Perspectivas de um Direito Administrativo em movimento: estudos em homenagem ao professor Antonio Augusto Junho Anastasia

De Luciana Moraes Raso Sardinha Pinto e Maria Tereza Fonseca Dias

A presente obra, a ser lançada no XIII Congresso Mineiro de Direito Administrativo, tem o propósito de render homenagem aos 35 anos do Instituto Mineiro Administrativo – IMDA e àquele cuja trajetória de vida se entrelaça com o Instituto Mineiro de Direito Administrativo sendo um dos seus fundadores.

Os artigos foram elaborados por professores de indiscutível conhecimento, dotados de uma escrita fina, arguta e crítica, como aqueles que elegeram a academia como seu habitat. São professores de renome que comungam da preocupação com a valorização da administração pública e rendem, pois, a devida homenagem àquele que dedica sua vida e força de trabalho para a coletividade.

A homenagem se justifica não apenas em face da inquestionável dedicação à Administração Pública, onde já serviu em diferentes frentes: Professor universitário, Secretário de Estado, Vice-Governador, Governador, Senador e agora Ministro do Tribunal de Contas da União.

Esta obra reflete um pouco a demonstração dos sentimentos que nos une a todos pela figura do hoje Ministro Antonio Augusto Junho Anastasia: carinho, respeito e, sobretudo, admiração pela trajetória de vida e ensinamentos desse ilustre cidadão das nossas Minas Gerais.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 18 de mai. de 2023
• ISBN: 9786525285306

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PARTE 1

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNANÇA DEMOCRÁTICA

PERSPECTIVAS DE UM DIREITO ADMINISTRATIVO EM MOVIMENTO: IMPRESSÕES DO XII CONGRESSO MINEIRO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Antonio Augusto Junho Anastasia

Mestre em Direito Administrativo

http://lattes.cnpq.br/9798247919674811

1. INTRODUÇÃO

É com grande satisfação que participo da elaboração desta obra em homenagem aos 35 anos do Instituto Mineiro de Direito Administrativo. Neste livro, renomados especialistas abordam temas relevantes e atuais do Direito Administrativo.

A seguir traço um panorama dos temas debatidos no XII Congresso Mineiro de Direito Administrativo.

A escolha do tema geral Direito Administrativo em Movimento não poderia ter sido mais feliz, pois nos últimos anos testemunhamos mudanças relevantes na disciplina legislativa deste ramo do direito, tais como a Lei de Segurança Jurídica, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Reforma da Lei de Improbidade Administrativa. Além disso, a adoção de práticas como as contratações temporárias pelo Poder Executivo, a priorização das parcerias público-privadas, as novas rodadas de desestatização e a necessidade de adaptação à era digital. Todo esse movimento no Direito Administrativo representou novos desafios aos gestores, ao setor produtivo e aos cidadãos. Durante o XII Congresso, tivemos a oportunidade de refletir sobre essas questões que têm impacto direto na vida dos cidadãos e na gestão pública. Sem adiantar o conteúdo dos trabalhos que compõem essa coletânea, faço algumas considerações sobre os temas objeto de estudo.

2. LICITAÇÕES E CONTRATOS EM TRANSIÇÃO: LEI 8.666/93, LEI 13.303/16, LEI 14.133/21

Primeiro, as contratações públicas passam atualmente por uma transição importante com a revogação da Lei nº 8.666, de 1993, e a vigência completa da Lei nº 14.133, de 2021. A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos tem um perfil inovador e arrojado, que vai além dos aspectos procedimentais e busca estabelecer normas conceituais e programáticas. Seu objetivo principal é incentivar um comportamento mais eficiente e transparente da Administração Pública, valorizando funções que eram ignoradas pela legislação anterior, como o planejamento, a governança, a integridade, a transparência e a parceria com o setor privado. Um exemplo disso é a exigência de um plano de contratações prévio, que visa mudar a cultura imediatista e promover a continuidade administrativa.

A implementação dessas novas diretrizes trará avanços significativos na gestão pública, e também implicará em novas responsabilidades para os gestores públicos, bem como em uma mudança de papel na atividade de controle, que passará a avaliar a gestão por competência, a segregação de funções, os programas de integridade, as matrizes de riscos e o controle continuado. Dessa forma, a LLCA representa uma importante adaptação do Direito Administrativo às mutações do direito público e às exigências da era digital. Trata-se de um campo fértil para estudos e pesquisas, que devem amparar a interpretação dos novos institutos e a aplicação das novas disposições pela administração e pelos órgãos de controle.

3. DIREITO ADMINISTRATIVO NA ERA DIGITAL

Segundo, o Direito Administrativo na era digital é um tema de extrema relevância e atualidade. A evolução tecnológica e o surgimento da internet trouxeram profundas mudanças para o setor público, seja na forma de prestação de serviços, seja na gestão dos recursos e das informações públicas. Nesse contexto, o Direito Administrativo deve se adaptar às novas realidades e desafios trazidos pela era digital. É preciso garantir que as relações entre o Estado e o cidadão sejam eficientes, transparentes e seguras.

Dentre os principais desafios enfrentados pelo Direito Administrativo na era digital, podemos destacar a necessidade de adequação das normas jurídicas aos novos modelos de gestão pública, à proteção de dados pessoais, à transparência da gestão pública, ao acesso à informação e à governança dos dados. Mais do que isso, a era digital também exige a adoção de novas ferramentas de gestão e monitoramento por parte do setor público, como sistemas informatizados, inteligência artificial, dentre outras tecnologias que têm o potencial de tornar a administração pública mais eficiente e transparente.

