Parcerias público-privadas e contratualização pública: transformações contemporâneas e revisão de paradigmas

De Maria Tereza Fonseca Dias

A proposta deste livro é discutir as transformações contemporâneas e promover a revisão de paradigmas no âmbito das parcerias público-privadas e da contratação pública. A composição dos textos tomou como base o regime jurídico dos contratos administrativos com ênfase na governança por contratos, a partir de debates acerca das parcerias público-privadas no common law e no civil law, especialmente nas experiências do Reino Unido e Brasil. A obra coletiva envolve diferentes aspectos das PPPs, passando pelos problemas contratuais das PPPs, análise prévia de editais de PPPs, aprimoramento da consulta pública nas PPPs, análise da exigência de lei autorizativa nas PPPs de iluminação, até chegar num diálogo comparativo entre as PPPs no Brasil e em Portugal e finalizar com as parcerias com o terceiro setor. Nota-se, pelas abordagens desenvolvidas, que há diversos pontos cegos na temática da contratação pública, que merecem ser debatidos e aprofundados.

A obra é dirigida aos estudiosos, profissionais e interessados no campo de estudo do direito administrativo, notadamente aqueles dedicados à prestação dos serviços públicos, à contratualização pública e à compreensão de quais são os papéis que as parcerias entre a Administração Pública e o setor privado podem assumir na governança por contratos, no Direito Brasileiro.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 13 de fev. de 2023
• ISBN: 9786525268989

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1 OS PROBLEMAS CONTRATUAIS DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: UMA REVISÃO DA LITERATURA NACIONAL E ESTRANGEIRA A PARTIR DOS ANOS 2000

Izabela Passos Peixoto

RESUMO: Trata-se de revisão sistemática da literatura nacional e estrangeira, a partir dos anos 2000, buscando identificar os problemas contratuais das parcerias público-privadas ou aqueles que afetam negativamente esses instrumentos. O presente artigo discorre sobre acepções de parcerias público-privadas, adotando o conceito do Banco Mundial como premissa, e a seleção da literatura se deu a partir da disponibilidade de acesso nas plataformas online Scielo, Elsevier e CAPES, nos idiomas inglês e português, por intermédio de buscas pelos seguintes termos: parceria público-privada, parcerias público-privadas, PPP, public-private partnerships.Revisada a literatura, concluiu-se que predominam problemas relacionados à alocação dos riscos contratuais, apesar das diferentes abordagens encontradas sobre o tema.

Palavras-chave: Parcerias Público-Privadas; Modelagem Contratual; problemas contratuais ou que afetam negativamente esses instrumentos; Análise Econômica Do Direito.

1. INTRODUÇÃO

A Lei Federal nº 11.079/2004 instituiu no Brasil as normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privadas (PPPs) no âmbito da Administração Pública. Na mensagem encaminhada ao Presidente da República quando da submissão do Projeto de Lei, apresentaram-se, dentre outros, os seguintes argumentos para a utilização dessa modalidade de contratação:

Tal procedimento, em pouco tempo alcançou grande sucesso em diversos países, como a Inglaterra, Irlanda, Portugal, Espanha e África do Sul, como sistema de contratação pelo Poder Público ante a falta de disponibilidade de recursos financeiros e aproveitamento da eficiência de gestão do setor privado. 4. No caso do Brasil, representa uma alternativa indispensável para o crescimento econômico, em face das enormes carências sociais e econômicas do país, a serem supridas mediante a colaboração positiva do setor público e privado. (BRASIL. 2003, p. 64556, grifo nosso.)

Os argumentos da escassez de recursos financeiros e de aproveitamento da eficiência do setor privado como alternativa para a prestação de serviços públicos refletem o modelo inglês da Private Finance Initiative (PFI) (PECI; SOBRAL, 2007) e da influência neoliberal desestatizante (NAYAK, 2018; ALMEIDA, 2017; NIEBUHR, 2008.) ou mesmo de privatização (DI PIETRO, 2012).

Na esteira desse movimento, parcela da doutrina brasileira trata as PPPs como capazes de colaborar para a solução de gargalos no fornecimento de infraestrutura e na prestação de serviços públicos, ao oferecer uma alternativa de financiamento diante de um contexto de restrição orçamentária (PEIXINHO, 2019), além de value for money ou vantajosidade pública¹, de sustentabilidade, de melhoria do serviço, e de ferramentas de aperfeiçoamento do exercício da função administrativa, (DAL POZZO,JATENE, 2015; FORTINI; FAJARDO, 2018) dada uma presunção de maior eficiência do setor privado em comparação com a prestação direta de serviços públicos pelo Estado (CALDAS,2014; RIBEIRO;PRADO, 2007)

Por outro lado, Di Pietro (2012, p.145-146) alerta que a adoção das PPPs se deu sem maiores aprofundamentos sobre a forma como o instituto vem sendo utilizado em outros países e sobre os resultados positivos ou negativos dessa utilização [...], e Almeida (2017, p.9) enfatiza, ao tratar especificamente de PPPs na área da saúde, que essa alegada expansão das PPP na região não tem sido adequadamente acompanhada nem suficientemente debatida.

