O Essencial do Direito Penal: Parte Geral (Arts. 1º ao 120)

De Maisa Medeiros Jacob

Neste livro, a autora comenta os pontos essenciais do Direito Penal brasileiro. Com uma abordagem didática e direta explica, com minúcia e muitos exemplos, os principais aspectos da legislação vigente no país.
O leitor encontrará aqui a história do direito penal, seus fundamentos históricos, sua evolução e os pontos essenciais dessas leis nos dias atuais. É uma obra de referência, não apenas para os acadêmicos de ciências jurídicas, mas para todos que, por necessidade ou curiosidade, tenham interesse em aprofundar seus conhecimentos em Direito Penal.

• Idioma: Português
• Editora: Viseu
• Data de lançamento: 13 de fev. de 2023
• ISBN: 9786525440057

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Conteúdo © Maisa Medeiros Jacob

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Editor: Thiago Domingues Regina

Projeto gráfico: BookPro

e-ISBN 978-65-254-4005-7

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Agradecimentos

A Deus primeiramente, por me conceder saúde e disposição para desempenhar esta obra. Obrigada pelas graças e proteção.

Ao meu companheiro, Felipe, pessoa extraordinária e que sempre me fez acreditar que eu poderia ter esse objetivo alcançado.

Aos meus pais, Maura e Maurício, que em todos os momentos me apoiaram, me deram força, amor incondicional e investiram em mim e na minha carreira. Sem vocês, eu não teria conseguido.

À minha irmã, Marineusa, que me ajudou a enfrentar as muitas dificuldades, sempre otimista.

Ao meu sobrinho, Gabriel, um grande presente enviado para alegrar meus dias.

Aos meus avós, Arcídio e Thereza, por todo cuidado, preocupação e carinho. Os senhores sempre tiveram meu amor e minha admiração.

À editora Viseu e a todos os meus professores e mestres, pessoas pelas quais nutro máximo respeito e com quem tive a felicidade de aprender tudo que sei.

E, por fim, meu muito obrigado a toda minha família e aos meus amigos, que, sempre com muito bom humor e entusiasmo, me fizeram passar por cada etapa de minha vida de forma mais tranquila e branda.

Mais Uma Vez

Nunca deixe que lhe digam que não vale a pena acreditar no

sonho que se tem.

Ou que seus planos nunca vão dar certo.

Ou que você nunca vai ser alguém.

Tem gente que machuca os outros,

Tem gente que não sabe amar.

Mas eu sei que um dia a gente aprende.

Se você quiser alguém em quem confiar,

Confie em si mesmo.

Quem acredita sempre alcança!

Legião Urbana

Nota

Antes de tudo, importante dizer que a decisão de dar este passo e compartilhar com o leitor o conhecimento adquirido por mim foi muito difícil. Primeiro, porque é a primeira vez que me coloco na posição de quem ensina. Segundo, porque mesmo ensinando vivo em constante aprendizado e evolução.

Entretanto democratizar o que se sabe é atitude que sempre admirei em meus mestres e professores, portanto, não poderia fazer diferente.

Espero entregar minha contribuição de forma clara, objetiva e satisfatória. E que, a partir desta leitura, sejam compreendidos os temas essenciais acerca da Parte Geral do Direito Penal Brasileiro.

Certa de que nos encontraremos em novas oportunidades!

Maisa Medeiros Jacob

Primeira Parte

Direito Penal: introdução

Capítulo I.

Direito penal: noções gerais

1. CONCEITO DE DIREITO PENAL

Inicialmente o conceito de Direito Penal, por meio do aspecto formal, é definido como um conjunto de normas que se destinam a combater as infrações penais, sejam elas crimes ou contravenções, definindo seus agentes e fixando sanções, que podem ser penas ou medidas de segurança, além de estabelecer as regras necessárias para sua justa aplicação.

No mesmo passo, analisando por um viés material, os comportamentos humanos identificados como infrações penais relevantes para o Direito Penal são aqueles considerados altamente reprováveis, mais graves ou perniciosos à coletividade, que violem ou coloquem em risco os bens jurídicos indispensáveis.

