Jurisdição constitucional e processo penal: uma comparação entre os mais importantes Tribunais Constitucionais do Mundo e o Tribunal Constitucional Brasileiro

De Túlio Fávaro Beggiato

Chama atenção as características do Tribunal Constitucional Brasileiro: sua nomenclatura, seu modelo de recrutamento, a vitaliciedade de seus cargos, seu pertencimento ao Poder Judiciário, sua ampla competência penal, seu modo de implementar o controle de constitucionalidade e a respectiva concentração de poderes e funções. Por outro lado, é consabido que a proteção de direitos e liberdades fundamentais relaciona-se, diretamente, com o modo de organização e com as barreiras impostas aos órgãos e instituições públicas pelo ordenamento jurídico. Outrossim, os mecanismos do constitucionalismo dependem de constante acompanhamento de sua adequação e eficácia. Exsurge, por conseguinte, a necessidade de que as atribuições, funções e poderes do Tribunal Constitucional Brasileiro sejam examinados sob o prisma do Direito Comparado. Para tanto, o presente livro analisa os elementos estruturantes dos mais importantes tribunais constitucionais europeus (Espanha, Itália e Alemanha), além das características da Suprema Corte dos Estados Unidos, que influenciaram o Tribunal brasileiro. Nessa linha de intelecção, foram assinalados os elementos convergentes e divergentes relacionados ao modelo institucional de um Tribunal Constitucional, bem como foram identificados reflexos jurídicos atípicos decorrentes da hibridização adotada no Brasil, com especial enfoque na persecução penal, sob as perspectivas da proibição do excesso e da vedação da proteção deficiente.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 31 de out. de 2023
• ISBN: 9786527003984

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AGRADECIMENTOS

Inicialmente, agradeço ao Professor e Tutor Dr. Víctor Javier Vázquez Alonso, pelo exemplo de empenho científico, por suas lições na docência, sua disponibilidade e, especialmente, por viabilizar, acompanhar e orientar a realização destes estudos comparados, propiciando a liberdade acadêmica necessária, com admiração e gratidão. Agradeço, também, aos meus diletos avós Edward Fávaro e Afra Fávaro, pelo vitalício apoio incondicional e aos meus queridos pais Ava Fávaro e José Nogueira Beggiato, por sempre me dirigirem aos caminhos da educação e da retidão.

Agradeço ao colega Guilherme Garcia Virgílio, pelo apoio na Procuradoria da República em Campos dos Goytacazes/RJ para que fosse possível o período de pesquisa no exterior e a escrita deste livro. Ao Ministério Público Federal, em especial à Procuradoria-Geral da República e ao Conselho Superior, por autorizarem o período de estudos necessário à elaboração desta obra. Ao colega Felipe Giardini e à ex-colega Luyza Marks de Almeida pelo paciente e prestimoso auxílio e apoio no decorrer de toda essa jornada.

À Universidad de Sevilla pela qualidade acadêmica, internacionalmente reconhecida, na disciplina de Direito Constitucional, bem como pela estrutura de excelência oferecida aos acadêmicos. À amizade e ao convívio com professores e alunos. A todos os professores, em especial aos Drs. Sebastián Martín, Joaquín Urías, David Almagro e Blanca Rodríguez, pelas contribuições ao conhecimento e à pesquisa, pela capacidade, competência e, também, pela prazerosa e enriquecedora convivência. Aos amigos Daya Carvajal, Ginette, Gabriela Villacreses e Carlos Andrade, muito obrigado por todo apoio e amizade nos momentos mais necessários.

À Espanha, à cidade de Sevilha e aos espanhóis, por me receberem e me acolherem tão bem durante minha estada, bem como por todo o enriquecimento cultural incorporado nesse período. A Mauricio Vega e Jose Manuel Villacreses, gratidão pela odisseia balcânica. Por fim, meu sincero agradecimento a todos que, de alguma maneira, apoiaram o desenvolvimento deste trabalho, escrito em diferentes países, bem como a todos que fizeram parte dessa incrível jornada.