Nayak (2018), por sua vez, sustenta que o funcionamento e os resultados de PPPs revelam uma perspectiva preocupante em termos de falhas, ineficiência na entrega dos serviços públicos, ausência de uma accountability democrática e escasso value for money, ao passo que Chernavsky (2021), sob o ponto de vista das ciências econômicas, afirma que:

Tornaram-se comuns as dúvidas quanto ao seu desempenho na provisão da infraestrutura em termos da qualidade, disponibilidade e, especialmente, custos aos usuários e à sociedade em geral, e cresceu o interesse pelas avaliações dos seus resultados. Frustrando as expectativas, estas têm se mostrado menos numerosas e conclusivas e, quando o são, menos favoráveis às PPPs (Hodge e Greve, 2007 e 2017; Boardman et al., 2016) do que se poderia esperar diante do seu grande avanço nas últimas décadas e do entusiasmo que seguem despertando em organismos multilaterais, empresas e governos e no imaginário popular ao redor do mundo. Ainda, as que mostram resultados positivos comumente possuem problemas metodológicos importantes que limitam sua confiabilidade. (CHERNAVSKY, 2021, p. 568)

Relevante para a presente pesquisa é também o posicionamento atual do governo do Reino Unido, precursor das PPPs no mundo (PECI; SOBRAL, 2007; CHERNAVSKY, 2021), que decidiu encerrar a sua utilização em novos projetos de infraestrutura em 2018, como pode ser verificado em consulta ao seu sítio eletrônico oficial².

Diante dos questionamentos apresentados quanto às vantagens das PPPs, este estudo pretende promover uma revisão da literatura nacional e estrangeira, a partir dos anos 2000, para responder ao seguinte problema de pesquisa: a literatura, a partir dos anos 2000, nacional e estrangeira, tem identificado, na implementação de PPPs ao redor do mundo, problemas contratuais ou que afetam negativamente esses instrumentos?

O presente artigo utiliza as vertentes metodológicas jurídico-social e jurídico-dogmática. A primeira [a]nalisa o Direito como variável dependente da sociedade e trabalha as noções de eficiência, eficácia e de efetividade das relações direito/sociedade, além de preocupar-se com a facticidade do Direito, estudando a realização concreta de objetivos propostos pela lei e por outros instrumentos jurídicos, ao passo que a segunda [d]esenvolve investigações com vistas à compreensão das relações normativas nos vários campos do Direito e com a avaliação das estruturas interiores ao ordenamento jurídico e [a]centua a noção de eficiência das relações entre e nos institutos jurídicos (GUSTIN; DIAS; NICÁCIO, 2020, p. 66-67).

Trata-se, ainda de pesquisa correspondente aos tipos jurídico-descritivo ou jurídico-diagnóstico e jurídico-compreensivo, haja vista ser, respectivamente, uma investigação preliminar do problema jurídico apresentado, de grande valor para a delimitação do objeto da pesquisa, como fase de uma pesquisa mais extensa, e por se utilizar de um procedimento analítico de decomposição de um problema jurídico em seus diversos aspectos, relações e níveis relevante em virtude da natureza complexa das questões jurídicas (GUSTIN; DIAS; NICÁCIO, 2020, p. 84).

O desenho deste artigo baseia-se na promoção de uma revisão sistemática da literatura, metodologia científica que estabelece critérios explícitos e objetivos para identificar a literatura relevante, bem como para a análise do conjunto de obras selecionadas, como forma de organizar o grande volume de informação acessada (PETTICREW, ROBERTS, 2005).

Objetiva-se, com a adoção da revisão sistemática, reduzir os vieses de seleção e de análise, em comparação com as revisões bibliográficas assistemáticas, conferir confiabilidade e permitir a replicabilidade da pesquisa, bem como ajudar a lidar com a abundância de textos científicos sobre determinado assunto (PETTICREW, ROBERTS, 2005).

