Escritos de Direitos Fundamentais: Volume 7

De Conhecimento Livraria e Distribuidora

Organizada pelo Professor José Emílio Medauar Ommati, a publicação reune artigos de mestrandos, que por meio de uma leitura constitucional dos Direitos Fundamentais, trazem reflexões fundamentais para a teoria e a prática do Direito. Os artigos que compõem esse sétimo volume abordam temas como: Justiça restaurativa; Violência contra mulheres; Limites à liberdade de expressão; Direitos fundamentais à saúde e segurança do trabalhador; Princípio da presunção de inocência; Diretivas antecipadas da vontade; Políticas públicas dos direitos fundamentais de grupos minoritários; Combate à corrupção; e Legislações de proteção de dados brasileira e da União Europeia.

• Idioma: Português
• Editora: Conhecimento Livraria e Distribuidora
• Data de lançamento: 14 de jun. de 2022
• ISBN: 9786553870277

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DIREITOS HUMANOS E A JUSTIÇA RESTAURATIVA

Artemis Dias Santos[1]

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a finalidade de expor sobre o instituto da justiça restaurativa, para pacificação e preservação das relações. A restauração como meio consensual de resolução de litígios pode ser utilizada com métodos e técnicas próprios desse instituto na tentativa de solucionar o litígio no início de seu surgimento para que não atinja maiores proporções.

Nesse sentido faz-se necessário a compreensão do que é a justiça restaurativa e como ela serve à ressocialização dos indivíduos. A inovação no estudo da justiça restaurativa é o uso de entendimentos e compreensões com base em uma nova perspectiva de acolhimento das partes litigantes, com respeito a seus direitos humanos e dignidade da pessoa, é uma prática que está buscando um conceito mais específico e é voltada para solução de conflitos dentro de um processo colaborativo com a participação das partes.

A necessidade de novos métodos de resolução de litígios frente a globalização e a modernidade exige que todos os estados brasileiros consigam acompanhar a evolução de forma a potencializar as relações que são preservadas e a ordem social, além de evitar o isolamento e o preconceito social, ajudando a desonerar o judiciário.

O foco principal da pesquisa é verificar a justiça restaurativa como forma de assegurar a dignidade das partes em conflito.

A finalidade da pesquisa é colaborar com o desenvolvimento e entendimento da justiça restaurativa. O estudo realizado tem natureza observacional e abordagem qualitativa, buscando a essência da justiça restaurativa e sua aplicação dentro de uma nova visão. Com objeto exploratório, busca-se possibilitar construções futuras mais nítidas quanto ao tema.

Foi utilizado o método bibliográfico constituído primeiramente por livros, revistas e artigos já existentes sobre o tema.

Dentro de uma análise humanizada busca-se averiguar também a preservação de relações sociais através da restauração, e dentro dessa relação a prevenção de doenças psicológicas, emocionais e baixa autoestima, integrando de forma geral os indivíduos comunitários e sociais.

2 CONCEITO DE JUSTIÇA RESTAURATIVA

O modelo de justiça atual possui vertentes que tendem a cultuar a guerra, em que o processo judicial transformou-se ao longo dos tempos em batalhas cujo controle acontece pelo Estado, o qual passa a construir um rol medidas de proteção e garantias aos direitos individuais do acusado de crime. Com isso, o delito toma uma forma de contexto puramente adversarial, levando à tona o conflito cada vez mais intenso entre o Estado, com sua pretensão punitiva, e de outro, a garantia dos direitos fundamentais do acusado colocado em risco mediante possíveis injustiças.

Segundo (BITTENCOURT, 2017, online), justiça restaurativa é uma técnica de solução conflituosa de característica violenta, que se orienta pela criatividade e sensibilidade a partir de escutas dos ofensores e das vítimas. E relata ainda, que esse conceito de escuta ativa entre as partes é o conceito institucional adotado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e tais práticas apresentaram resultados positivos.

Nesse mesmo sentido esclarece Simone Matos Rios Pinto (2017, p. 61), definindo a Justiça Restaurativa como sendo a interpretação do direito penal baseada no respeito a direitos fundamentais de todos os envolvidos no conflito, numa relação comunicacional, buscando, por meio de consenso, oportunidades de recomeço pelas práticas restaurativas, dentro de determinado grupo social.

Ainda segundo a autora, a proposta seria de inversão da ótica dos paradigmas concebidos pelos envolvidos ou por um terceiro, para uma compreensão conjunta do significado da ação, diante do contexto social de todos os envolvidos.