4. CONCESSÕES, PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E PRIVATIZAÇÕES NA ATUALIDADE

Terceiro, nos últimos anos, observamos a retomada de uma série de processos de privatização em estatais brasileiras. O pano de fundo desse movimento, seja qual for o âmbito, é a necessidade da entrada de novos investimentos, da melhoria na eficiência e na produtividade das empresas públicas e da redução dos custos para o usuário final. Nesse contexto, as concessões, as parcerias público-privadas e, em última medida, as desestatizações são importantes mecanismos para o desenvolvimento do país, sobretudo em áreas relacionadas à infraestrutura. Esses modelos de parceria são importantes porque permitem a utilização de recursos e expertise da iniciativa privada na prestação de serviços e realização de investimentos em searas nas quais o Estado tem limitações orçamentárias ou técnicas para atuar sozinho.

Com efeito, de um lado, a participação do setor privado pode trazer inovação, eficiência e qualidade na prestação dos serviços. As concessões e PPPs também podem gerar oportunidades de negócios e investimentos para o setor privado, estimulando o desenvolvimento econômico e a geração de empregos. Por outro lado, é importante destacar que é preciso estabelecer contratos claros e bem definidos, com equilíbrio entre riscos e benefícios para as partes envolvidas, além de mecanismos de transparência e fiscalização para garantir a qualidade e eficiência dos serviços prestados.

5. SERVIDORES PÚBLICOS, CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E TERCEIRIZAÇÃO

Quarto, a necessidade de realizar uma reforma administrativa aliada à dificuldade hercúlea de sua concretização levou os gestores a adotar excessivamente práticas como a terceirização e as contratações temporárias.

Não há dúvidas de que o regime jurídico dos servidores de carreira valoriza muito a Administração Pública. Com frequência, o debate sobre as relações entre a administração e o administrado enfatiza apenas o aspecto objetivo, como as regras, os contratos e os processos administrativos, enquanto o aspecto subjetivo — o servidor público — é ignorado. O servidor público é o primeiro agente responsável pela aplicação do Direito Administrativo, de modo que a reforma administrativa deve valorizar o trabalho do servidor, em especial do servidor concursado.

Na prática, contudo, verifica-se a dificuldade de fazê-lo e, infelizmente, algumas iniciativas têm buscado perseguir o corpo administrativo, ignorando a realidade e a importância desses agentes tanto para a organização do aparelho estatal quanto para a confecção e execução de políticas públicas. Diante deste cenário que surge o excesso de atividades terceirizadas e o excesso de contratações temporárias como uma espécie de substituição à reforma administrativa. É dizer, ao invés de enfrentar a questão da reforma, gestores utilizam-se de instrumentos legítimos de formas, digamos, criativas. Sobre esses temas existe vasta jurisprudência nos Tribunais Superiores e no Supremo Tribunal Federal, mas de maneira geral, e não sobre este enfoque. Fundamental, portanto, o debate a respeito dos servidores públicos no contexto das contratações temporárias e da terceirização.

6. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ANTICORRUPÇÃO EMPRESARIAL, CONTROLE INTERNO E TRIBUNAIS DE CONTAS

Quinto, de modo semelhante às licitações, a atividade de controle ganhou recentemente um novo diploma legal muito relevante: a Lei nº 14.230, de 2021, que promoveu alterações na Lei de Improbidade Administrativa. A nova legislação originou-se de um anteprojeto capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual se buscava atualizar a lei e consolidar a jurisprudência da Corte Superior e dos órgãos de controle. Durante sua tramitação, entretanto, houve uma clara reação dos parlamentares, notadamente após a realização das audiências públicas, momento em que foi exposto o viés punitivista da interpretação então vigente da lei. O resultado disso foi a aprovação de uma lei reformista, que buscou superar uma série de entendimentos majoritários do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas, especialmente no que diz respeito ao dano in re ipsa, ao dolo genérico, às sanções por violação a princípios, dentre outros.

Na realidade, identificou-se no Congresso Nacional que essa cultura punitivista trouxe ao país sequelas indesejadas, sendo a principal delas a transformação de meras irregularidades em improbidade administrativa. Para o administrador, a consequência mediata disso foi o fortalecimento do chamado apagão das canetas. Os gestores muitas vezes ficam receosos de tomar decisões, resultando em morosidade e omissão na administração pública. O medo de errar e ser visto como ímprobo gerou um apego excessivo às formalidades e o procedimento passou a ser considerado mais importante do que o resultado. Para o administrado, a consequência mediata foi a paralisação das demandas, a ineficiência na gestão e uma sensação de insegurança. Com efeito, o processo legislativo buscou retomar a caracterização da improbidade administrativa como uma irregularidade qualificada, como um ato grave contra a Administração, tal qual especificado na Constituição.

A mudança legislativa imporá grandes desafios, sobretudo aos órgãos de controle. É preciso compreender que a atividade de controle desempenha um papel crucial na melhoria da gestão pública e na implementação efetiva das políticas públicas. No entanto, para alcançar esse objetivo, é fundamental que seja adotada uma abordagem mais educativa e propositiva, em vez de se concentrarem apenas em punir os erros e falhas cometidos. Nesse sentido, os Tribunais de Contas podem desempenhar um papel pedagógico, oferecendo orientação e suporte aos gestores públicos, ajudando-os a entender e cumprir suas responsabilidades legais de forma eficiente e eficaz. Isso pode incluir a realização de treinamentos e capacitações, a elaboração de diretrizes e recomendações, e o fornecimento de informações sobre as práticas de gestão adotadas. Ao adotar essa abordagem mais colaborativa e proativa, os órgãos de controle podem ajudar a criar um ambiente mais favorável à inovação, à melhoria contínua e à implementação bem-sucedida das políticas públicas, em benefício da sociedade como um todo.

7. DIREITO ADMINISTRATIVO E SEGURANÇA JURÍDICA

Sexto, sobre a segurança jurídica — tema que tive o prazer de debater na conferência de encerramento — faço um sintético diagnóstico: O Brasil enfrenta um grande desafio em aprimorar seu ambiente institucional para que cidadãos e investidores tenham maior confiança no país. Um dos principais problemas é a falta de segurança jurídica, que se manifesta, por exemplo, na falta de clareza das leis, nas constantes alterações em regulamentos e normas, e na punição de agentes públicos com base em mudanças de entendimento posteriores aos fatos. Isso gera um clima de desconfiança que prejudica o desenvolvimento nacional. É necessário evoluir institucionalmente para garantir a segurança jurídica, que é fundamental para um Estado de Direito, pois no Brasil, as leis, as decisões judiciais e os atos administrativos não conferem estabilidade à vida social, deixando o cidadão e gestores públicos desnorteados.

