento, e que não admitia, como defesa do desapossador, a exceptio vittiosae possessionis, o que vale dizer que o desapossado, por esse interdito, recuperava a posse ainda se tivesse iniciado por ato de violência, clandestinidade ou precariedade contra o desapossador"⁷. Era o interdito de precario, no direito justinianeu, uma ação para pedir a devolução da coisa.

O direito canônico introduziu dois remédios possessórios, ampliando os do direito romano: a exceptio spolii e a actio spolii.

As ações possessórias, no antigo direito francês, eram a réintégrande (que correspondia ao interdictum unde vi do direito romano – reintegração de posse), a complainte (com esta visava o possuidor ser mantido na posse, em caso de turbação, proibindo-se nova turbação) e a denúncia de obra nova. Para Henri de Page, tais ações vêm do direito romano canônico e do direito costumeiro⁸.

Moreira Alves, em seu livro Direito Romano, depois de dizer serem dois os interditos possessórios no direito clássico romano (os interdicta retinendae possessionis causa e os interditos recuperandae possessionis causa – os primeiros destinados à conservação da posse), escreve que ambas as espécies apresentam um ponto em comum: resolvem as questões relativas à posse sem se ater ao problema da propriedade, aspectos, aliás, como já vimos, bem distintos no direito romano⁹.

No direito pátrio, as ações possessórias são formas evolutivas dos interditos romanos, que se constituíam em ordens do magistrado. Protegem elas a posse, como direito real que é, embora esteja ela fora da enumeração do art. 1.225 do Código Civil. Fora do dispositivo legal há outros direitos reais e nada há proibindo sejam criados novos.

Muitos autores de renome enxergaram na posse um verdadeiro direito real, destacando-se, entre outros, Von Thur e Martin Wolf.

A posse é fato que gera direito. Constitui sinal exterior da propriedade.

Não constituem numerus clausus os direitos reais, aceitando a posse como um direito real (como a jurisprudência o faz), assim como o compromisso de compra e venda (em certos casos) e a concessão de terrenos públicos ou particulares (Decreto-lei 271/67), igualmente não constando do elenco do supracitado dispositivo legal.

Capítulo II

O INTERDITO PROIBITÓRIO NA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA

2. Generalidades

Preveem o instituto os direitos suíço, português, alemão, húngaro e japonês. O direito venezuelano, quando vigia o Código Civil anterior, também continha previsão.

Vejamos, a seguir, onde o interdito proibitório aparece nos ordenamentos jurídicos estrangeiros.

3. No direito suíço

O art. 928 do Código Civil helvético regula a ação da qual se trata, dispondo expressamente: "Se a posse, por força própria proibida, for perturbada, poderá o possuidor contra o perturbador propor ação, mesmo quando pretender este ter um direito.

A ação visa fazer cessar a turbação, proibir novas perturbações e exigir indenização do dano"¹⁰.

Chega-se, segundo o texto legal, a poder dar proteção à posse, já tendo existido moléstia pretérita, a exemplo do que também ocorre na Alemanha.

Quando Clóvis Beviláqua cita os códigos modernos, que deram relevo à defesa da posse contra a turbação iminente, escreve que no código suíço o instituto vem tratado no art. 928, em que se diz (segunda alínea) que a ação contra o turbador tende a fazer cessar a turbação, a proibição de causá-la e a reparação do dano¹¹.

4. No direito português

A ação de prevenção no Código Civil português vem disciplinada no art. 1.276 (no capítulo V, livro III, título I), que trata da defesa da posse. Textualmente, diz o artigo: Se o possuidor tiver justo receio de ser perturbado ou esbulhado por outrem, será o autor da ameaça, a requerimento do ameaçado, intimado para se abster de lhe fazer agravo, sob pena de multa e responsabilidade pelo prejuízo que causar.

Fala-se, aqui, de justo receio; fala de fundado receio o art. 399 do Código de Processo Civil, donde se poder inferir que a ameaça não se pode traduzir em simples conjecturas ou meras apreensões.

Segundo Guerra da Mota, a nossa lei meramente se preocupa com a situação objetiva de perigo e esquece o aspecto psicológico do sujeito passivo da ameaça… Como foi dito, a lesão não pode ser meramente conjectural, mas, pelo contrário, iminente. Não necessita, porém, de ser grave. A lei não quantifica a providência à gravidade da lesão¹².

Finalmente, a lesão deve poder ser evitável.

Entendemos que a ameaça tanto pode consistir em palavras como em atos.

É necessário que exista a firme intenção de um terceiro em perturbar ou esbulhar o possuidor.

As Ordenações do Reino de Portugal denominavam o interdito, hoje tido por ação de prevenção, de embargos à primeira ou preceito cominatório, já como remédio possessório.