Entende-se que o conflito é o que causa danos a alguém, geralmente dá-se uma atenção diferenciada ao ofendido, o que segundo a justiça restaurativa é a vitimologia[2], e deve ocorrer uma discussão acerca da dimensão interpessoal do agredido e do agressor de forma equilibrada e racional.

Pinto (2017, p. 61) completa acerca de críticas ocorridas à essa técnica, defendendo que, muito mais que definir o conceito e criticá-lo, torna-se necessário vivenciar as práticas e seus efeitos, e não é concebível avaliar tal processo com base em uma visão punitiva. Não sendo possível construir um conceito de Justiça Restaurativa, sem experiência pragmática do contato com o mundo da vida dos infratores e das vítimas, uma vez que, o direito é uma ciência social aplicada.

Justiça Restaurativa é uma prática que está buscando um conceito. Em linhas gerais pode-se dizer que se trata de um processo colaborativo voltado para resolução de um conflito caracterizado como crime, que envolve a participação maior do infrator e da vítima. Surgiu no exterior, na cultura anglo-saxã (SOUZA, 2014, online).

A Justiça Restaurativa, ao contrário, está fundada num conjunto de princípios e valores que concorrem na construção da cultura de paz. O desarmamento simbólico das pessoas é um pressuposto da instauração do Procedimento Restaurativo que, enfatizando valores fundamentais, contribui, efetivamente, na garantia dos direitos correspondentes, promovendo igualdade, educando para relações pacíficas fundadas na participação democrática, na tolerância e na solidariedade, num contexto em que todos partilham livre e abertamente as informações (BRANCHER, 201-, p. 13).

A Organização das Nações Unidas (ONU) assim define Justiça Restaurativa:

A Justiça Restaurativa refere-se ao processo de resolução do crime focando em uma nova interpretação do dano causado às vítimas, considerando os ofensores responsáveis por suas ações e, ademais, engajando a comunidade na resolução desse conflito. A participação das partes é uma parte essencial do processo que enfatiza a construção do relacionamento, a reconciliação e o desenvolvimento de acordos concernentes a um resultado almejado entre vítima e ofensor. (…) Através deles, a vítima, o ofensor e a comunidade recuperam controle sobre o processo. Além disso, o processo em si pode, frequentemente, transformar o relacionamento entre a comunidade e o sistema de justiça como um todo. (ONU, 2006, p. 6 - tradução nossa)[3]

Em um mundo saturado de informação, onde a tecnologia é onipresente, não se pode diminuir as incertezas que rondam a comunicação. É falso pensar que basta informar para comunicar, pois a onipresença da informação torna a comunicação mais difícil (WOLTON, 2010, p. 12).

E pondera Wolton (2010) que o problema não está somente entorno da informação e no excesso dela, mas sim na falta de conhecimento necessário para interpretá-la. É preciso conhecimento para explicar e contextualizar uma informação, caso contrário, corre-se o risco de criar um mundo incoerente e tiranizado pelos acontecimentos. Informação não é conhecimento. É necessário uma base sólida para conhecer. Não é possível julgar, refletir, dialogar, filosofar, contrapor ideias, ter senso crítico e orientar a ação humana, como convém um ponto de vista ético, sem dispor de conhecimento. O saber é um processo contínuo. Só é possível diálogo no âmbito do conhecimento e não da mera informação (MODENA, 2016, p. 169).

Diante das diversas posições encontradas acerca de Justiça Restaurativa, busca-se uma conceituação exata ainda em aberto, portanto, pontua-se aqui um conceito abrangente segundo análises dos autores ora citados como sendo um caminho a ser escolhido e aceito pelas partes de forma consensual para solução de conflitos na esfera penal/criminal, para que no curso do processo, possam estes, dialogar sobre o que os aflige, salientando as necessidades da vítima, ofensor, familiares e da sociedade sob uma ótica restaurativa, levando em consideração direitos fundamentais e garantia da dignidade da pessoa humana.

2.1 A Justiça Restaurativa

As práticas restaurativas são atuações sociais que remontam a antiguidade, sendo uma forma de solução de litígios das sociedades antigas. Em virtude de seu modelo de organização social, as sociedades pré-estatais europeias e as coletividades nativas, tais como os aborígenes e maoris, privilegiavam as práticas de regulamento social centradas na manutenção da coesão do grupo, aonde o interesse coletivo superava o interesse individual, tendo a infração à norma uma solução rápida e no intuito de restabelecer a ordem social da coletividade segundo Martins e Dias (2011, online).