A falta de segurança jurídica traz várias consequências negativas para diferentes setores da sociedade brasileira. Na dimensão do cidadão, a falta de segurança jurídica gera cultura da litigância e clima de desconfiança, além de tornar impossível conhecer todas as regras que são frequentemente alteradas. Na dimensão empresarial, a falta de segurança jurídica reduz os atrativos para investir e aumenta os custos das parcerias, o que faz com que o Brasil não seja visto como porto seguro para investimentos estrangeiros. Na dimensão dos gestores, a falta de segurança jurídica gera receio de tomar decisões e pode levar à morosidade e omissão na administração pública, gerando ineficiência na gestão e insegurança para o cidadão. Tudo isso prejudica a execução de políticas públicas e o desenvolvimento econômico do país.

Com efeito, a segurança jurídica é um dos mais relevantes institutos do Direito, por isso é extremamente relevante refletir sobre o tema, assim como o leitor terá a oportunidade de fazer na parte final da presente obra.

Desejo que a leitura desta obra seja proveitosa e estimulante, contribuindo para o aprimoramento do Direito Administrativo e para a melhoria da gestão pública.

Belo Horizonte, março de 2023.

Antonio Augusto Junho Anastasia

REFLEXÕES NECESSÁRIAS SOBRE A LONGEVIDADE DAS LEIS E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Luciana Moraes Raso Sardinha Pinto

Doutora em Direito Administrativo

http://lattes.cnpq.br/4519213255441318

Ana Luiza Gomes de Araujo

Mestra em Direito Público

http://lattes.cnpq.br/9037686327946923

Maria Isabel Araújo Rodrigues

Mestra em Administração Pública

http://lattes.cnpq.br/5334432281936225

"Nós não precisamos de uma nova Constituição. Precisamos

de um novo par de olhos". (Carlos Ayres Brito)

1. INTRODUÇÃO

O debate a respeito da necessidade de uma nova Constituição da República é recorrente, especialmente em momentos de mudança de governo, típicos de sociedades democráticas. As sociedades são dinâmicas e o Direito deve acompanhar o dinamismo da sociedade. Mas, isso não implica que as normas devam ser alteradas o tempo todo, pois elas também precisam se consolidar, ter seu uso aprimorado e assegurar alguma segurança jurídica às relações.

Em palestra proferida no âmbito do II Encontro da Rede Alumni da Escola de Governo Professor Paulo Neves de Carvalho da Fundação João Pinheiro, em 16/12/22, o ora homenageado, Ministro Antonio Augusto Junho Anastasia manifestou que a segurança jurídica na e da administração pública é vital.

Sendo assim, no ano de 2023, em que se completam os 35 anos da Constituição da República e também os 35 anos da fundação do Instituto Mineiro de Direito Administrativo - IMDA, uma reflexão se faz necessária, a respeito da longevidade das leis e dos seus propósitos.

Para essa reflexão, não se pode esquecer do idealizador do IMDA, o inolvidável Professor Paulo Neves de Carvalho, cuja vida e trajetória se confunde com a busca constante por uma Administração Pública democrática e eficiente o que repercute também na trajetória de seu notável discípulo, ora homenageado, Ministro Antonio Augusto Junho Anastasia, que também é toda envolvida com a busca incessante pela excelência na condução da causa pública, sendo que nos últimos 30 anos teve vivências técnica e política muito intensas na Administração Pública.

De igual modo, ambos sempre lutaram de forma obcecada por dotar os agentes públicos de uma constante atualização e aprimoramento da força de trabalho envidando esforços pela criação e consolidação das escolas de governo.

Nesse contexto, o presente trabalho objetiva a partir da trajetória desses pensadores, construir uma reflexão a respeito da longevidade das leis e seu propósito na consolidação do Estado Democrático de Direito. A pesquisa é qualitativa, bibliográfica e documental.

2. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E SUAS IMPLICAÇÕES

O artigo 1º da Constituição da República de 1988 traz o fundamento essencial da ordem política, afirmando que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito.

A doutrina¹ entende, de modo geral, o Estado Democrático de Direito, como síntese dialética dos paradigmas do Estado de Direito e do Estado Social de Direito², embora consista em um conceito novo. Há que se ressaltar que o aspecto democrático já havia sido acolhido nas concepções paradigmáticas anteriores de Estado, porém agora, procura-se fixar a participação popular nas decisões governamentais e o efetivo controle da Administração.³ O Estado não deixou de ser Estado de Direito, protetor das liberdades individuais, e Estado Social, do bem comum, mas passa ainda a ser Estado Democrático, que se submete não apenas à lei em sentido formal, mas ao Direito.

A concepção de Estado Democrático de Direito⁴ funda-se no princípio da soberania popular que impõe a participação do povo na gestão da res pública. Ou seja, o paradigma do Estado Democrático de Direito reclama direito participativo, pluralista e aberto, em que o público não mais se resuma ao estatal⁵. As bases do Estado Democrático de Direito⁶ são os direitos fundamentais (cujo conteúdo refere-se aos direitos humanos) e a soberania do povo, de modo que os indivíduos, neste paradigma de Estado, não se portam como destinatários/súditos das leis, mas, sim, como destinatários/co-autores.

Tem-se, com o paradigma do Estado Democrático de Direito, o advento dos direitos de terceira geração⁷ que compreendem os direitos transindividuais, também chamados direitos coletivos e difusos. Vislumbra-se, assim, um processo de ampliação de direitos, consistindo em acumulação, agregação e não-sucessão, como o termo geração pode, indevidamente, sugerir. Nesse sentido, não há hierarquia entre os direitos de diferentes gerações, sendo todos eles igualmente tutelados e integrados entre si.