Finalmente vislumbra-se um aspecto sociológico, onde o Direito Penal, junto dos demais ramos do Direito, é mais um instrumento de controle social que tem como objetivo assegurar a disciplina e a convivência social harmônica.

2. TEORIA FUNCIONALISTA

No tocante à evolução doutrinária do Direito Penal, é essencial falar acerca do Funcionalismo Penal. O Funcionalismo é uma corrente doutrinária da atualidade, que iniciou uma ampla revolução e que visa analisar a função do Direito Penal.

Dessa corrente, se extraem dois desdobramentos:

a) O Funcionalismo Teleológico, que tem como principal expoente Claus Roxin, para quem a função do Direito Penal é assegurar os bens jurídicos e, para isso, se vale de políticas criminais. Roxin inovou em sua posição sobre a teoria da pena e, especialmente, acerca da relação entre fato e autor, sistematizando e desenvolvendo a teoria do domínio do fato.

b) O Funcionalismo Sistêmico, levantado por Günther Jakobs, que defende que a função do Direito Penal é a de assegurar a imperatividade da norma, resguardando o sistema. Para esse autor, o Direito Penal é determinado pela função que cumpre no sistema social, tem suas regras próprias e a elas se submete.

Trabalhando na linha de raciocínio de Jakobs, o sujeito que se desvia da norma (entendida como princípio) deve ser punido de forma eficaz, aplicando-se o comando da norma. Daí o nascimento do Direito Penal do Inimigo.

Na doutrina brasileira, entende-se majoritariamente que o Direito Penal tem como função assegurar os bens jurídicos, ao passo que também tem como missão o controle social e a limitação do poder punitivo estatal.

3. CATEGORIAS DO DIREITO PENAL

A doutrina divide o Direito Penal em diversas categorias.

Delas, destacam-se:

3.1 Direito Penal Substantivo e Adjetivo

Substantivo (material): Corresponde ao direito material em si, portanto, aquele que cria a figura criminosa ou contravencional. É o Direito Penal propriamente dito.

Adjetivo: É o chamado direito processual, ou seja, trata das normas que têm como finalidade a instrumentalização da atuação do Estado diante da ocorrência do crime capitulado.

3.2 Direito Penal Objetivo e Subjetivo

Objetivo (jus poenale): Conjunto de leis penais vigentes no país.

Subjetivo (jus puniendi): Direito de punir do Estado. Esse direito não é incondicionado, ao contrário disso, encontra limitações quanto ao modo (deve respeitar os direitos e garantias fundamentais), ao espaço (a lei penal só se aplica aos fatos praticados em território nacional) e ao tempo (é limitado, em regra, pela prescrição).

3.3 Direito Penal de Emergência, Promocional e Simbólico

Emergência: É movido pela sensação de insegurança, pressionado pela população. Cria normas de repressão, de função punitivista, ignorando as garantias dos cidadãos. O legislador se atenta à opinião pública.

Promocional: É aquele Direito Penal criado quando o Estado visa concretizar objetivos políticos, de promoção de interesses, afastando-se do princípio da intervenção mínima e destinando-se à transformação social.

Simbólico: O Direito Penal Simbólico abrange um caráter de ambiguidade, sentidos relativamente contraditórios. Além de designar formas de utilização aparente de instrumentos de controle, sem lhes depositar eficácia material. Simples veiculação de lei sem qualquer implementação dos meios necessários para sua eficácia. Nas palavras do professor Cleber Masson:

Manifesta-se, comumente, no direito penal do terror, que se verifica com a inflação legislativa, criando-se exageradamente figuras penais desnecessárias, ou então com o aumento desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais (hipertrofia do Direito Penal). (MASSON, 2011, p.11).