LISTA DE ABREVIATURAS

SUMÁRIO

Capa

Folha de Rosto

Créditos

CAPÍTULO I

APRESENTAÇÃO

CAPÍTULO II

TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS

II.1. DEFINIÇÃO E PREMISSAS: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E PODER JUDICIÁRIO

II.2. REFLEXÕES SOBRE O ÓRGÃO RESPONSÁVEL PELO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: ENTRE KELSEN E SCHMITT

II.3. MODELOS DE RECRUTAMENTO E ASPECTOS TEMPORAIS DOS CARGOS DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS.

II.3.1. Tribunal Constitucional Espanhol

II.3.2. Tribunal Constitucional Italiano

II.3.3. Tribunal Constitucional Alemão

II.3.4. Suprema Corte dos Estados Unidos

II.4. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E JURISDIÇÃO PENAL

II.5. CONVERGÊNCIAS E DIVERGÊNCIAS

CAPÍTULO III

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

III.1. NOMENCLATURA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

III.2. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

III.3. MODELO DE RECRUTAMENTO E VITALICIEDADE DOS CARGOS

III.4. A COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO STF, O DESEQUILÍBRIO NO SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS E A CONCENTRAÇÃO DE PODERES E FUNÇÕES

III.5. CONFUSÃO DE COMPETÊNCIAS NORMATIVAS NO BRASIL E O REGIMENTO INTERNO DO STF: BREVES APONTAMENTOS COMPARADOS

CAPÍTULO IV

O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E SUA ATUAÇÃO EXTRAJURISDICIONAL PENAL

IV.1. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: PROIBIÇÃO DO EXCESSO E VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE NA PERSECUÇÃO PENAL.

IV.2. ATUAÇÃO EXTRAJURISDICIONAL PENAL POSITIVA (EX OFFICIO) DO STF E O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO.

IV.2.1 Relação entre o direito fundamental ao devido processo legal e outros direitos fundamentais.

IV.3. ATUAÇÃO EXTRAJURISDICIONAL PENAL NEGATIVA DO STF (AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INVESTIGAR) E O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE.

CAPÍTULO V

DIVISÃO DO PODER E GARANTIAS

V.1. APONTAMENTOS NO CONTEXTO EUROPEU SOBRE O ESTADO CONSTITUCIONAL

V.2. APONTAMENTOS SOBRE O ESTADO CONSTITUCIONAL NO BRASIL E SEUS INFLUXOS NO PAPEL INSTITUCIONAL DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

V.3. INTERDEPENDÊNCIA ENTRE DIVISÃO DO PODER, DIREITOS FUNDAMENTAIS E ESTADO DE DIREITO.

V.4. A PROBLEMÁTICA DA COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

CONCLUSÕES

REFERÊNCIAS

Landmarks

Capa

Folha de Rosto

Página de Créditos

Sumário

Bibliografia

CAPÍTULO I

APRESENTAÇÃO

Os mecanismos jurídicos inerentes ao constitucionalismo dependem de constante acompanhamento de sua adequação e eficácia. A limitação do poder e, por conseguinte, a proteção de direitos e liberdades fundamentais em face do arbítrio estatal relaciona-se, diretamente, com o modo de organização e funcionamento de órgãos e instituições públicas. Ocorre que, para além do exame da separação dos poderes, da repartição de competências e dos respectivos modelos institucionais, faz-se imperiosa, para o referido acompanhamento, a análise de atos expedidos e práticas assumidas pelos órgãos públicos objeto de estudo. Assim, é possível relacionar tais atos e práticas com os arquétipos em que os respectivos órgãos se encontram inseridos.

No Brasil, reclama atenção o papel institucional de seu Tribunal Constitucional. Entre diversas características que serão posteriormente detalhadas, verifica-se a presença de uma ampla competência penal originária paralelamente à competência para o controle abstrato de constitucionalidade, entre outras. Evidencia-se, por conseguinte, que o modelo institucional brasileiro de tribunal constitucional apresenta uma significativa divergência, além de diversas outras a serem exploradas oportunamente, em relação aos seus congêneres europeus. Exsurge, assim, uma necessária aferição interdisciplinar entre o Direito Constitucional e o Direito Processual Penal que, por sua vez, também deve traduzir mecanismos de limitação do poder e, por via de consequência, de proteção em face do arbítrio estatal.