Assume, também, nova dimensão, no Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade, que se manifesta de modo a realizar a igualdade e a justiça não por sua generalidade, "mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais⁸. Não mais se pode ficar limitado ao conceito de lei, do Estado de Direito, que se quedava em esfera puramente normativa. Faz-se necessário influir na realidade social. No Estado Democrático de Direito, considera-se a Constituição como uma legalidade superior de caráter positivo. Há assim, nesse paradigma de Estado, uma dupla legalidade: a legalidade via lei e a legalidade via constituição"⁹.

Neste contexto, não é possível tratar o princípio da legalidade dissociado do princípio da segurança jurídica, pois como muito bem ensina o Ministro Antonio Anastasia:

Em um Estado de Direito, são normais e necessárias tanto as alterações nas regras como a atuação dos órgãos de controle público. Mas o ambiente institucional tem de ser capaz de conciliar as mudanças e controles com o valor da segurança jurídica, evitando que pessoas e organizações vivam em permanente risco e instabilidade.¹⁰

A complexidade da sociedade moderna passa a exigir do aplicador da lei, ao tomar suas decisões, que utilize de maneira construtiva os princípios e regras vigentes no ordenamento, de modo a satisfazer a crença na legalidade, como segurança jurídica, e ainda a produzir o sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto¹¹.

Mostra-se, assim, fundamental a concepção de que o ordenamento jurídico consiste em um todo mais complexo que mero conjunto hierarquizado de regras. Os princípios são também normas jurídicas, devendo, portanto, condicionar a leitura do aplicador, de modo que sejam compatibilizados ao caso concreto. Não se pode olvidar que o Estado Social Democrático de Direito é aquele

em que as normas jurídicas representam a positivação dos valores considerados pela cultura de determinado povo como os mais relevantes e para os quais se busca então preservação e respeito, com vistas à realização do ideal de justiça daquele período histórico. [...] É justamente na Constituição que se dá o encontro do político do poder e do jurídico da norma plena de conteúdo ético.¹²

Conforme Paulo Neves de Carvalho ensinava é ingênuo imaginar que o Direito seja apenas um conjunto normativo; ele não se esgota na ‘normacracia’; o direito não é só a lei. Igualar Direito e norma é pernicioso¹³. A par da ordem positiva (normativa) e da realidade, existe a via dos valores e princípios, com a qual hão de confrontar-se a ordem normativa e a realidade. O Direito não é valor puro, nem mera norma, nem simples fato social. O Direito é uma ideia prática, que encerra meio e fim, em tríplice dimensão: axiológica, normativa e fenomenológica, em relação dialógica.¹⁴

Portanto, nesse contexto, traduzido no Estado Democrático de Direito, as normas, especialmente consideradas na modalidade de princípios, garantem a continuidade da legislação, por meio de sua adequação à realidade social, o que se dá pelo uso dos valores consagrados, que são positivados no ordenamento. Desse modo, não se faz necessária a mudança de todo o conjunto normativo a cada mudança de governo, mas sim, a adequação das normas vigentes a partir dos valores nelas consagrados.

O caminho para a busca da justiça exige a atualização pelos princípios, a adequação idônea dos meios aos objetivos do tempo. Por meio dos valores e princípios é que se opera a transformação, nos moldes da interpretação que atualiza. Os valores nascem do ser humano, caminho inverso da norma escrita; por isto, há um processo permanente de revalorização dos valores¹⁵. E continua o professor, afirmando que no princípio está a essência do ordenamento; o parâmetro ordenador fundamental. Na Constituição, inserem-se os princípios acolhidos pelo sistema político (poder constituinte), positivados, em busca, essencialmente, do que é materialmente justo para todos. Sob o pálio dos princípios, a Constituição atualiza, cada dia, o conceito de justiça, formulado pela sociedade ou nela subjacente.

Os princípios, quando veiculados pelas normas fundamentais, conferem unidade e harmonia à ordem jurídica. São eles que mantêm a ordem constitucional em sua dimensão sistêmica. Por meio deles, a Constituição renasce, vivifica-se, ao se adequar ao sentido do justo que o povo acolhe em cada momento histórico, legitimando-se.

Mas, é importante estar atento que a responsabilidade pela interpretação adequada, tomando os princípios constitucionais não é apenas do Judiciário, mas de toda a coletividade e de todos os aplicadores do Direito. Há de haver também o zelo em relação à segurança jurídica, no momento da interpretação, de modo que haja alguma previsibilidade pela aplicação do Direito. Como mencionado, o paradigma do Estado Democrático de Direito reclama direito participativo, pluralista e aberto, em que toda a sociedade deve ser chamada a construir e interpretar as normas.

Nesse sentido, o aplicador, ao analisar o caso concreto, aplica não só a regra, mas todo o ordenamento jurídico, atentando-se para todos os argumentos expostos, sendo a decisão tomada processo intersubjetiva e racionalmente formado. Mostra-se, assim, impossível aplicar a norma sem interpretá-la, e, portanto, a preocupação com a neutralidade do julgador que, simplesmente, aplicará a lei friamente se esvai, pois, no Estado Democrático de Direito, compete ao julgador, sim, compatibilizar princípios, afastando a aplicação de alguns deles em face do caso concreto, deixando transparecer, assim, a concepção e a construção que o julgador faz da ordem jurídica diante da concretude do caso apresentado à discussão.