3.4 Direito Penal como Proteção de Bens Jurídicos

O Direito Penal tem como função a proteção dos bens jurídicos que são reconhecidos pelo Direito e que sejam imprescindíveis à satisfação dos indivíduos e da sociedade. Os interesses mais relevantes socialmente formam essa categoria de bens jurídicos penais. Ou seja, dentre todos os interesses, o legislador seleciona aqueles de mais valor social e, por esse fato, se tornam merecedores da tutela penal.

3.5 Direito Penal Garantista

Modelo estabelecido por Luigi Ferrajoli e, embora contraditório, o Direito Penal tem função de garantia. Só existe punição para aqueles fatos praticados que estejam expressamente previstos em lei como infração penal, e a Constituição é o fundamento de validade de toda norma infraconstitucional.

As garantias são divididas em:

Primárias: Limites e vínculos normativos na tutela do Direito ao exercício de qualquer poder.

Secundárias: Diversas formas de reparação subsequentes às violações das primárias.

Ferrajoli firma sua teoria em dez axiomas que prescrevem o que deve ocorrer no Direito Penal. Esses axiomas se relacionam aos princípios que hoje são consagrados. Veja-se:

Nulla poena sine crimine: Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito.

Nullum crimen sine lege: Princípio da legalidade.

Nulla lex (poenalis) sine necessitate: Princípio da necessidade.

Nulla necessitas sine injuria: Princípio da lesividade.

Nulla injuria sine actione: Princípio da materialidade ou exterioridade da ação.

Nulla actio sine culpa: Princípio da culpabilidade.

Nulla culpa sine judicio: Princípio da jurisdicionalidade.

Nullum judicio sine accusatione: Princípio acusatório.

Nulla accusatio sine probatione: Princípio do ônus da prova.

Nulla probatio sine defensione: Princípio da defesa.

4. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

Teoria idealizada por Jesús-María Silva Sánchez. Busca trabalhar o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração criminosa, mais ou menos grave.

a) Primeira Velocidade: Foco nas infrações penais mais graves e punidas com pena privativa de liberdade. Por esse motivo, exigem um procedimento mais demorado e que observa todas as garantias penais e processuais.

b) Segunda Velocidade: Relativiza e flexibiliza os direitos e garantias fundamentais, viabilizando uma punição mais célere. Porém prevê como consequência jurídica do crime uma sanção não privativa de liberdade, ou seja, penas alternativas.

c) Terceira Velocidade: Trata-se de uma mescla das duas velocidades anteriores. Defende-se a punição do criminoso com a pena privativa de liberdade, permitindo para crimes mais graves a flexibilização de direitos e garantias.

Capítulo II.

Fontes do Direito Penal

1. INTRODUÇÃO

Ao se falar em fontes do Direito Penal, busca-se indicar a origem da norma penal, ou seja, de onde ela provém e como se materializa e se revela. No Direito Penal, as fontes dividem-se em material e formal.

2. FONTE MATERIAL DO DIREITO PENAL

Ao falar-se em fonte material (substancial ou de produção), fala-se em fonte de produção da norma penal, ou seja, o órgão incumbido da criação do Direito Penal.

Por previsão constitucional fundamentada no art. 22, inciso I da Carta Magna, a fonte material do Direito Penal é a União.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. (BRASIL, 1988).

Nota-se que o próprio diploma legal prevê uma exceção quando disciplina a possibilidade de os Estados-membros também legislarem sobre questões específicas de Direito Penal, mas desde que autorizados por lei complementar. É o que diz o parágrafo único do mesmo artigo 22.

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. (BRASIL, 1988).

Cabe aqui observar que, dentro da expressão questões específicas não estão incluídos os temas fundamentais de Direito Penal, como, por exemplo, os princípios, as causas excludentes da ilicitude, da culpabilidade etc.

3. FONTE FORMAL DO DIREITO PENAL

As fontes formais (cognitivas ou de conhecimento) do Direito Penal tratam dos instrumentos pelos quais ele se materializa, ou seja, o modo como as normas são reveladas. Portanto, são fontes de cognição.