Percebe-se que a justiça restaurativa, apesar de tema muito discutido na atualidade, já era concebida em sociedades antigas, o que muda é a aplicação de formas modernas e compatíveis com as leis contemporâneas dentro de limites e possibilidades das mesmas.

A justiça restaurativa é uma atual forma de solucionar conflitos, destacando as experiências de alguns países que já adotaram esse tipo de posicionamento quanto à justiça. A justiça restaurativa é uma proposta que ajuda a lidar com os conflitos sociais sem ferir princípios básicos da dignidade humana e princípios processuais, que ambas têm como garantia fundamental. Como restaurativo compreende-se o modelo de justiça criminal baseado em procedimento consensual, em que a vítima e o ofensor, e se for apropriado, outras pessoas da comunidade (parentes, vizinhos, amigos) participam da maneira coletiva para construir soluções para curar os males, traumas, danos e perdas provocadas pelo crime.

As estratégias de controle social são exercidas por vários órgãos estabelecidos dentro e uma estrutura do poder, onde o mais forte domina o fraco, dentro de uma forma específica aparente ou não aparente (SALIBA, 2007, p. 14).

Nesse mesmo pensamento pontua o Manual de Justiça Restaurativa do Paraná (2017, online), em termos gerais o sistema tradicional, na prática, desencoraja a conciliação e não incentiva o encontro pessoal entre as partes, que são representadas por advogados que formulam seus pedidos e defesas perante o juiz, o qual decide a lide e impõe sua decisão para cumprimento. Por vezes, a sentença judicial não atinge o real interesse do jurisdicionado, pois abrange apenas as questões juridicamente tuteladas e não seus interesses reais. O que é tratado no processo judicial nem sempre abarca os fatores sociais que envolvem o conflito e que são importantes para sua resolução efetiva. É o que difere a lide sociológica (alcançada pelos métodos autocompositivos) da lide processual (mais restrita e contemplada pela sentença judicial). A Justiça Restaurativa é um procedimento que prioriza o diálogo entre os envolvidos na relação conflituosa e terceiros atingidos, para que construam de forma conjunta e voluntária a soluções mais adequadas para a resolução dos conflitos.

O sistema restaurativo combate a ideia de operadores alienados e blindados contra mudanças, sob argumentos equivocados que a justiça restaurativa é um desvio do devido processo legal e garantias constitucionais.

Pressupõe dois aspectos centrais. Primeiramente, a mudança no procedimento de se lidar com o crime, para que o processo penal não promova a exclusão e a estigmatização, mas, pelo contrário, para que ele seja um instrumento de inclusão e empoderamento das partes, sempre atento às garantias e direitos fundamentais (SILVA, 2007, p. 24).

Dessa forma, é sustentada na ideia de uma nova postura ao lidar com o crime e com o conflito que atinge as partes, no sentido de fazer os litigantes compreenderem seus atos e sentimentos dentro da perspectiva do direito fundamental.

É sabido que, na perspectiva do crime, independente do grau de ofensa, sempre resta um sentimento de desamparo emocional. É nessa esfera que atua a Justiça Restaurativa, o que não causa um obstáculo ao processo.

Por sua vez, Highton conclui:

En lugar de concentrarse solamente en el infrator y definir el término justicia por una finalidade tendiente exclusivamente a endilgar culpas y administrar e imponer penas, el movimiento em pro de la justicia restitutiva reconece que el crimen lesiona a la víctima, a la comunidade y al transgresor de la ley. La justicia restitutiva constituye una filosofia, una actitud, un modo de pensar y un nuevo paradigma em cuanto a la forma de enfrentar el delito desde la perspectiva de la víctima, del infractor y de la comunidad. (HIGHTON, 1998, p. 77).[4]

Atua sobre três aspectos principais: a vítima, que tem um protagonismo dentro do processo, o ofensor, que será responsabilizado pelo ato que cometeu, e a comunidade. Então tudo isso é incluído no procedimento restaurativo.

A Justiça Restaurativa não pretende competir com as várias formas tradicionais de aplicação do direito e há casos em que não comportam práticas restaurativas e a solução tradicional deve ser aplicada.

Nesse sentido pontua Zehr (201-, p. 13):

Em vez de definir a justiça como retribuição, nós a definiremos como restauração. Se o crime é um ato lesivo, a justiça significará reparar a lesão e promover a cura. Atos de restauração – ao invés de mais violação – deveriam contrabalançar o dano advindo do crime. É impossível garantir recuperação total, evidentemente, mas a verdadeira justiça que teria como objetivo oferecer um contexto no qual esse processo pode começar.