A relação entre o público e o privado é colocada em xeque¹⁶ à medida que a sociedade civil organizada passa cada vez mais a representar o interesse público em face do Estado privatizado ou omisso. Como se está a ver, a sociedade civil se apresenta como novo e importante ator no processo decisório, razão pela qual se faz necessária a ampliação dos canais de comunicação e participação não se podendo mais conceber a distinção estanque do interesse público como aquele tutelado pelo Estado e do interesse privado como aquele visado pelos indivíduos. Aliás, a própria noção de interesse público merece ser revisitada no Estado Democrático de Direito, dado que o interesse público não é o único valor tutelado pela Constituição, não podendo, portanto, ser interpretado de forma absoluta.

a conjugação de democracia pluralística com Estado de Direito é acompanhada de uma nova e superior ‘legalidade’: aquela ligada aos valores fundamentais postos na base de um determinado sistema constitucional. Há uma ‘legalidade de valores’ ou, mais precisamente, uma ‘legalidade constitucional’, que consiste em um ordenamento superior em que os princípios fundamentais constituem, ao mesmo tempo, os parâmetros dos valores positivos e ‘materiais’ da legitimação e da medida de legalidade. [...] A constituição pluralista é conflitual. O próprio dogma do interesse público deve ser entendido nesse sentido: um interesse público fracionário, tão sujeito às variáveis dos valores como qualquer outro.¹⁷

Nesse prisma, não se pode contrapor bem comum ao indivíduo, como se fazia na lógica da supremacia do interesse público sobre o privado. A noção de interesse público precisa ser compartilhada entre Estado, comunidade, cidadão, sendo o direito um veículo para a implantação da cooperação¹⁸. Não se pode mais conceber a ideia de que a Administração Pública teria o monopólio de definir o interesse público, o qual deve preponderar em relação ao interesse privado. Essa dicotomia (interesse público X interesse privado) também perde sentido, na medida em que tutelar e proteger os interesses privados é também interesse público. A concepção da cooperação e da solidariedade é inafastável como fundamento do Direito Administrativo e da atuação do Estado.

3. DIREITO ADMINISTRATIVO EM MOVIMENTO

A história da Administração Pública brasileira se baseia numa dinâmica da reforma-contrarreforma. Surgem vozes em prol de uma maior autonomia, modernização e flexibilização, de afastamento das amarras — erigidas em prol da adequada tutela dos interesses do povo —, que emperram a máquina pública, atrasando e dificultando sua atuação. São os arautos da modernidade, responsáveis pelo, ethos modernizante¹⁹.

Afastados esses obstáculos, o resultado é evidente: um aumento desenfreado da corrupção e o desperdício de recursos públicos. Logo aparecem então os defensores da centralização administrativa, do prestígio burocrático. É o ethos moralizante. Erigidos novamente os obstáculos ao mau exercício funcional, a máquina torna-se menos ágil. Logo surgem, como uma fênix, as vozes em prol da modernização e, pois, segue-se um novo ciclo do ethos modernizante. E tudo se repete, num incessante fluxo de reforma-contrarreforma²⁰.

Essa análise demonstra os fluxos de atuação da Administração Pública em resposta aos anseios apresentados pela sociedade de um determinado momento, que ora se dão por mais flexibilidade, ora por mais centralização e controle. Tal situação talvez seja fruto do mix possível²¹ vivenciado no Brasil, em que convivem lado a lado traços de administração patrimonialista e traços do modelo gerencial. O Direito Administrativo em atenção a estes fluxos apresenta uma releitura de seus institutos, ora de modo a garantir maior flexibilidade à atuação da Administração Pública, ora maior controle e centralidade.

Uma analogia que pode ser feita aos mencionados fluxos pode ser vislumbrada no esforço de profissionalização da Administração Pública vivenciado ao longo dos anos,²² o que se constata pela criação de órgãos como o DASP, pela adoção do concurso público, como meio de seleção impessoal e meritocrático, pela previsão constitucional das escolas de governo, para capacitação e qualificação de servidores públicos.

O Ministro Antonio Augusto em entrevista concedida a revista Campo de Públicas, Conexões e Experiências²³, enfatiza o importante papel das Escolas de Governo na qualificação, treinamento e aperfeiçoamento de servidores e gestores principalmente no âmbito dos Municípios. Inclusive, a profissionalização da gestão pública é uma preocupação de longa data do Ministro Antonio Augusto, que por inúmeras vezes já se pronunciou neste sentido:

Temos de profissionalizar a nossa gestão pública, ter meritocracia, mérito na gestão pública. É preciso ter cada vez mais princípios éticos na administração pública (...). A modificação da consciência coletiva é muito importante nesse processo. Somente assim poderemos ter serviços públicos de qualidade.²⁴

Nessa mesma toada já ensinava Paulo Neves de Carvalho:

(...) participei de todos os movimentos de reforma administrativa deste Estado, coordenei os primeiros que se elaboraram, na Prefeitura de Belo Horizonte. Elaborei talvez centenas de textos de lei para todo este Estado, definindo cargos, classes, e falando sobre concursos públicos. E jamais vi florescer em qualquer desses lugares uma administração eficaz, porque o problema não está aí. (...) O problema está na cultura²⁵.

Todavia, concomitantemente, percebe-se a ocorrência de um constante movimento de incorporação de brechas legais, que serviram para relativizar a exigência do concurso ao longo do tempo, seja estipulando a obrigatoriedade do concurso apenas ao primeiro provimento, ou por prever a hipótese de concursos apenas de títulos, o que deixa margem para práticas patrimonialistas, respaldadas pelo próprio ordenamento jurídico, como se o ethos moralizante tivesse retirado muito da autonomia da Administração Pública, levando a um movimento de abertura que leva à ocorrência de práticas patrimonialistas.

Tem-se assistido assim, a uma impressionante resiliência do patrimonialismo, capaz de absorver mudanças modernizantes na sociedade brasileira e de se amoldar à nova situação²⁶.

Tudo isso exige do Direito Administrativo, como instrumento técnico normativo para a adequada atuação da Administração Pública, a constante evolução, no sentido de atento a esses fluxos, pontuar e direcionar a atuação pública, de maneira a conduzi-la a uma atuação que seja eficiente e ética.

