Ensaios sobre Direito Público contemporâneo: Temas sobre Direito Processual Civil

De Guilherme Christen Möller

No ano em que se comemora os 30 (trinta) anos da Constituição Federal brasileira de 1988, os 70 (setenta) anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos e os 50 (cinquenta) anos do curso de Direito da Universidade Regional de Blumenau (FURB), esta obra, contando com a participação de diversos colaboradores, é o último dos três volumes que formam a coleção 'Ensaios sobre Direito Público', cuja temática central é Direito Processual Civil. Sob a coordenação geral de Guilherme Christen Möller e a coordenação temática de Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker Silva, Livia Solana Pfuetzenreiter de Lima Teixeira, e Raul Ribas, reúnem-se, aqui, o total de 8 (oito) capítulos, cada qual representando um assunto explorado dentro dessa temática central, notadamente, 'As perspectivas e os pontos controversos do processo da mediação de conflitos sob a visão do Novo Código de Processo Civil', por Andressa Piuco, 'A recepção de fragmentos da Constituição Federal de 1988 pelo Código de Processo Civil de 2015', por Fernanda Esser Bueno, 'O negócio jurídico processual como alternativa para a adequada solução de conflitos', por Guilherme Augusto Volles, 'O instituto da tutela provisória: da a a z', por Guilherme Christen Möller, 'Entre retas e obstáculos: o caminho de formação do Direito Processual Civil brasileiro contemporâneo', por Guilherme Christen Möller, 'A reforma e a aplicação no tocante aos dispositivos dos limites da jurisdição nacional e da cooperação jurídica internacional no Novo Código de Processo Civil', por Guilherme Henrique Sapelli, 'O Novo Código de Processo Civil brasileiro e as novas tendências ao direito: o direito como processo?, por Paulo Junior Trindade dos Santos e Gabriela Samrsla Möller, e 'A técnica da ampliação do quórum de julgamento e a razoável duração e efetividade do processo em vista da extinção dos embargos infringentes', por Thiago Sevegnani Baehr.

• Idioma: Português
• Editora: Bibliomundi
• Data de lançamento: 28 de abr. de 2022
• ISBN: 9781526006660

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Ensaios sobre Direito Público Contemporâneo: Temas sobre Direito Processual Civil

Coordenadores: Guilherme Christen Möller; Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker Silva; Livia Solana Pfuetzenreiter de Lima Teixeira; Raul Ribas

Colaboradores: Andressa Piuco. Fernanda Esser Bueno. Guilherme Augusto Volles. Guilherme Christen Möller. Guilherme Henrique Sapelli. Paulo Junior Trindade dos Santos. Gabriela Samrsla Möller. Thiago Sevegnani Baehr.

Prefácio: Dr. Feliciano Alcides Dias

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1ª Edição - Copyright ©Todos os Direitos Reservados aos Coordenadores.

M726e MÖLLER, Guilherme Christen; SILVA, Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker; TEIXEIRA, Livia Solana Pfuetzenreiter de Lima; RIBAS, Raul. (Coords.).

Ensaios sobre Direito Público Contemporâneo: Temas sobre Direito Processual Civil / Guilherme Christen Möller. Cláudia Fernanda Souza de Carvalho Becker Silva. Livia Solana Pfuetzenreiter de Lima Teixeira. Raul Ribas. (Coords.). Andressa Piuco. Fernanda Esser Bueno. Guilherme Augusto Volles. Guilherme Christen Möller. Guilherme Henrique Sapelli. Paulo Junior Trindade dos Santos. Gabriela Samrsla Möller. Thiago Sevegnani Baehr. - 1.ed. - Rio de Janeiro: Blibliomundi, 2018. 235p.

1. Direito Público. 2. Direito Processual Civil. 1. Título

CDD: 340. CDU: 347.91.

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Coleção Ensaios sobre Direito Público Contemporâneo

Direito Constitucional e Direito Administrativo (vol. 1).