Por outro lado, as atribuições, funções e poderes de um órgão estatal demanda um escrutínio a ser realizado de maneira global em seu respectivo ordenamento jurídico. Ademais, o referido exame global de determinado modelo institucional não pode descuidar das características relacionadas ao sistema jurídico que o envolve. Com lastro em tais premissas e, utilizando-se do Direito Comparado e da experiência europeia, o presente trabalho propõe esquadrinhar os elementos componentes do modelo institucional em que se encontra inserido o Supremo Tribunal Federal, bem como os reflexos jurídicos da opção adotada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Para tal escopo, detalhar-se-ão os elementos estruturantes de tribunais constitucionais europeus, com a finalidade de se estabelecer um referencial teórico capaz de identificar elementos no desenho institucional brasileiro que possam ser aperfeiçoados sob a lógica do constitucionalismo. Nesse percurso, serão analisados atributos de tribunais constitucionais de diferentes ordenamentos jurídicos, mas também características institucionais da Suprema Corte dos Estados Unidos. No âmbito do referido estudo, alguns posicionamentos do Tribunal brasileiro, em matéria processual penal, serão examinados - como consectários de seu arquétipo institucional - sob a ótica do princípio da proporcionalidade e da proteção dos direitos fundamentais.

Por fim, é importante destacar que o referido percurso será norteado pela acentuada pertinência da segurança jurídica em matéria de proteção de direitos e liberdades fundamentais sob a lógica do sistema jurídico romano-germânico. Nessa linha de intelecção, ao longo do trabalho e ao seu final, serão apresentadas propostas relacionadas ao desenho institucional do Tribunal Constitucional Brasileiro que possam privilegiar o devido processo legal e, também, resguardar o exercício de outros direitos fundamentais por via direta e também reflexa.

CAPÍTULO II

TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS

II.1. DEFINIÇÃO E PREMISSAS: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E PODER JUDICIÁRIO

A Constituição, como norma fundamental de um Estado, disciplina sua organização e, por via de consequência, as funções dos respectivos órgãos, repartindo o exercício do poder. Assim, a criação de um órgão de relevância constitucional depende de uma decisão do poder constituinte, lastreando-se a respectiva organização institucional na mencionada legitimidade democrática. Por outro lado, não se desconhece que as instituições se copiam entre os Estados nacionais e que aspectos políticos, econômicos e sociais as influenciam de maneira relevante. Ademais, a dinâmica das instituições revela que o espaço criado em uma delas é logo ocupado por outra.

É importante, ainda, ressaltar que, para além de normas de organização do Estado e das respectivas instituições, a constituição traz limitações ao poder estatal e, por conseguinte, direitos e garantias individuais¹. Nesse contexto, exsurge a teoria da separação dos poderes com a finalidade de evitar o abuso estatal em face dos cidadãos. Trata-se de uma repartição vertical do poder, que se soma à repartição horizontal ou territorial de competências. Nesse contexto, os tribunais constitucionais têm, de maneira geral, recebido a tarefa de resolver conflitos entre os poderes representados por seus respectivos órgãos, bem como entre territórios ou entes federados, além de tutelar direitos fundamentais.

Tem-se como exemplo o Tribunal Constitucional Espanhol, que possui as seguintes funções: a) Controle de constitucionalidade das leis²; b) Proteção de direitos fundamentais (pela via do recurso de amparo); c) resolução de conflitos territoriais e entre órgãos constitucionais (competências e atribuições). Assim, diante de tal conformação, o Tribunal Constitucional Espanhol é considerado um órgão essencial ao Estado Democrático de Direito.

É importante destacar, ainda, que na Espanha, assim como na Itália e na Alemanha, o Tribunal Constitucional encontra-se externo aos três poderes, ou seja, fora do Poder Judiciário. Assim, trata-se de órgão independente e autônomo em relação aos demais poderes, diferentemente do que ocorre no Brasil.Nessa linha de intelecção, tem-se o Poder Judiciário Espanhol disciplinado no Título VI da Constituição Espanhola (artigo 117 a 127), enquanto o Tribunal Constitucional encontra-se no Título IX (artigo 159 a 165). Outrossim, o estatuto dos membros do Tribunal Constitucional e a organização e funcionamento do referido Tribunal são normatizados por lei orgânica distinta³ da relativa ao estatuto dos membros do Poder Judiciário e ao funcionamento e organização dos seus órgãos e tribunais⁴.