Assim, tem-se a Justiça Restaurativa não como uma oposição ao andamento do processo na esfera penal/criminal, mas um auxiliar que irá tratar das pessoas envolvidas no conflito como forma de auxiliá-los na compreensão de seus atos e responsabilidades perante a família e a comunidade.

3 ÁREAS DE APLICABILIDADE DA JUSTIÇA RESTAURATIVA

As práticas de Justiça Restaurativa objetivam suprir os anseios que, muitas vezes, o sistema atual de justiça não consegue alcançar, como: percepção coletiva de que, muitas vezes, o sistema pode dar mais importância as necessidades dos envolvidos, abarcando questões interdisciplinares; profissionais da área da justiça expressam o desejo de que o crime não volte a ocorrer ou que não se torne um caminho; sentimento de que as decisões judiciais podem alcançar melhores resultados se atingirem todos os envolvidos nos processos criminais.

Segundo o Manual de Justiça Restaurativa de Goiás (TJGO, 2021, online) a justiça restaurativa se aplica a várias áreas do direito sendo as principais:

A) ÁREA CRIMINAL:

O direito penal, é um dos ramos tido como sendo um dos mais severos no mundo do direito. Surge, então, uma forma de reavaliar esse sistema dito por muitos como uma área rígida, dando-lhe uma perspectiva mais humanizada e solidária no sentido de repensar o ser humano e o porquê de seus atos infracionários.

A justiça restaurativa pode ser aplicada nas diversas naturezas da ação penal: privada, pública condicionada à representação, pública incondicionada.

No recebimento do flagrante, quando da audiência de custódia, pode-se encaminhar os indiciados para os grupos em funcionamento, nos termos do artigo 282[5] do Código de Processo Penal, pois o juiz poderá, de ofício, aplicar medidas cautelares substitutivas à prisão cautelar. Após o recebimento da denúncia, na ocasião do artigo 76[6] ou 89[7] da Lei nº 9.099/95, pode ser utilizada como uma das condições a serem impostas. Da mesma forma, pode ser determinada na sentença condenatória a participação na Justiça Restaurativa nos termos dos artigos 44 ou 77 do mesmo Código Penal.

A aplicação da Justiça Restaurativa também é possível como condição do regime aberto, já que o artigo 115[8] da Lei de Execução Penal prevê a possibilidade de estabelecimento de condições especiais, além das específicas. Na fase de execução da pena, os reeducandos podem participar dos grupos. Na ação penal privada, a Justiça Restaurativa tem um campo mais amplo de aplicação, porque há disponibilidade da ação. Após a sentença, aplicam-se as mesmas regras da ação penal pública.

B) VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Nessa área, com base no artigo 129 do Código Penal e na Lei nº 11.340/06 (Lei Contra a Violência Doméstica ou, como é mais conhecida, Lei Maria da Penha), o encaminhamento pode surgir a partir da audiência de custódia (prisão em flagrante) dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e da Execução Penal (artigo 152)[9]. O feito pode ser remetido para a Justiça Restaurativa em qualquer fase do processo. O atendimento pode ser realizado separadamente com o ofensor e com a vítima, assim como com a família que é significativamente afetada nessa situação. Enquanto estiver em vigor as medidas protetivas de urgência, o encontro entre vítima e ofensor não é possível. A avaliação (ou triagem) é ainda mais relevante nesses casos específicos de violência doméstica. Ademais pode ser aplicada Justiça Restaurativa nos casos de violência física contra os filhos e para filhos que praticam violência física ou abandono dos pais idosos ou não.

C) EXECUÇÃO PENAL

A Lei de Execução Penal estabelece em seu artigo 1º o objetivo de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado (BRASIL, 1984). Portanto, na tentativa de promover a inclusão social e com o intuito de prevenir a prática de novos delitos, a sentença pode consistir em uma pena restritiva de direitos. Existe a possibilidade de encaminhamento para a Justiça Restaurativa nessa situação e nos casos de Suspensão Condicional da Pena (Sursis Penal), em que o juiz da execução preceitua as circunstâncias do benefício.

D) INFRAÇÕES DE TRÂNSITO

A Justiça Restaurativa é igualmente aplicada nas situações relacionadas ao trânsito, nos casos do artigo 303, § 1º, c/c inciso II, do artigo 302 e artigo 306 todos da Lei nº 9.503/97 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) e no artigo 28[10] da Lei de Drogas nº 11.343/06. Entende-se que é imprescindível fomentar a responsabilidade no contexto do trânsito. Nesse caso a Justiça Restaurativa é um meio para desenvolver a reflexão, a consciência, a empatia, intencionando a segurança para as partes envolvidas nessa circunstância (TJGO, 2021, online).