Direito Penal e Direito Processual Penal (vol. 2).

Direito Processual Civil (vol. 3).

Fechamento desta edição: 3 de setembro de 2018

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Bibliomundi

Av. das Américas, 500 - Bloco 6, Sala 201 Rio de Janeiro, RJ

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A criação do 'mundo jurídico', tão presente em nossas concepções do Direito, foi uma consequência inevitável do racionalismo. Não é de se estranhar que nossas Universidades limitem-se a ensinar essas 'verdades eternas' que prescindem dos fatos. O direito processual moderno, como disciplina abstrata, que não depende da experiência, mas de definições, integra o paradigma que nos mantém presos ao racionalismo, especialmente ao Iluminismo, que a História encarregou-se de sepultar. Esta e a herança que temos de exorcizar, se quisermos liberar de seu jugo o Direito Processual Civil, tornando-o instrumento a serviço de uma autêntica democracia. É ela a responsável pela suposta neutralidade dos juristas e de sua ciência, que, por isso, acabam permeáveis às ideologias dominantes, sustentáculos do sistema, a que eles servem, convencidos de estarem a fazer ciência pura. (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e Ideologia: o Paradigma Racionalista. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 79).

Volume dedicado ao professor Me. Paulo Luís Schmitt, o tocha.

Coleção em homenagem a professora Dra. Ivone Fernandes Morcilo Lixa, por sua heroica e brilhante trajetória que muito nos inspira.

Acreditamos que a melhor maneira de apresentar está obra seja contando a sua história, afinal, haveria como desenvolver um livro exclusivo para contar os passos desta obra que você está prestes a ler.

Não seria verdadeiro de nossa parte alegar que a construção desta obra foi algo fácil, aliás, foi justamente o contrário. A dificuldade na confecção desta obra já começava quando, nos primórdios do inverno catarinense do ano de 2017, os Coordenadores desta obra começaram a articular a ideia de sua elaboração, isso sem nem imaginar o que viria pela frente.

De lá para cá, passou-se por muita coisa, diversos e-mails, mensagens, discussões das mais diversas, enfim, bem verdade é que os próprios Coordenadores não sabiam ao certo que fim teria este grande, quiçá maluco, projeto.

Reunir a colaboração de trinta e quatro pessoas, ou melhor, agora, autores(as), é algo que na teoria é fácil, entretanto, quando da prática, chega a ser demasiadamente intenso. Intenso por uma simples e única razão: nós somos seres humanos.

Com isso queremos dizer, cada ser humano é dotado de características singulares, as quais fazem evidenciar a sua distinção em relação às demais pessoas. Nessa perspectiva, cada uma das pessoas que contribuíram para a formação desta obra teve uma trajetória distinta, isso no tocante à sua criação, estudo, contexto social em que esteve/está inserido, dentre tantos outros motivos que aqui poderiam ser citados. Justamente por isso, é natural que nasçam conflitos, desavenças, discussões das mais diversas e pelos detalhes mais singelos que possam existir. Pois bem, acreditamos que não será surpresa para ninguém, mas não custa afirmar que diferente não foi aqui.

Entretanto, após um ano de discussões, obtivemos um consenso que agradasse aos envolvidos, apresentando a coleção Ensaios sobre Direito Público Contemporâneo, composta por temas relevantes e atuais sobre cinco grandes nichos da área do Direito Público, quais sejam Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Processual Civil, abordando temas que vão desde propedêuticas, até mesmo a pontos extremamente específicos de cada uma dessas matérias. Foi intenso! Todavia, no fim, achamos que a graça é essa, afinal, já parou para imaginar se todos as pessoas fossem iguais? Aliás, pior, já parou para pensar se todas as pessoas estudassem a mesma área e uma mesma temática? Chato, não?

