Aspectos crítico-criminológicos da criminalização da LGBTfobia no Brasil

De Marcus Vinicius Carvalho da Silva Sousa

A obra analisa, a partir do referencial teórico da criminologia crítica, a criminalização da LGBTfobia no Brasil, realizada pelo Supremo Tribunal Federal, tecendo considerações sobre argumentos adotados pela Corte, sobre a estruturação da sociedade brasileira como LGBTfóbica e sobre a possibilidade de a criminalização atender à proteção esperada às pessoas vítimas de violência LGBTfóbica.

• Idioma: Português
• Editora: Simplíssimo
• Data de lançamento: 27 de jun. de 2022
• ISBN: 9786558903581

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INTRODUÇÃO

A discussão sobre a criminalização de condutas com caráter LGBTfóbico retornou ao debate público quando foram pautadas a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e no Mandado de Injunção (MI) 4.733 no Supremo Tribunal Federal que, ao final, requeriam o reconhecimento de mora inconstitucional do Congresso Nacional para a edição de norma penal que protegesse os direitos e liberdades fundamentais prejudicados em razão da discriminação e preconceito por orientação sexual e identidade de gênero.

Após a conclusão do julgamento que acolheu parcialmente os pedidos, para aplicar a Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989, até a edição de norma própria, parece-nos necessário questionar sobre a possibilidade de a proteção almejada se dá através do sistema penal. Como hipótese, tem-se que o sistema não poderá atender à demanda por proteção almejada, porque não se presta à função declarada, mas ao controle social de grupos subalternizados.

Para a investigação, procuraremos analisar qual a sistema social que organizar a sociedade, possibilitando a existência de uma estrutura discriminatória em razão da orientação sexual e da identidade de gênero. Para tanto, nos servimo-nos das contribuições de Daniel Borrillo (2010), Roberto Efrem Filho (2016), Gayle Rubin (2017) e Salo de Carvalho (2017), cujas contribuições podem ajudar a compreender o comportamento estatal sobre a criminalização da LGBTfobia.

Em sequência, partindo do acolhimento da pretenção incriminadora pelo Supremo Tribunal Federal, buscaremos analisar a configuração, operação e funcionalidade do sistema penal, pelo referencial teórico da Criminologia Crítica, dado que nele passará a se inserir as condutas ilícitas por motivos LGBTfóbicos. Nesse ponto, serão preciosas as contribuições das professoras Vera Malaguti Batista (2011) e Vera Regina Pereira de Andrade (2006; 2015; 2016) e de Maria Lúcia Karam (1996).

Então, contextualizaremos a operação do sistema penal em razão de grupos subalternizados, notadamente em relação às demandas por criminalização do movimento feminista e do movimento negro anti-racista. Ambos são importantes para a análise do caso da LGBTfobia, dada a semelhança de origem das opressões denunciadas pelos movimentos feminista e LGBT, e, no segundo caso, por conta da equiparação ter ocorrido com lei promulgada por demanda de proteção contra discriminação e preconceito racial ou de cor.

Por fim, alertamos que esse trabalho não se pretende conclusivo, notadamente em razão do curto lapso temporal desde a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e no Mandado de Injunção (MI) 4.733, mas também por entender que ainda se fazem necessárias as produções de dados oficiais ou extraoficiais sobre a violência LGBTfóbica, sobre o atendimento da demanda do crime de LGBTfobia nas agências de criminalização e sobre as particularidades da população LGBT, que não é um corpo homogêneo.

A ESTRUTURA LGBTFÓBICA NO BRASIL E CRIMINALIZAÇÃO DA VIOLÊNCIA HOMOTRANSFÓBICA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Por iniciativa do Partido Popular Socialista, a discussão quanto à criminalização da LGBTfobia, em todas as suas formas, praticadas em razão de discriminação ou preconceito em razão da sexualidade não-normativa (lesbossexualidade, homossexualidade e bissexualidade), da transexualidade, da transgeneridade, da travestilidade, foi levado ao Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, sob relatoria do então Ministro Celso de Mello, cujo objetivo era:

A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão visa obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima (…) (BRASIL, 2013)

Simultaneamente, o Supremo Tribunal Federal apreciou o Mandado de Injunção (MI) 4733, proposto pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos (ABGLT), com o mesmo pedido e fundamentos jurídicos semelhantes. Nessa e outra impetração, a ABGLT e o PPS, respectivos autores, estavam representadas pelo advogado Paulo Roberto Iotti Vecchiatti.

Neste trabalho, por questões metodológicas, ambas as ações serão abordados como idênticas, dado que, apesar de se distinguirem por importantes questões da técnica jurídica, estas não se mostram relevantes à delimitação do problema posto em análise. De mais a mais, a pesquisador somente teve acesso à integra dos autos da ADO 26, uma vez que as demandas que não se qualifiquem como controle concentrado de constitucionalidade - Mandados de Injunção, por exemplo -, não são integralmente públicas na plataforma do Supremo Tribunal Federal.

Feita essa sucinta observação, percebe-se que os proponentes levaram à Suprema Corte pretensão delimitada, fundada em pretenso direito constitucionalmente garantido à proteção penal do direito e da liberdade fundamental à orientação sexual e à identidade de gênero, real ou suposta (e aqui com a importante ampliação das vítimas em potencial, dada as características da opressão LGBTfóbica).

Para tanto, sustentaram a