Tal exigência não é apenas para o Direito Administrativo, mas também para seus operadores. E nesse sentido, celebra-se aqui a atuação de Paulo Neves de Carvalho e seu dileto discípulo o ora homenageado Ministro Antonio Anastasia que em palestra proferida no âmbito do II Encontro da Rede Alumni da Escola de Governo Professor Paulo Neves de Carvalho da Fundação João Pinheiro, em 16/12/22, deixou claro que a moderação e o equilíbrio são características imprescindíveis para uma pessoa que quer seguir a vida pública, qualquer que seja a função técnica ou política. E mais, ao ser indagado acerca de qual o futuro da Administração Pública, não hesitou em responder que o futuro da Administração Pública está em seus recursos humanos, pois o elemento humano é o fator fundamental para termos a Administração Pública comprometida e que leve à qualidade do serviço público.

Contudo, o Estado Brasileiro possui origens patrimonialistas, as quais, apesar da tentativa de estabelecer-se a burocracia weberiana, permanecem arraigadas na cultura administrativa brasileira, cujas práticas afastam a eficiência. Nesse sentido, há inegavelmente, um grande desafio a enfrentar, o qual já pontuou o Ministro Antonio Anastasia, o de buscar a eficiência na Administração, o que indubitavelmente, passa pela valorização e capacitação dos recursos humanos, em uma sociedade em que as práticas patrimonialistas ainda persistem.

Em busca da concretização do Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição da República de 1988, defende-se a democratização da Administração Pública e na implementação, desse modo, de uma Administração Pública aberta ao diálogo e ao consenso. Na proposta de adoção do modelo de gestão administrativa dialógico e consensual possibilita-se que a Administração deixe de se valer de alguns dogmas e mude sua forma de atuação no sentido que esta poderá resolver demandas com o cidadão, com a coletividade de forma consensual e negociada.²⁷

Para isto, o cidadão precisa ter confiança no Governo e isto é possível se a gestão pública passar a ser vista como essencial. Como o serviço público é importante, se bons serviços públicos são prestados, a sociedade passa a confiar, conforme mencionado pelo Ministro Antonio Anastasia em palestra proferida no âmbito do II Encontro da Rede Alumni da Escola de Governo Professor Paulo Neves de Carvalho da Fundação João Pinheiro, em 16/12/22.

Por isto, faz-se essencial que o Direito Administrativo acompanhe este movimento, se adaptando aos novos cenários da Administração Pública e aos anseios dos cidadãos, sem contudo olvidar do investimento no planejamento, pois sem planejamento um país nunca será plenamente desenvolvido.

É preciso ter na devida conta que as transformações por que passam o Estado e a Administração contemporâneos não afastam as vinculações da socialidade e por outro lado e necessário não subestimar os novos desafios que tais transformações impõem ao Direito.

É imperativo reconhece-los, para que o instrumental jurídico possa oferecer meios de realização dos fins do Estado de Direito democrático e social que sejam compatíveis com as turbulências e a complexidade do tempo em que se vive. É preciso rever velhos dogmas, repensar antigas verdades, sem perder de vista os fins sociais que continuam a vincular as antigas e as novas formas de agir do Poder Público²⁸.

O Direito Administrativo precisa assim, se adaptar à nova realidade que se apresenta, em um constante movimento, sem deixar de considerar a finalidade última de sua própria existência, que é a de instrumentalizar a atuação pública em prol da melhor e mais adequada prestação de serviços públicos à sociedade, o que só pode ser feito pela valorização da função pública.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os fluxos de dinâmica da reforma-contrarreforma²⁹ vivenciados pelo Estado brasileiro e os resquícios de patrimonialismo impactam de maneira crítica na realidade vivenciada no Brasil. Nesse sentido, esses fluxos constituem fatores basilares que convergem para explicar os entraves na estruturação de um Estado burocrático e racional, nos moldes do tipo ideal de Weber. O patrimonialismo, consequente, da ausente impessoalidade nas relações e da dificuldade de separação entre o público e o privado, em certa medida enraizados à formação brasileira são obstáculos para a administração pública.

Percebe-se ainda, a fragilidade da burocracia brasileira, talvez até mesmo por esses fluxos de dinâmica da reforma-contrarreforma e a necessidade constante de reafirmar os pilares da impessoalidade e meritocracia no serviço público. Mostra-se assim, fundamental a valorização da função pública, tão defendida e perseguida pelo Professor Paulo Neves de Carvalho e seu notável discípulo Ministro Antonio Augusto.

As tentativas de modernização da administração pública devem considerar os modelos interpretativos, no intuito de afastar reestruturações distantes das especificidades nacionais e limitadas a tecnocracia. Deve ainda, considerar a estrutura normativa brasileira, o papel dos princípios e dos direitos e garantias constitucionais, sempre em prol de uma interpretação democratizante e que tutele os valores caros à sociedade. Dito isso, é evidente o desafio permanente de estruturação burocrática e de profissionalização do serviço público e a certeza de que o Estado Democrático de Direito é uma conquista a ser celebrada e oxalá, jamais afastada.

Não se pode olvidar que grande parte de nossa história foi acompanhada – com efeito sustentada – por exclusão social. Hoje, é preciso fazer normas funcionarem numa era de igualdade racial e de diversidade étnica sem precedentes. Este é o grande desafio, no momento, de um país multirracial como o nosso. Só iremos vencer com segurança jurídica, consensualismo e um corpo de agentes públicos capacitados, conforme o legado do professor Paulo Neves e do ora homenageado ministro Antonio Augusto Anastasia.

REFERÊNCIAS

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1 DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito administrativo pós-moderno. Novos paradigmas do direito administrativo a partir do estudo da relação entre o estado e a sociedade. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.

2 A expressão paradigma, apropriada pelas ciências sociais aplicadas é proveniente da filosofia da ciência, tendo sido cunhada por Thomas Khun, considerada como o conjunto de crenças, valores e técnicas compartilhados pelos membros de uma comunidade determinada, ou de um núcleo de soluções concretas de quebra-cabeças que, empregadas como modelos ou exemplos, podem substituir regras explícitas como base para a solução dos restantes quebra-cabeças da ciência normal. KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. 4. ed. São Paulo: Perspectiva, 1996.