Essa pluralidade nas temáticas que compõem a presente obra, na realidade, muito nos enche de orgulho, afinal, todos os autores(as) que compõe a presente obra fizeram um esforço de grau hercúleo para desenvolver uma excelente pesquisa na temática que se propôs a escrever, aliás, o orgulho aumenta à medida que destacamos que em sua maioria são autores(as) de primeira viagem, sendo aqui a sua primeira publicação, as quais são oriundas dos seus respectivos trabalhos de conclusão de curso, entretanto, temos plena certeza de que atuaram com voracidade de conhecimento e habilidade de um autor veterano.

Ademais, cumpre destacar que, e como você está prestes a observar, a presente coleção é composta, em sua grande maioria, por temáticas que não escapam à trajetórias, que sejam singelas, no Direito Constitucional, o que vem a calhar no ano em que a nossa Constituição Federal de 1988 está completando o seu aniversário de trinta anos, ponto muito positivo, afinal, reforça cada vez mais a sua importância para o Direito, seja no ramo público, seja no ramo privado, ratificando a sua posição central no ordenamento jurídico brasileiro.

Agradecemos de forma calorosa aos autores(as) pela confiança depositada em nós para que a presente obra fosse possível.

Sem mais delongas, apresentamos o terceiro livro da coleção Ensaios sobre Direito Público Contemporâneo, cuja temática é Direito Processual Civil. Desejamos uma excelente e proveitosa leitura!

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Vale do Itajaí e Vale do Rio

dos Sinos, Inverno de 2018

Os Coordenadores

Vivemos um momento de muitas transformações, talvez até bruscas para os que não estão preparados. A globalização colocou frente a frente o mundo virtual emergente e as instituições do mundo real. As leis e os códigos não dão mais conta dos novos paradigmas de produção, das novas tecnologias de informação e dos novos canais de comunicação. Desde que haja relações entre pessoas, haverá o evento jurídico como uma das expressões sociais mais evidentes.

Com efeito, é preocupante observar o fenômeno da judicialização do conflito no Poder Judiciário, que tem crescido a cada ano, acentuando a crise do monopólio da jurisdição estatal perante o Estado Democrático de Direito. Por muito tempo, para a doutrina dominante no Brasil, esta era a única forma de equacionamento dos conflitos.

Não é por menos, que a ineficiência operacional dos serviços jurisdicionais estatais, aliada a morosidade processual e a imprevisibilidade de suas decisões, passaram a ser um instrumental que atinge a legitimidade do processo judiciário.

Na sociedade contemporânea, o desafio que se impõe diante desta crise de legitimidade e de uma baixa eficácia da legalidade estatal, é uma mudança de cultura do sistema jurisdicional, para não correr o risco de que qualquer alteração legislativa se torne mais uma daquelas, tantas outras, que já ocorreram na codificação processual brasileira.

Há espaços ainda, para o surgimento de outras manifestações normativas, muitas vezes, buscadas pelo próprio Estado, conforme a Resolução nº. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que trata da Política Pública Judiciária Nacional de Resolução de Disputas e tratamento adequado dos conflitos no âmbito do Poder Judiciário brasileiro.

Para compreender estas questões, será preciso romper o instrumentalismo processual e, principalmente, a discricionariedade judicial. No plano normativo, a legislação processual civil tem de significar a garantia de um sistema constitucionalmente orientado para todo o processo, promovendo um alinhamento com a Constituição Federal.

Vale dizer que, no plano infraconstitucional, as linhas mestras do Código de Processo Civil, só podem ser traçadas com vistas ao modelo constitucional de processo civil, estabelecido por um democrático Estado de Direito, elaborado à base dos princípios da segurança jurídica, da igualdade e do direito à participação no processo.

Na visão de Dierle Nunes, o exercício da atividade jurisdicional pelo juiz sofreu profundas transformações e, em algumas situações, até limitações, considerando que o processo democrático se encontra assentado na estrutura normativa constitucionalizada, mensurada por todos os princípios processuais constitucionais, na solução do caso concreto.