Destaque-se que no ordenamento jurídico espanhol inexiste controle difuso de constitucionalidade ou mesmo controle abstrato realizado por órgãos alheios ao Tribunal Constitucional, com espeque no princípio da segurança jurídica. Notadamente, a distinção entre Tribunal Constitucional e Poder Judiciário mostra-se evidente, eis que o primeiro pode controlar a lei, enquanto o segundo deve observá-la⁵. De qualquer modo, considerando-se o controle de constitucionalidade das leis, ou seja, a função de legislador negativo, além da atribuição para resolver conflitos territoriais e conflitos entre órgãos e poderes, verifica-se a pertinência de que um Tribunal Constitucional situe-se externamente ao Poder Judiciário. Tem-se diversos fundamentos que se dirigem para o acerto de tal opção, o que será desenvolvido oportunamente. Todavia, reitere-se, no Brasil, o Tribunal Constitucional integra o Poder Judiciário.

II.2. REFLEXÕES SOBRE O ÓRGÃO RESPONSÁVEL PELO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: ENTRE KELSEN E SCHMITT

É importante rememorar os escritos de Carl Schmitt e de Hans Kelsen a respeito do órgão adequado para a defesa da Constituição pela via do controle de constitucionalidade das leis. Na visão de Schmitt, a referida tarefa deveria se realizar por intermédio de uma instância política (e, portanto, democrática), excluindo-se a instância judicial, classificada pelo referido autor como antidemocrática. Para Kelsen, o Direito deve prevalecer em face da política e a correspondente imparcialidade deve ser inspirada pelo cultivo de uma perspectiva técnico-jurídica⁶.

Relembre-se que Kelsen se mostrava refratário à politização dos tribunais constitucionais, reforçando a necessidade de que o controle de constitucionalidade ocorresse apenas na modalidade formal. Tem-se como exemplos de tal modalidade o controle no caso de vício relacionado ao processo legislativo ou à incompetência do órgão que elaborou a respectiva lei. Outrossim, para Kelsen, o controle de constitucionalidade realizado por um tribunal constitucional não é por si só antidemocrático, tendo em vista que a sua legitimidade democrática residiria no modo de recrutamento de seus membros, bem como na organização profissional de sua estrutura⁷. Por outro lado, para Schmitt, a criação de um Tribunal especial com atribuição para realizar o controle de constitucionalidade das leis seria apenas uma instância política suprema encoberta pelo formalismo judicial⁸.

A partir dos referidos aportes doutrinários, extraem-se importantes reflexões: 1) a relevância da legitimação democrática de um tribunal constitucional pela via da organização de sua estrutura e do modo de recrutamento de seus integrantes, uma vez que suas decisões poderão revogar a vontade popular advinda do parlamento; 2) a importância de, na maior medida do possível, observar-se a juridicidade nas decisões a serem prolatadas por um Tribunal Constitucional, cultuando-se uma consciência institucional oposta aos contornos políticos que envolvem a sua atividade⁹.

II.3. MODELOS DE RECRUTAMENTO E ASPECTOS TEMPORAIS DOS CARGOS DOS MEMBROS DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS.

II.3.1. Tribunal Constitucional Espanhol

O Tribunal Constitucional Espanhol é formado por 12 (doze) juristas nomeados pelo Rei da Espanha, sendo 04 (quatro) deles por proposta do Congresso dos Deputados, 04 (quatro) por proposta do Senado, 02 (dois) por proposta do Governo (rectius, do Poder Executivo) e 02 pelo Consejo General del Poder Judicial¹⁰. Cada um dos referidos juristas necessitam possuir reconhecida competência técnica e mais de 15 (quinze) anos de experiência profissional. O cargo de juiz do Tribunal Constitucional Espanhol não é vitalício. Assim, utiliza-se, como regra, um mandato de 09 (nove) anos, que não pode ser repetido¹¹, ou seja, cuida-se de mandato único. Destaque-se, ainda, que na Espanha, os membros do Tribunal Constitucional são, costumeiramente, oriundos do Poder Judiciário, do Ministério Público ou são Professores universitários. Destarte, é bastante incomum o preenchimento do respectivo cargo por advogado ou por funcionário público, em que pese tais hipóteses encontrarem-se também abrangidas pelo Texto Constitucional Espanhol.