3 PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

4 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

5 CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sobre o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. v. 3.

6 TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e estado democrático de direito. São Paulo: Landy, 2003.

7 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

8 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

9 PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

10 PEREIRA, Flávio Henrique Unes, organizador. Segurança Jurídica e Qualidade das Decisões Públicas: desafios de uma sociedade democrática. Senado Federal Brasília – 2015.

11 CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sobre o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. v. 3.

12 TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e estado democrático de direito. São Paulo: Landy, 2003.

13 Paulo Neves de Carvalho in PFEFFER, Renato Somberg. (Organizador). Memória Política de Minas Gerais: Paulo Neves de Carvalho. Fundação João Pinheiro, Belo Horizonte, 2022.

14 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do direito. São Paulo, Saraiva, 1994.

15 Paulo Neves de Carvalho in PFEFFER, Renato Somberg. (Organizador). Memória Política de Minas Gerais: Paulo Neves de Carvalho. Fundação João Pinheiro, Belo Horizonte, 2022.

16 CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sobre o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. v. 3.

17 PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

18 JUSTEN FILHO, Marçal in O futuro do Direito Administrativo: supremacia do interesse público ou cooperação.

19 CASTOR, Belmiro Valverde Jobim. O Brasil não é para amadores. Estado, governo e burocracia na terra do jeitinho. 2. ed. rev. e aum. Curitiba: Travessa Editores, 2004.

20 MARTINS, Ricardo Marcondes. Qual o futuro do Direito Administrativo? Direito do Estado, ano 2019, número 427.

21 PINHO, José Antonio Gomes de. Reforma do Aparelho do Estado: Limites do Gerencialismo frente ao Patrimonialismo. Organizações & Sociedade, Salvador, vol. 5, n. 12, p. 59-79, mai. Ago. 1998.

22 LIMA, Taíse Leal e ARAUJO, Ana Luiza Gomes de. Patrimonialismo e profissionalização da função pública no Brasil in Forum Administrativo – Direito Público, v. 248, Belo Horizonte, 2021.

23 Campo de públicas: conexões e experiências [recurso eletrônico] / Fundação João Pinheiro, Escola de Governo. v. 1, n. 2 (jul./dez. 2022). – Belo Horizonte: FJP, 2022.

24 ANASTASIA, Antonio Augusto Junho. Aula magna proferida na Faculdade de Direito do Sul de Minas, em 18 de março de 2011.

25 CARVALHO, Paulo Neves de in Núcleo de Referência da Memória do Professor Paulo Neves de Carvalho. Fundação João Pinheiro, Escola de Governo Professor Paulo Neves de Carvalho, Belo Horizonte, 2014.

26 PINHO, José Antonio Gomes de. Reforma do Aparelho do Estado: Limites do Gerencialismo frente ao Patrimonialismo. Organizações & Sociedade, Salvador, vol. 5, n. 12, p. 59-79, mai. Ago. 1998.

27 BOURGES, Fernanda Schuhli. Transformações do Direito Administrativo: Mediação como possibilidade à ampliação da eficiência administrativa in Transformações do Direito Administrativo: o Estado administrativo 30 anos depois da Constituição de 1988 Organizadores Daniel Wunder Hachem, Fernando Leal, José Vicente Santos de Mendonça. - Rio de Janeiro : Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas, 2018.

28 Eurico Bittencourt Neto, Transformações do Estado e a Administração Pública no século XXI, in Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 4, n. 1, p. 207-225, jan./abr. 2017.

29 CASTOR, Belmiro Valverde Jobim. O Brasil não é para amadores. Estado, governo e burocracia na terra do jeitinho. 2. ed. rev. e aum. Curitiba: Travessa Editores, 2004.

GESTÃO PÚBLICA: GOVERNANÇA CORPORATIVA E GOVERNANÇA PÚBLICA

Edimur Ferreira de Faria

Doutor em Direito Administrativo

http://lattes.cnpq.br/3120858561560235

1. INTRODUÇÃO

Este artigo tem por objetivo examinar aspectos relativos à gestão pública, com ênfase no controle da Administração Pública, abrangendo o controle interno e o controle externo administrativo, exercido pelo Tribunal de Contas da União. Sobre este controle aborda-se as competências do TCU atribuídas pela Constituição da República de 1988, nos termos do art. 71, incisos I e II. No que tange o inciso I examina-se a prerrogativa do TCU para apreciar as contas anuais prestadas pelo Presidente da República, e emitir parecer prévio e encaminhar as contas ao Congresso Nacional, para julgar. Na dicção do inciso II, o Tribunal julga as contas apresentadas por outros agentes, nos termos da lei. A decisão, nesse caso, tem a eficácia de título executivo. São também discutidas outas competências do TCU. Examina em estreita síntese, os meios de controle realizado pelo Ministério Público.

Traz-se alume, com explicações, as espécies de controle de competência exclusiva do Congresso Nacional, e por último, informações sobre o controle pelo Judiciário.

O texto traz exame sobre planejamento, orçamento público e a sua execução. O Ponto central da pesquisa consiste nas considerações sobre governança corporativa, governança pública da Administração Pública e Governança corporativa das empresas estatais. A metodologia da pesquisa consiste em consulta bibliográfica, a Constituição da República e legislação pertinente.

2. NOÇÕES DE GESTÃO PÚBLICA

A gestão pública atribuída ao Poder Executivo, dos quatro planos de governo é desenvolvida pelos respectivos chefes, com a colaboração dos agentes titulares de cargos dos órgãos que compõem a estrutura organizacional da Administração Pública direta. São os classificados, na linha hierárquica, como sendo órgãos do primeiro escalão, aqueles que se situam imediatamente abaixo da Presidência da República, das governadorias estaduais, distrital e prefeituras municipais. No plano federal, os órgãos são os Ministérios, nos Estados-membros, as Secretarias Estaduais, no Distrito Federal, Secretarias Distritais e nos Municípios, Secretarias Municipais. No âmbito de cada um desses entes federativos são necessários dois importantes órgãos previstos na Constituição da República, que contribuem para boa e efetiva e eficiente da gestão pública. Refere-se ao controle interno e à ouvidoria. em conformidade com a legislação de regência, com o interesse público e a satisfação dos cidadãos demandantes ou usuários dos serviços públicos prestados pela Administração Pública.