No lançamento do terceiro volume da coleção Ensaios sobre Direito Público Contemporâneo - Temas sobre Direito Processual Civil, encontram-se capítulos reunidos a partir destas reflexões, em contextos diferentes, com referência sobre as teorias jurídicas e análise crítica dos saberes produzidos na tomada de posição concreta dos juristas em relação ao processo civil.

Por certo, esta edição anuncia uma experiência na produção de pesquisas no curso de Direito da FURB, especialmente, nesse ano, período em que se comemora o cinquentenário de sua existência, aliado aos 30 anos da Constituição Federal do Brasil.

Nesse contexto, a questão do ensino jurídico, pesquisa e extensão reclamam por novos paradigmas, enquanto prática coletiva e solidária de todos os seus participantes, envolvendo, alunos, professores, operadores do direito e, enfim, de toda a sociedade.

De fato, recomenda-se a leitura desta obra, por ampliar as possibilidades de acesso ao conhecimento com vistas a um processo permanente de aprimoramento e atualização, visando a democratização da justiça.

É de se ressaltar que os autores não pretendem esgotar a matéria, apenas pleiteiam um debate no campo do direito processual civil, por meio do qual se realizam valores constitucionais.

Afinal, todos os trabalhos aproximam-se de uma análise global das reformas ocorridas na vigência do atual Código de Processo Civil, reconhecendo que a mudança de idiossincrasias e distorções culturais virão a seu tempo! Boa leitura!

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Prof. Dr. Feliciano Alcides Dias

Doutor em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Professor Titular do Curso de Graduação e Pós-Graduação em Direito (FURB). Professor e Coordenador da Escola de Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC). Advogado. Árbitro. Pesquisador do Grupo de Pesquisa Direitos Fundamentais, Cidadania & Justiça, registrado no Diretório de Grupos do CNPq e certificado pela FURB.

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Capítulo 1 (p. 12 - 27)

AS PERSPECTIVAS E OS PONTOS CONTROVERSOS DO PROCESSO DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS SOB A VISÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Andressa Piuco

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Capítulo 2 (p. 28 - 51)

A RECEPÇÃO DE FRAGMENTOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Fernanda Esser Bueno

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Capítulo 3 (p. 52 - 81)

O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL COMO ALTERNATIVA PARA A ADEQUADA SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Guilherme Augusto Volles

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Capítulo 4 (p. 82 - 113)

O INSTITUTO DA TUTELA PROVISÓRIA: DE A A Z

Guilherme Christen Möller

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Capítulo 5 (p. 114 - 138)

ENTRE RETAS E OBSTÁCULOS: O CAMINHO DE FORMAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO

Guilherme Christen Möller

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Capítulo 6 (p. 139 - 174)

A REFORMA E A AMPLIAÇÃO NO TOCANTE AOS DISPOSITIVOS DOS LIMITES DA JURISIDIÇÃO NACIONAL E DA COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Guilherme Henrique Sapelli

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Capítulo 7 (p. 175 - 217)

O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO E AS NOVAS TENDÊNCIAS AO DIREITO: O DIREITO COMO PROCESSO?

Paulo Junior Trindade dos Santos

Gabriela Samrsla Möller

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Capítulo 8 (p. 218 - 235)

A TÉCNICA DA AMPLIAÇÃO DO QUÓRUM DE JULGAMENTO E A RAZOÁVEL DURAÇÃO E EFETIVIDADE DO PROCESSO EM VISTA DA EXTINÇÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES

Thiago Sevegnani Baehr

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Andressa Piuco

INTRODUÇÃO

O sistema multiportas, cujo desenvolvimento vem crescendo e evoluindo demasiadamente nos últimos anos, ganhou ênfase com a implantação do Novo Código de Processo Civil. Os meios alternativos de resolução de conflitos passaram a serem vistos com dinamismo e com uma nova perspectiva, sendo essas, ferramentas necessárias para uma resolução mais competente e ágil de inúmeras controvérsias, especialmente por não haver a necessidade de determinada questão passar por todas as fases e etapas presentes em um processo judicial.