Em particular, é oportuno reiterar que o Tribunal Constitucional Espanhol se encontra fora do Poder Judiciário¹² e que a concepção de segurança jurídica e de autocontenção pertinente ao ordenamento jurídico espanhol impede a realização de controle de constitucionalidade difuso pelo Poder Judiciário, inexistindo a possibilidade de juízes deixarem de aplicar uma norma por entenderem-na inconstitucional. Nesse caso, há que se levar a questão ao Tribunal Constitucional pela via indireta¹³. Por outro lado, pela via direta, a ação direta de inconstitucionalidade possui legitimação bastante estreita e o prazo exíguo de 03 (três) meses para o seu manejo. Observa-se que o modelo espanhol objetiva reduzir o déficit de legitimidade diante da possibilidade de se revogar a vontade popular, além de resguardar a segurança jurídica. Ademais, mesmo nas referidas hipóteses, a presunção de racionalidade do legislador é, ordinariamente, levada em conta.

II.3.2. Tribunal Constitucional Italiano

Por sua vez, no modelo italiano, o Tribunal Constitucional é formado por 15 (quinze) juízes, sendo 05 (cinco) nomeados pelo Presidente da República, 05 (cinco) pelo Parlamento em sessão conjunta por voto secreto¹⁴ e 05 (cinco) pela Suprema Magistratura ordinária e administrativa. Destaque-se que na Itália a magistratura é composta por juízes e membros do Ministério Público. Assim, podem ser escolhidos para serem juízes do Tribunal Constitucional Italiano professores universitários de Direito, magistrados (ou seja, juízes e membros do Ministério Público), além de advogados, nesse caso, desde que ultrapassados 20 (vinte) anos de exercício da advocacia.

Destaque-se, todavia, ser incomum também na Itália a nomeação de advogados para o cargo de juiz do Tribunal Constitucional. Nesse sentido, observa-se que a composição no ano de 2022 do Tribunal Constitucional Italiano é formada apenas por professores universitários e membros da magistratura - ex-juízes e ex-membros do Ministério Público. Por outro lado, assim como na Espanha, não há cargos vitalícios, sendo o mandato de 09 (nove) anos, também irrepetível¹⁵. É interessante, ainda, destacar que, na Itália, existe legislação própria a que os integrantes do Tribunal Constitucional se submetem, com os respectivos deveres e garantias, na mesma lógica do que ocorre na Espanha. Acrescente-se, ainda, que, assim como também ocorre na Espanha, o Tribunal Constitucional Italiano se encontra fora do Poder Judiciário.

II.3.3. Tribunal Constitucional Alemão

Na Alemanha, o Tribunal Constitucional é formado por 16 (dezesseis) membros, sendo 08 (oito) deles indicados por cada Câmara do Parlamento. Assim, 08 (oito) advém do Bundestag (Parlamento Federal) pelo princípio democrático e 08 (oito) do Bundesrat (Conselho Federal) pelo princípio territorial¹⁶. O referido Tribunal Constitucional divide seus 16 membros em duas Câmaras não hierarquizadas (com oito juízes em cada uma delas)¹⁷, sendo, necessariamente, 03 (três) vagas em cada Câmara reservadas a juízes federais advindos dos Tribunais Superiores¹⁸. As demais vagas são de livre escolha pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal¹⁹. Todavia, nessas hipóteses de livre nomeação, requer-se titulação acadêmica suficiente para o exercício das funções de juiz.

Registre-se, ainda, a inexistência de vitaliciedade nos cargos, adotando-se um sistema de mandatos fixos com duração de 12 (doze) anos, vedada a recondução²⁰. O modelo de mandatos é considerado uma garantia de salvaguarda e independência para a instituição, subsistindo, ainda, incompatibilidades com o exercício de outro cargo ou função, ressalvado o magistério. Ademais, o período de 12 (doze) anos é compreendido como uma garantia da continuidade da jurisprudência do Tribunal Constitucional, sendo a proibição de reeleição interpretada como mais uma garantia de independência do referido órgão. A idade mínima para a nomeação é de 40 (quarenta) anos, sendo que os juízes do Tribunal Constitucional somente podem exercer