As fontes de pesquisa são doutrinárias e multidisciplinares, e a seleção da literatura se deu a partir da disponibilidade de acesso nas plataformas online Scielo, Elsevier e CAPES, nos idiomas inglês e português, por intermédio de buscas pelos seguintes termos: parceria público-privada, parcerias público-privadas, PPP, "public-private partnerships".³

Este artigo, a partir de revisão da literatura com critérios de seleção e de análise explícitos, conforme preconiza a metodologia adotada, evidenciou que a literatura traz relativamente poucos problemas diretamente relacionados aos contratos das PPPs, preponderando, nas questões postas, dificuldades decorrentes da complexidade dos projetos, que culmina em modelagens com altos custos de transação e, ainda assim, incompletas, especialmente no que tange à alocação de riscos, ainda imperfeita, e, para alguns, pouco efetiva, haja vista a posição da Administração Pública de refém diante da importância e essencialidade da prestação dos serviços públicos.

O presente trabalho está dividido em (1) introdução; (2) capítulo contendo as acepções de PPPs na literatura; (3 e 4) capítulos contendo os problemas contratuais ou que afetam negativamente esses instrumentos respectivamente identificados na literatura brasileira e na literatura estrangeira; e (5) Conclusão.

2. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: acepções

O vocábulo parceria possui diversas acepções no campo do Direito Administrativo, tendo sido objeto de obra clássica de Di Pietro (1996), que tratou do tema a partir do instituto da privatização, em um contexto de reforma do Estado e da Administração Pública. Em edição posterior, Di Pietro (2012), esclarece o conceito adotado pela obra:

Neste livro, o vocábulo parceria é utilizado para designar todas as formas de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurídica, são organizadas entre os setores público e privado, para a consecução de fins de interesse público. Nela existe a colaboração entre o poder público e a iniciativa privada nos âmbitos social e econômico, para satisfação de interesses públicos, ainda que, do lado do particular, se objetive lucro. Todavia, a natureza econômica da atividade não é essencial para caracterizar a parceria, como também não o é a ideia de lucro, já que a parceria pode dar-se com entidades privadas sem fins lucrativos que atuam essencialmente na área social e não econômica. (DI PIETRO, 2012, p.24)

Sundfeld (2005), por sua vez, concebe um conceito amplo de parcerias público-privadas, incluindo novos elementos – a continuidade e o interesse comum:

Em sentido amplo, parcerias público-privadas são os múltiplos vínculos negociais de trato continuado estabelecidos entre a Administração Pública e particulares para viabilizar o desenvolvimento, sob a responsabilidade destes, de atividades com algum coeficiente de interesse geral. Neste sentido, as parcerias distinguem-se dos contratos que, embora também envolvendo Estado e particulares, ou não geram relação contínua, ou não criam interesses comuns juridicamente relevantes [...].SUNDFELD (2005, p.18)

Em sentido semelhante, no país de origem das parcerias público-privadas (PECI; SOBRAL, 2007), o Reino Unido, o termo PPP é usado frequentemente como guarda-chuva (DAVIES, 2017, p. 390) para os contratos dos projetos de PFI⁴ e PF2⁵, além de ser utilizado mais amplamente, para tratar de outros tipos de colaboração entre os setores público e privado que não se enquadram em um modelo DBFO⁶.

Com a edição da Lei Federal nº 11.079/2004, estabeleceu-se no ordenamento jurídico brasileiro um sentido estrito, sendo PPPs vínculos negociais que adotem a forma de concessão patrocinada e de concessão administrativa, tal qual definidas pela Lei Federal 11.079/2004 (SUNDFELD, 2005, p. 22-23). Em esforço de síntese, Di Pietro (2012) elabora um conceito único que engloba as duas modalidades de concessão estabelecidas pela referida lei:

[...] a parceria público-privado é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público. (DI PIETRO, 2012, p.148)

Não há, contudo, uma delimitação precisa de PPP que seja internacionalmente aplicada, e, ainda que haja similaridade entre os projetos, cada país, em consonância com seu ordenamento jurídico, determina seu próprio conceito (BANCO MUNDIAL, 2014). Há, no entanto, algumas convergências entre as ditas PPPs, tendo o Banco Mundial as definido, genericamente, como um contrato de longo prazo entre um parceiro privado e uma entidade pública, para fornecer um ativo ou um serviço público, no qual o parceiro privado assume um risco importante e a responsabilidade da gestão, e onde a remuneração está vinculada ao desempenho⁷ (BANCO MUNDIAL, 2014, p.14), conceito tomado como pressuposto teórico no presente artigo.

Assevera-se que, neste artigo, adota-se o conceito estabelecido pelo Banco Mundial (2014) e, nos casos em que a literatura trate de instrumento que não se enquadra no conceito da Lei Federal nº 11.079/2004⁸, especificar-se-á o conceito de PPP adotado pelo autor, visando a fornecer elementos para embasar eventual microcomparação posterior a partir das técnicas de direito comparado (DIAS, 2020).

3. OS PROBLEMAS DECORRENTES DO CONTRATO DE PARCERIA PÚBLICO PRIVADA NA DOUTRINA BRASILEIRA

Apresenta-se, na presente seção, a literatura brasileira acerca dos problemas decorrentes dos contratos de parcerias público-privadas, e acrescentam-se observações complementares.