A grande demanda de processos provoca, no Poder Judiciário, uma sobrecarga de seus litígios, o que muitas vezes prejudica na resolução coesa de determinadas causas e classifica como pouco satisfatório o seu desfecho. Em tese, para solucionar esse problema, a mediação de conflitos é vista como uma ferramenta muito eficaz, a qual está evoluindo significativamente e vem recebendo grande incentivo e destaque pelo Novo Código de Processo Civil.

Nessa perspectiva, estetrabalho tem como escopo analisar a implementação da mediação de conflitos no Novo Código de Processo Civil, juntamente com os reflexos positivos e negativos que essa modificação trouxe para a sociedade. Desse modo, em um primeiro momento, será abordado o real conceito de conflito, a fim de que seja compreendida de uma forma minuciosa, a origem dos empecilhos que são a base dos métodos alternativos de resolução de controvérsias.

Em um segundo momento, a partir de um recorte histórico, será apresentado o sistema multiportas, dando ênfase à mediação de conflitos, juntamente com as suas peculiaridades e princípios.

Por fim, será abordada a incidência do artigo 3º, § 3º, do Novo Código de Processo Civil, que incentiva os métodos de solução consensual de controvérsias, objetivando-se, assim, analisar os seus atributos e o seu real enquadramento nas modificações que vem ocorrendo na sociedade, juntamente com os pontos controversos da sua implementação no curso no processo.

1. A CULTURA DO CONFLITO

As desavenças existentes em inúmeros âmbitos fazem com que os indivíduos se deparem com situações em que é necessário tomar uma decisão ou escolher o melhor caminho para ser percorrido. Frente a isso as indecisões ganham o seu espaço e as incertezas trazem consigo o peso da responsabilidade de uma decisão.

Inicialmente, é necessário ter em mente que uma divergência possui vertentes e traz consigo a ideia de colisão de pensamentos[1]. As peculiaridades na história de vida de cada ser humano influenciam de uma maneira muito significativa a sua percepção do mundo. Essa afirmação exemplifica que cada pessoa possui uma visão exclusiva de tudo que está a sua volta, fazendo com que, nem tudo seja consensual. Assim, a partir dessas concepções singulares, nascem diversos conflitos, os quais, na maioria das vezes são acompanhados por mágoas e ressentimentos[2].

O conflito é, portanto, um episódio muito comum, resultante de elos criados, especialmente, quando propensões e expectativas são colocadas em jogo[3]. Isso posto, é fácil perceber que as causas que mais originam os desentendimentos são as mudanças normais que ocorrem no dia a dia. Essas questões precisam ser sanadas da melhor maneira possível para que um laço existente seja reestabelecido, pois todas as controvérsias são uma importante fonte de crescimento e impedem que determinada situação continue estagnada. Destarte, um conflito normalmente é conceituado como um episódio negativo e como um estado de incompatibilidade, tornando-se algo extremamente danoso.

Sobre isso, Dora Fried Schnitman e Stefen Littlejohn[4] afirmam:

Quando se pensa nos conflitos sob um ângulo positivo, pode-se vislumbrar uma variedade de opções na forma de administrá-los, o que implica preocupar-se tanto com a situação individual do conflito quanto com a situação mais ampla em que este se produz. Semelhante ideia permite a antevisão de resultados igualmente positivos. As pessoas, então, entendendo o conflito como sinais de mudanças podem escolher um método de resolução que se adapte tanto a elas como ao conflito.

A estabilidade e a resistência a transições são consideradas também como impulsionadoras dos conflitos. Enquanto algumas pessoas estão em constante busca por mudanças, outras procuram meios de permanecer em sua zona de conforto, pois nem sempre é fácil adaptar-se à novas realidades. A natureza heterogênea predominante ocasiona a existência de diferentes percepções perante a intensidade de uma mudança[5].