Nesse sentido, são divididas tradicionalmente em:

a) Fonte imediata: A lei é a única fonte formal imediata de Direito Penal. Somente a lei pode criar crimes e cominar penas.

b) Fonte mediata: Abarca os costumes e princípios gerais do Direito.

3.1 Doutrina moderna

Cabe ressaltar que, à luz da doutrina moderna, a classificação apresentada pede uma releitura que complementa o rol de fontes imediatas e atualiza as mediatas.

Com isso, entende-se:

a) Fontes formais imediatas: A lei, como único instrumento capaz de criar normas penais incriminadoras e cominar sanções. A Constituição Federal, que apresenta o Direito Penal através de alguns patamares que se entendem por mandados de criminalização, uma vez que vinculam o legislador e reduzem sua margem de atuação, tornando-o obrigado a proteger determinados temas, por exemplo, o crime de racismo, previsto no art. 5º, inciso XLII. Os tratados internacionais de direitos humanos, já que, se tratando de um acordo internacional, versam sobre direitos humanos e são celebrados entre os Estados, regidos pelo direito internacional, portanto devem ser obrigatoriamente seguidos, pois são de caráter vinculante. Embora não sejam instrumentos hábeis para criação de normas incriminadoras ou cominação de penas, podem veicular também os chamados mandados internacionais de criminalização, como, por exemplo, a tortura, o genocídio, o crime organizado etc. A jurisprudência, através das súmulas vinculantes e decisões jurisprudenciais. Os princípios, que conduzem à redução ou à absolvição da pena. E, finalmente, os complementos da norma penal em branco.

b) Fonte formal mediata: Apenas a doutrina.

c) Fonte informal do Direito Penal: Costumes.

Os costumes são comportamentos constantes e reiterados, devido à convicção de sua obrigatoriedade, portanto, figuram fonte informal de Direito Penal.

Obviamente, não têm o condão de criar normas ou cominar sanções, mas trata-se de importantíssimo elemento na interpretação das normas penais. Nessa toada, é possível a utilização do costume secundum legem, dentro dos limites do tipo penal, contra legem, contrários à norma penal, mas sem o condão de revogá-la e, finalmente, praeter legem, suprindo a lacuna legislativa.

Capítulo III.

História do Direito Penal

1. INTRODUÇÃO

O Direito Penal é vinculado à própria organização social do homem, sendo considerado como a mais antiga camada da história da evolução do Direito. Porém não é possível a consideração de normas penais sistematizadas em tempos mais primitivos. Ou seja, a sanção não estava, de nenhum modo, relacionada à promoção da justiça, mas, sim, à produção da vingança e, por isso, fala-se em um período de penas desumanas e cruéis. Esse período é conhecido como fase da Vingança Penal, e pode ser dividido em Vingança Divina, Vingança Privada e Vingança Pública.

2. VINGANÇA PENAL

2.1 Vingança divina

Em tempos primitivos, a concepção do mundo era baseada em misticismos, crenças e carência de conhecimentos científicos sobre os fenômenos naturais e, por isso, os homens acreditavam que esses fenômenos eram prêmios ou castigos aplicados pelas divindades, chamadas Totens, como consequência ao comportamento humano.

Assim pensando, quando um sujeito do grupo violava as regras, consequentemente ofendia os Totens e, por isso, era punido pelo próprio grupo, que temia a retaliação divina. Consequentemente, a pena era cruel, desumana, desproporcional e degradante. Castigava-se com rigor, eis que tal castigo deveria estar em consonância com a grandeza do deus ofendido.

2.2 Vingança privada

Na fase da vingança privada, não se fala mais na relação com as divindades. Uma vez que fosse cometido o crime, a reação da punição partia da própria vítima ou das pessoas ligadas a ela, imperando a lei do mais forte, a chamada vingança de sangue, a justiça pelas próprias mãos.

Sem qualquer regulamentação, essas reações eram extremamente desproporcionais ao fato delituoso e, muitas vezes, ultrapassavam a pessoa do infrator, alcançando outros indivíduos ligados a ele. Essa ação acarretava frequentes conflitos coletivos.

Com a evolução da sociedade,