Almeida (2017), ao tratar das PPPs na área da saúde, entende que embora seja cedo para avaliações conclusivas, alguns alertas merecem destaque. Quanto às concessões administrativas, a autora menciona a complexidade do desenvolvimento de projetos de PPP e a exigência de uma capacidade de diálogo e negociação, em virtude da pluralidade de atores e interesses envolvidos, além dos altos custos de transação relativos a esse processo. Esses alertas relacionam-se ao âmbito contratual à medida que a complexidade e os altos custos de transação⁹ afetam a modelagem jurídica, ficando esta sujeita a falhas que venham a interferir na execução e na efetividade¹⁰ do contrato.

Carrera (2014), além de concordar com as questões apresentadas por Almeida (2017) em relação à complexidade dos projetos e aos altos custos de transação, aponta a questão relativa à completude contratual, que seria impossível na prática, em razão de três fatores:

• Racionalidade limitada – as partes não conseguem contemplar ou enumerar todas as possibilidades que podem surgir durante o negócio.

• Dificuldade de especificação ou avaliação de desempenho – quando os parâmetros de desempenho definidos em contrato são complexos e minuciosos, não é possível apontar todos os direitos e responsabilidades das partes.

• Assimetria de informações – um contrato pode ser considerado incompleto se as partes não possuem acesso igual a todas as informações relevantes. (CARRERA, 2014, p. 60)

A autora aponta ainda algumas dificuldades para a consolidação das PPPs no Brasil, dentre elas a necessidade de flexibilização da legislação para admitir inovações (CARRERA, 2014), o que pode ser entendido também como um problema contratual, uma vez que a inflexibilidade não permitiria a construção de cláusulas mais adequadas aos riscos.

Cardoso (2015), por sua vez, pontua que a alocação de riscos que o particular não seja capaz de assumir e que tenha o condão de perturbar a prestação do serviço objeto da parceria, pode resultar em má qualidade na prestação e até mesmo em solução de continuidade deste, e que é dever do Poder Público produzir a regulação mais completa possível da partilha dos riscos nas parcerias público-privadas.

Medeiros e Pereira (2017, p. 562) defendem que são necessárias melhorias legislativa e de planejamento para gestão dos riscos de maneira a maximizar os resultados e minimizar os custos. Entendemos que, embora a gestão de riscos não seja puramente uma questão jurídica ou contratual, é o contrato que reflete a alocação dos riscos entre as partes, razão pela qual este artigo trata-a como uma questão contratual.

Ribeiro (2011, p.66) considera um problema contratual a reprodução, ou, nos termos utilizados pelo autor, cópia irrefletida de contratos anteriores para outras situações e contextos, o que pode impactar negativamente nos resultados, tanto para os usuários do serviço público quanto para a Administração Pública.

De um ponto de vista da contabilidade, Souza et al. (2015) apontam os reajustes tarifários contratualmente previstos como um problema, uma vez que há dificuldades substantivas na previsão de preços em razão da instabilidade da relação entre preço e custo no longo prazo.

A literatura brasileira consultada, em síntese, assinala problemas contratuais - ou que afetam negativamente esses instrumentos - que perpassam a questão da complexidade dos projetos que reverbera no contrato, haja vista que a este incumbe garantir que essa teia de deveres, obrigações e riscos seja devidamente considerada, para evitar embaraços futuros que interfiram na eficiência do projeto. A complexidade dos projetos e contratos, por sua vez, a nosso ver, acarreta outro problema apontado, o da utilização reiterada de modelos, sem a devida adequação à PPP em questão, dados os altos custos envolvidos em uma modelagem contratual integralmente nova. Por outro lado, a literatura assinala ainda o problema da incompletude contratual, ou da impossibilidade de completude dos contratos, dadas a racionalidade limitada, a dificuldade de especificação/avaliação do desempenho e a assimetria de informações.

4. OS PROBLEMAS DECORRENTES DO CONTRATO DE PARCERIA PÚBLICO PRIVADA NA DOUTRINA ESTRANGEIRA

Apresenta-se, na presente seção, a literatura estrangeira acerca dos problemas decorrentes dos contratos de parcerias público-privadas, e acrescentam-se observações complementares.

Davies (2017) afirma que os primeiros contratos de PFI no Reino Unido tentavam alocar o máximo de riscos possível para os contratados, ainda que fosse mais barato para o poder público suportá-los¹¹. Assinala um problema que, na prática, os contratos não conseguem resolver, apesar da alocação de riscos, que é a "dificuldade que o governo enfrenta de se desvincular totalmente de certos riscos, haja vista que em alguns casos,