Além disso, é necessário destacar, que as diferenças de personalidade tornam as pessoas únicas, sendo extremamente complexo compreendê-las. Muitas vezes, essas divergências passam despercebidas, já, em outras situações, criam atritos e chocam-se com as diferentes percepções de mundo que cada indivíduo possui, ocasionando assim, duros conflitos. Valores e dogmas variam conforme o ambiente em que cada ser humano cresceu, conforme educação e crenças que recebeu, que na maioria dos casos, converte um conflito em algo difícil de ser conciliado, já que todos estão ligados por seus pensamentos automáticos e suas percepções éticas[6].

A maneira com que um sujeito caracteriza uma controvérsia define o seu parecer sobre ela, além de revelar algumas coisas sobre a sua personalidade e sobre a sua história de vida. Este conflito, descrito como uma divergência de opiniões e posições, pode ser apresentado de uma forma evidente ou de uma forma latente. Quando latente, ou seja, quando o conflito é reprimido e pouco visível, ele acaba sendo prejudicial para as partes envolvidas, pelo fato de a divergência não ser esclarecida ou percebida[7].

Tendo em vista esse aspecto, é possível encontrar dois elementos básicos presentes nos conflitos. Um deles é caracterizado como o conteúdo do conflito, ou seja, é a visão inicial do assunto, baseada no que foi apresentado, enquanto o outro, é descrito como questões subjacentes, as quais englobam todos os mistérios que estão escondidos nas entrelinhas e a intuição das partes imparciais que estão envolvidas na resolução do conflito[8].

Portanto, é preciso criar um ambiente em que todos sejam reconhecidos e incentivados, originando, assim, uma conexão acolhedora entre as partes interessadas. Consequentemente, um o conflito pendente será transformado em algo positivo, pela simples razão de ele ser proveniente das relações humanas e abranger um grande leque de mudanças. A partir do momento em que há o entendimento de que ele é inevitável, será viável encará-lo com serenidade e plenitude, impedindo que vire um confronto violento.

Além disso, é extremamente importante e conveniente observar todo e qualquer conflito de uma maneira sistêmica, pois ela focaliza-se, principalmente, na análise do sistema como um todo, eliminando o estudo fragmentado. Essa nova forma de percepção, foi criada na primeira metade do século XX com a Teoria dos Sistemas, de Ludwing von Bertallanffy e trouxe uma visão sistêmica do mundo, onde o todo é observado de uma forma mais complexa[9].

Os dilemas deixam de ser classificados e passam a ser contextualizados; a instabilidade ganha o seu espaço, juntamente com o reconhecimento do caos e o entendimento de que nem todos os acontecimentos podem ser previstos e controlados. Ademais, a realidade antes vista de uma forma única, independente de quem está analisando, passa a ser interpretada de maneiras diferentes, deixando assim, a noção da neutralidade de lado[10]. Lisiane Lindenmeyer Kalil[11] expõe a questão: O pensamento sistêmico convida as pessoas a romperem os seus paradigmas tradicionais do conhecimento e buscarem uma compreensão mais ampla do conflito.

Apesar de pouco utilizada, a visão sistêmica de um conflito proporciona um grande avanço, pois observa todos os propósitos dos seres humanos, divide a culpa de determinada situação entre todos os envolvidos bem como proporciona um entendimento mais amplo de uma controvérsia, juntamente com a flexibilidade de compreensão e de opiniões[12].

Dessa forma, a consciência de que cada pessoa faz parte do todo e que o todo faz parte da cada pessoa, ganha ênfase, como também proporciona uma solução mais completa dos fatos pendentes, pois a partir do momento em que é compreendido que tudo que está acontecendo, em cada lugar do mundo, afeta diretamente na vida de todas as coisas começam a fluir de uma maneira harmônica.