Trata-se, em nossos dias, de ação de procedimento especial¹³ a ação possessória de que se cuida neste número, regulada no título IV do livro 3º do Código de Processo Civil. Este, no art. 1.033, menciona as ações possessórias de prevenção, de manutenção e de restituição. A inclusão da primeira delas nos procedimentos cautelares não especificados – como se vê a de prevenção – é preconizada por Pires de Lima e Antunes Varela, citados por Machado Oliveira¹⁴.

Eurico Lopes Cardoso nos diz que a regra, agora, é de que as ações possessórias de prevenção, de manutenção e de restituição sigam o processo sumário, salvo quando o réu invoque direito de propriedade¹⁵. Tal afirmação encontra amparo no art. 1.034, n. 1, do CPC português.

Há quem considere a ação de prevenção providência simplesmente conservatória.

A possibilidade de se lançar mão da medida, no direito português, uma vez ocorrida uma lesão, mas para precaver-se de lesões futuras, é defendida por Dias Ferreira¹⁶.

5. No direito alemão

Dispõe o Código Civil alemão, no § 862: Se o possuidor for perturbado na posse por força própria proibida, poderá exigir a cessação de perturbação. Se houver motivo para temer novas perturbações, poderá o possuidor propor ação proibitória¹⁷. Conforme se infere dos termos do dispositivo legal, dá-se, de certa forma, ênfase contra a turbação futura.

Amorim Lima, ao discorrer sobre o assunto, escreve que "dos códigos modernos, tirante o brasileiro e o português, parece que o único que adota expressis verbis proteção possessória, para o caso de moléstia ainda não iniciada, é o código alemão, no § 862. Prevê esse estatuto três gêneros de atos antipossessórios: a turbação, a inquietação e o esbulho"¹⁸.

Cornil menciona serem duas as ações possessórias: uma primeira, a ação conservatória conferida ao possuidor turbado por meio de ato ilícito e tendente à cessação da turbação e a evitar toda turbação ulterior (art. 862); e uma outra, a ação recuperatória conferida ao possuidor despojado por meio de ato ilícito e tendente à restituição da posse (art. 864)¹⁹.

6. No direito húngaro

No direito civil húngaro, a medida preventiva é cabível para o receio de nova turbação, uma vez praticada a primeira. Nisso, segue o direito alemão.

A ação vem prevista no art. 520 do código respectivo.

7. No direito japonês

O direito japonês dá tratamento à posse considerando-a como um dos desmembramentos da propriedade²⁰.

No Código Civil nipônico, diversos dispositivos legais dispensam atenção à posse; inclusive um deles – art. 199 – aborda a ação da qual aqui se trata. Expressamente, dispõe ele: Quando o possuidor receia ser perturbado na sua posse, pode pedir, por meio da ação de preservação do dano iminente, medidas preventivas na turbação ou garantias para a reparação do dano eventual. Sobre a mesma ação regula o código mencionado no art. 201, parte final: A ação de preservação de dano iminente pode ser intentada enquanto subsiste o perigo de dano. Todavia, se há lugar para temer que um dano não seja causado à coisa possuída em consequência de certos trabalhos, a disposição final da precedente alínea recebe a aplicação por analogia.

8. Em outros ordenamentos

A Espanha conhece a ação aqui tratada.

No direito italiano, não se contempla o interdito proibitório como remédio de proteção preventiva da posse contra as ameaças de violação.

Na França, a jurisprudência tem reconhecido a existência de três espécies de ações possessórias: la complainte, la dénonciation de nouvel oeuvre et la réintégrande²¹. No século 17, a ordenança sobre processo civil consagrou a réintégrande junto com a complainte, nos dois primeiros artigos de seu título XVIII²². A posse ameaçada é, hoje, protegida na França em virtude da Lei 75-596, de 9 de junho de 1975, que deu nova redação ao art. 2.282 do Código Civil (capítulo VI, sob o título: Da proteção possessória).

Tratando dos procedimentos possessórios, o Código de Processo Civil italiano cita apenas duas ações: a de manutenção e a de reintegração de posse (art. 703).

Capítulo III

DOS REMÉDIOS POSSESSÓRIOS NO DIREITO BRASILEIRO

9. Considerações gerais

Ações possessórias são aquelas destinadas a proteger a posse, sendo próprias do possuidor contra aquele que o ameaça na sua posse, turba-a ou a esbulha. Para San Tiago Dantas, chamam-se interditos as ações que têm por finalidade a proteção da posse²³.

A teoria da presunção do domínio advoga a ideia de que se protege "a posse porque o possuidor, até prova em contrário, deve ser o proprietário. Aí, seria uma presunção iuris tantum do domínio: é nessa presunção que se encontra o fundamento da proteção possessória. Enquanto não demonstrasse que aquele não era o proprietário, ele se presumia como tal e, presumindo-se assim, era justo que fosse protegido pela lei"²⁴.