E) ÁREA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE

Na área da infância e juventude, a aplicabilidade da Justiça Restaurativa é ainda mais ampla, tendo em vista o caráter pedagógico das medidas socioeducativas. Pode ser utilizado tanto no ato infracional (adolescentes) como nas medidas protetivas (artigo 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).

F) FATO INFRACIONAL

Na fase pré-processual, é compreendida entre o ato infracional e a oitiva informal realizada pelo Ministério Público. O Promotor de Justiça, verificando o cabimento, poderá inserir na remissão ministerial a aplicação da Justiça Restaurativa (artigo 126 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Após o recebimento da representação, o juiz poderá utilizar a remissão judicial, suspendendo o feito para que a Justiça Restaurativa seja aplicada (artigo 126,[11] parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente). Na fase de execução, o juiz pode vincular a homologação do PIA (Plano Individual de Atendimento) do adolescente à Justiça Restaurativa. O adolescente e sua família são chamados a comparecer. Podem também ser convidados servidores da rede de atendimento à criança e ao adolescente, conselheiros tutelares, representantes de escola e demais envolvidos com a execução do plano, para um contato consciente, estabelecendo-se conexões uns com os outros e fazendo-se um pacto capaz de considerar todas as demandas do adolescente. Pode ser aplicada, inclusive, dentro dos Centros de Internação para cumprimento das medidas socioeducativas, bem como disseminar os círculos de construção de paz[12] na rede de proteção (saúde, escola, segurança pública, entre outros) por meio de programas.

G) MEDIDAS PROTETIVAS - CÍVEL

Nesta área, o campo é vasto, pois o princípio da proteção integral faz com que o juiz possa buscar todas as intervenções possíveis para garantir o bem-estar da criança. Assim, a Justiça Restaurativa pode ser aplicada tanto para fortalecimento de vínculos, como em situações em que a criança já está em acolhimento institucional, bem como em quaisquer processos de adoção, guarda, inclusive nos cursos preparatórios para adoção, etc. Também é possível a aplicação da Justiça Restaurativa dentro das entidades de acolhimento, como forma de trabalhar os sentimentos dos acolhidos, suas necessidades e suas perdas e o equilíbrio emocional dos servidores que ali atuam.

H) ÁREA CÍVEL, FAMÍLIA E JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

O feito pode ser remetido para a Justiça Restaurativa em qualquer fase do processo e independentemente do procedimento previsto (comum ou especial), tendo em vista a disponibilidade das ações desta natureza pelas partes. Durante a fase de conhecimento, o caso pode ser remetido antes ou após a audiência de conciliação (mesmo que esta tenha sido infrutífera). Anota-se que o fato pode ser encaminhado após instrução do feito e antes da prolação da sentença. A Justiça Restaurativa, entretanto, não fica limitada à fase de conhecimento, podendo ser aplicada mesmo após a prolação de sentença, caso a lide sociológica (interesse) não tenha sido solucionada por meio da decisão judicial, inclusive em sede recursal.

I) ÁREA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

A Justiça Restaurativa pode ser aplicada nas ações relativas a crimes de menor potencial ofensivo no momento da composição civil dos danos, artigo 72 da Lei n.º 9.099/95, ou como condição da transação penal, a teor do artigo 76, da mesma lei. A Lei dos Juizados Especiais também favorece a aplicação da Justiça Restaurativa quando do oferecimento da denúncia e da proposta de suspensão condicional do processo. O artigo 89, que trata da suspensão condicional do processo, em seu § 2º, faculta ao juiz o estabelecimento de outras condições a que ficará subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e a situação pessoal do acusado. Após a sentença, aplicam-se as mesmas regras já mencionadas relativamente a aplicação da Justiça Restaurativa, inclusive nas Turmas Recursais.

J) OUTRAS ÁREAS DE ATUAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA

A aplicabilidade da Justiça Restaurativa não se resume ao Poder Judiciário. Ela se estende a outras áreas, tais como, a de políticas públicas (educação, saúde, segurança, assistência social, outras), administrativa e de recursos humanos, dentre outros possíveis campos. Cabe destacar que, no âmbito da educação, por meio da Secretaria Interprofissional Forense da Corregedoria-Geral da Justiça, as