2. AS PECULIARIDADES DO SISTEMA MULTIPORTAS

Com o passar do tempo e por meio das modificações históricas a percepção de conflito foi modificada. Antes, o que era visto como prejudicial, hoje é fundamental, sendo forma de crescimento pessoal, de aprendizado e de desenvolvimento individual. É preciso, portanto, criar laços positivos com os conflitos e encará-los como uma dinâmica social, aplicando a ele um tratamento de regulação, reconhecendo seus elementos e seus benefícios[13].

O sistema multiportas que foi implantado no Brasil, teve como base o modelo do jurista alemão Frank Sander, o qual sustentava que um conflito deveria ser abordado por mais de uma forma de tratamento, fazendo com que, com base nas peculiaridades de cada caso, fosse escolhida a maneira mais favorável para solucionar e tratar determinada questão[14]. Assim, em razão da existência dos mais variados tipos de controvérsias, é necessário a presença de diferentes meios para a resolução desses conflitos, devendo ser analisado, em todo caso, as opções expostas, pois nem sempre a decisão proferida e imposta por um terceiro, que não acompanha de perto determinada situação, será a melhor escolha.

Apesar disso, alguns conflitos não encontram solução por meio de um único ato isolado, sendo necessárias diversas experiências e vivencias, principalmente pelo fato de que tudo é influenciado pela dinâmica de inúmeros fatos e que nada ocorre isoladamente[15]. Dessa maneira, os meio de resolução de conflitos podem ser classificados como autotutela, autocomposição e a arbitragem[16].

A autotutela é encarada como a forma de resolução de conflitos onde um dos envolvidos resolve a controvérsia por meio da ameaça, do uso da violência ou através da sua própria força, sendo pouco aceita pela sociedade. Normalmente, o uso da autotutela é tido como uma exceção aplicada em casos em que são permitidos o desforço imediato, o penhor legal e a retenção por benfeitorias, sendo considerada, portanto, uma alternativa perante as situações em que são encontradas faltas do poder do Estado[17].

Apesar de a autotutela ser vista de uma forma negativa, em alguns casos ela torna-se pertinente, como por exemplo, em situações envolvendo o estado de necessidade, a legítima defesa, o desforço pessoal e a defesa de posse, pois o instinto natural dos seres humanos considera aceitáveis as reações dos indivíduos diante de determinadas situações[18].

Já, na arbitragem, a resolução dos conflitos consiste na escolha de um terceiro, que deve ser de confiança das partes, para a solução da questão pendente, o que foi muito utilizado no direito romano[19]. O arbitro escolhido, apesar de não possuir poder estatal, manifesta uma deliberação com força vinculativa, a qual possui eficácia de título executivo extrajudicial, conforme consta no Artigo 11, parágrafo único da Lei 9.307 de 1996[20].

A solução de uma determinada situação por meio da jurisdição, ou seja, por meio do Poder Judiciário, é apontado como algo rígido para as partes. Aqui, os litigantes não possuem direito de escolha, poder esse que é atribuído a um juiz que deverá aplicar o direito, juntamente com as disposições expressas na lei e com o destaque do poder que o Estado possui. Além disso, é importante destacar que existem outros órgãos, além do Poder Judiciário, que realizam a intervenção estatal, como por exemplo, as Juntas Comerciais[21].

Encontra-se também, no meio jurídico, a autocomposição, onde os interessados em um determinado conflito resolvem, sozinhos ou não, determinada pendência[22]. Quando um procedimento presente em um conflito depender exclusivamente de uma pessoa, depara-se com a autocomposição unilateral, a qual, na maioria dos casos, resulta na renúncia, na desistência ou no reconhecimento jurídico pela outra parte. A renúncia ocorre quando uma das partes descarta o direito material que seria seu, o que pode vir a ocorrer tanto no plano material quanto no plano processual[23].