Para Maria Helena Diniz, o possuidor tem o poder de invocar os interditos possessórios, ou seja, de propor ações possessórias, quando for ameaçado, molestado ou esbulhado em sua posse, para repelir tais agressões e continuar na posse²⁵. Para Ihering, três são os fundamentos desses interditos: a) proteção da posse por ser ela a exteriorização do domínio; b) proteção da posse por meio de ações especiais para facilitar a defesa da propriedade, dispensando o proprietário de ter de provar seu direito em cada caso; e c) proteção da posse, concebida desse modo, favorece ao não proprietário, porém trata-se de um inconveniente inevitável, não se podendo abrir mão dele ante as muitas vantagens resultantes da instituição e por ser aquela situação excepcional, pois o normal é estar a posse a serviço do legítimo proprietário. Logo, protege-se a posse e, por via oblíqua, a propriedade²⁶.

O capítulo III, título III, seções I a III, do Código de Processo Civil, tratando das ações possessórias, compreende: I – das disposições gerais; II – da manutenção e da reintegração de posse; III – do interdito proibitório.

Na ação de reintegração de posse, o autor pede ao juiz que o reintegre na posse do bem que perdeu por ação do réu; na manutenção, requer ao magistrado que lhe assegure a posse tranquila do bem, fazendo cessar os atos do réu que a perturba; no interdito proibitório, finalmente, roga ao juiz que proíba o réu de praticar determinados atos, que afetarão sua posse ou terminarão com ela.

Entre as ações de que ora tratamos, o Código de Processo Civil não mais inclui as ações de embargos de terceiro e embargos de obra nova. Com relação à derradeira, tal tese não é bem vista pela moderna doutrina, como, sobre o assunto, escreveu Adroaldo Furtado Fabrício: O embargo de obra nova pode eventualmente servir à defesa da posse, mas não a tem como escopo específico e necessário²⁷.

A posse não se protege tão só em função da propriedade. Há quem diga que o fundamento da proteção possessória está na própria posse. Outros afirmam que o direito à proteção da posse está no interesse da sociedade.

A ação de imissão de posse²⁸ desapareceu do código processual brasileiro como de proteção à posse, mas não foi abolida. O fato de a imissão de posse não vir contemplada entre as ações possessórias deu margem a muita controvérsia tanto na doutrina como na jurisprudência. Segundo Gilberto Caldas, há três pontos de vista que merecem referência:

a) a imissão de posse foi abolida;

b) a imissão de posse passou a obedecer ao rito ordinário;

c) a imissão na posse se equipara à reivindicatória²⁹.

Washington de Barros Monteiro, em seu Curso de Direito Civil, reportando-se à antiga imissão de posse, escreve que nem por isso ela desapareceu. Acredito realmente que o autor possa promovê-la, desde que imprima ao feito o rito comum (ação ordinária de imissão de posse) e que terá por objeto a obtenção da posse nos casos legais³⁰.

Os dois últimos códigos de processo civil suprimiram o rito especial da ação de imissão de posse, a qual inexiste como ação específica. A imissão de posse como ação tipificada não existe a partir de 1973; também não foi contemplada como ação no CPC de 2015.

Sendo apenas três as ações possessórias previstas no Código de Processo Civil brasileiro, elas correspondem aos três graus diferentes de ofensa à posse: esbulho, turbação e ameaça.

O legislador consagrou o princípio da fungibilidade dos interditos, tendo disposto o respectivo código, no art. 554, em seu caput: A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos pressupostos estejam provados.

10. O interdito proibitório e o direito anterior

No direito reinícola, a ação de força iminente aparece na Ordenação L. 3, título 78, § 5°: "Se alguem se temer de outro que o queira offender na pessoa, ou lhe queira sem razão occupar e tomar suas cousas, poderá requerer ao Juiz que segure a elle as suas cousas do outro que o quizer offender, a qual segurança lhe o Juiz dará; e se depois d’elle receber offensa d’aquelle, de que foi seguro, restituil-o-há o Juiz, e tornará tudo o que foi commetido e attentado depois da segurança dada, e mais procederá contra o que a quebrantou e menospresou seu mandado, como achar per direito"³¹. Tais dizeres são das Ordenações Filipinas.

A Consolidação das Leis do Processo Civil, conhecida por Consolidação Ribas, regulava o instituto em estudo no art. 769, que dispunha: "Se alguem receiar que outro lhe queira occupar ou tomar as suas cousas, ou offende-lo em seus direitos, poderá requerer ao Juiz que o segure da violencia imminente, expedindo mandado proibitório ao réo, e comminando nelle certa pena para o caso da sua transgressão."

As Ordenações, segundo se pode inferir da leitura de seu texto, protegiam as pessoas e as coisas. Segundo Amorim Lima, "na esfera do direito penal, o dispositivo [referindo-se ao das Ordenações] deu origem ao termo segurança, que por tantos anos esteve em vigor entre nós, e, quanto ao direito civil, foi