Acontece, que a Administração Pública, nem sempre é boa gestora, seus atos ou políticas públicas adotadas pelos agentes competentes em virtude de serem investidos em cargos, cujos órgãos têm por função primordial, exercer tarefas relativas a parcela do todo a cargo da Administração Pública. Alguns poucos agentes, dotados do poder de mando, por equívoco, por incapacidade técnica (falta de formação na ária em que atua) ou por vontade deliberada de adotar conduta com o propósito de beneficiar alguém, pessoa física ou pessoa jurídica, ou ao contrário, prejudicar pessoa física ou jurídica determinada, com o propósito de levar vantagem ou propina. Servem de exemplos a ação penal número 470 processada e julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que ficou conhecida como ação do mensalão dos Correios. Vários agentes públicos graduados hierarquicamente e outras pessoas físicas, foram condenadas, civil e penalmente, encarcerados em estabelecimento prisional. Outro exemplo rumoroso de corrupção é o que foi instalado na Petrobrás, chamado, em virtude da semelhança com o primeiro caso aqui citado, de petrolão. As investigações, processos e julgamentos tiveram início na 13ª Vara Federal de Curitiba, numa operação denominada Lava -Jato. Outros foros da Justiça Federal situadas em São Paulo, Rio de Janeiro e Distrito Federal, julgaram número expressivo de ações ligadas à máquina bem montada e aparelhada, instalada na Petrobrás, envolvendo diretores da estatal, presidentes e diretores de diversas empresas da construção civil pesada e partidos políticos. As decisões resultaram em condenações de dezenas de autoridades da iniciativa privada, do setor público, principalmente, da Petrobrás, dirigentes e tesoureiros de partidos políticos foram condenados à pena de prisão fechada e a devolver os valores, em Reais, desviados da Petrobrás para contas particulares em bancos do exterior.

Esses dois exemplos são de empresas estatais federais, a primeira empresa pública, denominada Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT) e a segunda, sociedade de economia mista, cujo nome oficial é Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás). Não integram, portanto, a Administração direta. Entretanto, considerando que ambas são controladas por autoridades da Administração direta, a gestão delas sofre interferências, principalmente fiscalização, dos órgãos da Administração pública a que se vinculam.

A gestão pública, tradicionalmente, é exercida de forma burocrática observando-se a linha vertical hierárquica do mais elevado órgão ao mais baixo, subalterno. A burocracia evoluiu no sentido negativo, qual seja, o emperramento da máquina pública, e o pior, não foi capaz de evitar desmando ou mando autoritário, sem a observância da ética, da moral pública, da eficiência e do interesse público. Com a finalidade de rever os métodos e as práticas de gestão, vem sendo desenvolvida a ideia de introdução na Administração Pública brasileira, da governança pública, derivada da governança corporativa.

3. NOÇÕES BÁSICAS DE GOVERNANÇA CORPORATIVA

Sobre o início da ideia de governança Cláudio Sarian Altounian; Daniel Luiz de Sousa; e Leonard Renne Guimarães Lapa explicam:

O governo das empresas, ou, como dito em inglês, corporate Governance, analisa as múltiplas formas de resolver os potenciais conflitos que podem decorrer dessa separação de poderes, devido aos objetivos dos proprietários e dos gestores não serem coincidentes. Assim, os modelos de governança surgiram como uma forma de reduzir o poder dos executivos (agente) e resgatar a orientação para o acionista (principal). As primeiras publicações referentes a melhores práticas voltadas para o tema datam dos anos 90: a) Cadbury Report: The financial aspects of corporate govermance – Reino Unido, b) Txoneranto Report on corporaxoneracence – Canadá; c) principeles of corporate Governance: Analysis & Recomendatons - EUA. ³⁰

Governança corporativa é, portanto, o sistema de gestão que compreende criação de estratégias, visando a boa gestão da companhia corporativa, com vistas a desenvolver as atividades da empresa, focado no seu negócio, no interesse dos acionistas, dos consumidores dos seus produtos, dos fornecedores, do mercado e no cenário interno e externo, e nos agentes, que atuam nos postos de comando e planejamento, e os demais funcionários que executam as políticas da empresa. Além de estabelecer estratégias de gestão e definir metas a serem atingidas em determinado espaço de tempo.

Tudo isso é desenvolvido por meio da gestão de compliance, cujas principais providências são: "Garantir a conformidade da empresa com as legislações é cada vez mais importante. Assim, é possível mitigar riscos, evitar multas, manter a segurança do negócio, corrigir desvios, otimizar as operações e ainda melhorar a imagem junto ao mercado. Por isso, a gestão de compliance é uma estrutura indispensável para as organizações atualmente". (grifo do original).³¹

Além do que foi transcrito acima, a governança corporativa/conpliance é, pela sua razão de ser, atenta às agressões ao meio ambiente e ao aquecimento global, desenvolvendo medidas preventivas com vistas a garantir o desenvolvimento sustentável, medida que vem sendo adota pela maioria dos países.

O compliance contém-se na governança corporativa. Por isso, ambas estabelecem regras de conduta dos comportamentos da empresa e dos que com ela se relacionam. A conformidade, elemento essencial do compliance, estrar em conformidade, tem origem em fontes externas, tais como leis, contratos, convênios, padrões dos setores da atividade econômica e políticas no sentido próprio da palavra. O descumprimento de uma dessas restrições, principalmente as decorrentes da lei, poderá resultar à empresa, o dever de pagar multas, rescisão de contrato, revogação de licença ou de autorização e às empresas e aos seus gestores a sujeição a ações judiciais