Contudo, a desistência sucede quando alguma das partes desiste do processo e renuncia a sua posição processual, havendo a possibilidade, nos casos permitidos, de ocorrer antes da sentença ou a qualquer tempo do processo, enquanto o reconhecimento jurídico do pedido é verificado quando a parte ré admite a procedência da pretensão deduzida pelo autor, eliminando com essa concordância a composição jurisdicional da lide[24].

Nos casos em que existe a participação de todas as partes envolvidas na resolução de uma controvérsia, nos deparamos com a autocomposição bilateral, onde, para atingir um acordo, os envolvidos podem utilizar as práticas de negociação, de conciliação ou de mediação, chamadas também de métodos autocompositivos. Cabe salientar que a participação de um terceiro, não afeta o conflito em si, apenas auxilia as partes no andamento do diálogo e das decisões que serão tomadas[25].

Entre essas modalidades de solução de conflitos, a conciliação é enfocada no auxílio de uma terceira pessoa imparcial nas decisões em que as partes interessadas irão tomar. Nessa categoria, o conciliador pode e deve apresentar opiniões referentes aos possíveis caminhos que as partes podem seguir, não sendo permitida a imposição de sua vontade. A função do conciliador é a de promover e facilitar o contato amigável entre as partes, buscando encaminhar a solução da controvérsia por meio das opiniões e do desejo das partes envolvidas. Além disso, a conciliação tem foco apenas na construção, bem como acordos, não na desconstrução do conflito, buscando a satisfação individual das partes, não possuindo uma perspectiva futura em relação ao conflito e às partes envolvidas[26].

Por fim, entre os mecanismos não adversarias de resolução de conflitos, encontramos a prática da mediação, a qual é considerada uma técnica voluntária e confidencial, na qual, uma terceira pessoa imparcial auxilia, incentiva e facilita a conversa entre os interessados, para que eles possam chegar a um acordo e solucionar a controvérsia da forma com que eles considerem mais eficientes e vantajosas.[27] Aqui, o mediador estimula as partes a reconhecer as questões mais relevantes da controvérsia e explora métodos para a sua solução, ajudando na comunicação das partes, utilizando técnicas especiais, devendo agir com neutralidade, flexibilidade e astúcia.

Essa técnica, além de estimular a comunicação, reestabelece os vínculos e os laços afetados em decorrência da dicotomia de pensamentos e de interesses. Cabe destacar, que qualquer decisão relacionada à controvérsia será articulada pelas partes e não pelo mediador, pela razão de, nessa técnica, ser priorizado o desejo das partes e autonomia que cada um possui, a fim de que possam resgatar a responsabilidade pelas suas escolhas[28].

Como tudo que existe no mundo jurídico, a mediação de conflitos também possui alguns princípios, os quais possuem divergências perante a visão de alguns doutrinadores. Entretanto, todos concordam que essa prática precisa de diretrizes para ser executada corretamente e de acordo com a ética. Encontra-se assim, diversos princípios, como o princípio da dignidade, da liberdade, da informalidade, da imparcialidade, da confidencialidade e da não-competitividade[29]. Além disso, esses preceitos são elementos norteadores da prática da mediação de conflitos e a correta adequação de todos os mediadores, nesses padrões, é extremamente importante, pois de nada adianta a regulamentação legal da prática se os fundamentos básicos não forem seguidos.

Todo mediador possui a função de comunicador, devendo sempre transmitir confiança e simpatia às partes, já que ele facilita a recuperação do relacionamento dos interessados e da compreensão de tudo o que está acontecendo entre eles. Consequentemente, os auxilia a trabalhar seus sentimentos, induzindo-os a refletir sobre o conflito existente[30]. Para isso, ele precisa ser treinado e possuir conhecimento sobre as áreas onde irá trabalhar para que possa auxiliar, corretamente, aos envolvidos da forma menos dolorosa. Logo, sua principal função não é apenas estabelecer